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Dictamen : 251 - del 26/09/2018
26
de setiembre de 2018
C-251-2018
Licenciado
Mauricio
Antonio Salas Vargas
Secretario
Concejo Municipal
Municipalidad de Montes
de Oca
Estimado
señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su
Oficio N° 2017-08-29 (Oficio AC-694-17) mediante el cual se señala lo
siguiente:
“Tengo el gusto de transcribir el asunto
conocido por el Concejo Municipal de Montes de Oca, en la Sesión Ordinaria
№ 70-2017, Artículo № 13, Punto № 1, del día 28 de agosto de
2017, el cual textualmente dice:
Artículo 13. Informe de la Comisión de
Asuntos Jurídicos.
Se presenta a despacho el
siguiente informe el cual dice:
INFORME DE LA COMISION DE ASUNTOS
JURÍDICOS:
En reunión celebrada el 28 de agosto de
2017, en la sala de sesiones del Concejo Municipal, desde las 7:00 p.m a las 7:20 pm, con la asistencia de los regidores Mario
Ruiz Salas, Jenny Villalobos Fallas, Isabel Guillén Elizondo y el licenciado
Giovanni Varela D, Asesor Legal del Concejo.
PUNTO № 1.
Se conoce oficio DAlc
942-2017 de fecha 28 de agosto de 2017, mediante el cual se da formal entrega del informe del proceso
administrativo instaurado para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta
del permiso de uso 826-2014 y permiso 3460-2016.
Al respecto esta Comisión recomienda al
Concejo Municipal acordar:
1. Que este Concejo Municipal,
manifiesta su conformidad con las recomendaciones de la Administración en su
informe.
2. De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración y de previo a tomar el
acuerdo respectivo por parte de este Concejo Municipal, se remite el expediente
y la propuesta de resolución de este asunto a la Procuraduría General de la
República, para que emite el dictamen favorable requerido.
3. Comuníquese.
Una vez el Punto № 1 del Informe
de la Comisión de Asuntos Jurídicos 28-08-2018 el cual es acogido como moción
por el regidor propietario Mario Ruiz Salas, la señora presidenta del Concejo
Municipal lo somete a votación quedando debidamente aprobado por decisión
unánime.
Acto seguido, por solicitud del
proponente y para efectos de ejecución, la señora presidenta del Concejo
Municipal somete a ratificación del anterior Acuerdo, quedando definitivamente
aprobada por la misma cantidad de votos.” (Énfasis suplido)
I.
ANTECEDENTES
RELEVANTES
De
previo a entrar al análisis de fondo que requiere la gestión planteada por la
Municipalidad de Montes de Oca, nos permitimos hacer un recuento de los
antecedentes más relevantes del caso que se desprenden del expediente
administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en
los siguientes términos:
1. Que
la Municipalidad de Montes de Oca emitió el Permiso de Uso de Suelo №
826-2014, para el trámite de un rótulo publicitario a ubicarse en zona mixta.
(Ver folio 02 de Expediente).
2. Que
la Municipalidad recibió solicitud para la Licencia de Obra Mayor №
3460-2016, cuya actividad solicitada era la construcción de un rótulo
publicitario en el Parque del Indio, frente a “Ciros Juniors”, ubicado a doscientos metros oeste de la
Universidad Fidélitas (Ver folio 01 de expediente).
3. Que
en fecha 10 de junio de 2016, el ente municipal le comunica al particular
interesado el requerimiento de una serie de enmiendas necesarias para continuar
con el trámite de licencia constructiva. (Ver folios 29 y 30 de expediente).
4. Tales
aspectos fueron subsanados por el particular interesado (Ver folios 31 al 37 de
expediente), por lo cual se emite compatible el Permiso de Construcción №
3460-2016 para una valla publicitaria. (Ver folios 08 y 09 de expediente).
5. Mediante
el Oficio 2017-04-27 cuyo asunto se intitula “eventual nulidad de permiso de
rótulo”, el Departamento Legal de la Municipalidad comunica al señor Alcalde,
Marcel Soler, que el uso de suelo № 826-2014 para la construcción de un
rótulo publicitario fue otorgado compatible sin tomar en consideración lo
indicado en el artículo 126 del Reglamento de Vialidad del Plan Regulador de
Montes de Oca, por lo que le solicita nombrar un órgano de procedimiento
administrativo, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública, para proceder con la
declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de
suelo № 826-14. (Ver folio 45 de Expediente).
6. Con
la Boleta de Clausura № 8320, el Inspector clausura las obras debido a
que aquellas incumplen la normativa vigente y el tipo de obras permitidas en el
permiso de construcción № 3460-2016. (Ver folio 52 de expediente).
7. En el
Oficio 2017-05-15 la Jefatura del Departamento de Control Urbano comunica que
la obra se encuentra clausurada por incumplimiento de la normativa vigente del
Plan Regulador. (Ver folios 47 y 48 de expediente).
8. En el
Oficio fechado 12 de mayo de 2017 emitido por la Dirección de Planificación
Urbana dirigido a la Jefatura de Control Urbano, explica que el uso de suelo
fue aprobado porque la zona permite colocar rótulos publicitarios, lo cual es
distinto de una valla publicitaria, la cual fue objeto de la licencia de
construcción. De manera que la actividad de valla publicitaria NO se permite
para la zona mixta, sino únicamente para las zonas comerciales, conforme el
artículo 126 del Reglamento de Vialidad. (Ver folios 53 y 54 de expediente).
9. El
Oficio 2017-05-15 emitido por la Alcaldía Municipal, indica que el órgano
director del procedimiento deberá presentar las recomendaciones finales al
Alcalde para luego ser remitidas al Concejo Municipal, a fin de que este último
emita el acto final. (Ver folio 55 de expediente).
10. En la Sesión Ordinaria № 54-2017,
artículo 5.1, del 15 de mayo de 2017, el Concejo Municipal acuerda delegar en
el Alcalde Municipal la potestad de nombrar un órgano director para instruir el
procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta evidente y
manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014. (Ver folios 56 y 57 de
expediente).
11. La Alcaldía Municipal, mediante la Resolución
№ D Alc 108-2017 de las 9 horas del 22 de mayo
de 2017, procede a designar a la Licenciada Carmen Gutiérrez Chacón, Abogada
del Departamento Legal, como órgano director del procedimiento administrativo
ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de
suelo № 826-2014. (Ver folios 58
al 60 de expediente).
12. Que
fue dictado el Auto de Apertura de procedimiento administrativo al ser las 8
horas del 25 de mayo de 2017 por parte del Despacho del Alcalde, en el cual se
exponen y fundamentan las causas del procedimiento, así como la normativa
aplicable. Además, hace la convocatoria para la audiencia oral y privada a las
8 am del 22 de junio de 2017, disponiendo que debe comparecer en forma personal
la señora xxx, solicitante de los permisos, a quien le previene acompañarse de
patrocinio legal, y de la prueba que considere pertinente. Asimismo, le informa
acerca de los medios recursivos con los que cuenta. (Ver folios 61 al 67 de
expediente).
13. El día 31 de mayo de 2017 fue debidamente
notificado el Auto de Apertura del procedimiento administrativo a la señora
xxx. (Ver folio 68 de expediente).
14. La señora xxx presentó Recurso de Apelación
contra dicho auto de apertura, mediante escrito enviado vía correo electrónico
el 01 de junio de 2017, en el cual aclaró que no es la propietaria registral de
la finca en donde se ubica el permiso de uso de suelo № 826-2014, sino
que le pertenece a la empresa Jiménez Guzmán y Asociados S.A. Solicita la nulidad de actos administrativos
e indica que la valla publicitaria cuenta con permiso de la entidad competente
para otorgarlo, que es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (Ver
folios 69 al 73 de expediente).
15. Con
la Resolución CGC-01 de las 13 horas del 07 de junio de 2017 dictada por el
Órgano de Procedimiento № 1-2017, se traslada el Recurso de Apelación al
Concejo Municipal para ser resuelto, así como el expediente administrativo.
(Ver folios 74 al 77 de expediente).
16. En el
Oficio 2017-06-20 se transcribe la Sesión Ordinaria № 60-2017, artículo
número 7, punto 1 del 19 de junio de 2017 efectuada por el Concejo Municipal,
en el cual se indica que el procedimiento se encuentra correctamente instaurado
pues la eventual nulidad del acto que se pretende declarar incide directamente
en una autorización que se le expidiera a la apelante, y no al fundo. Procede a
rechazar el recurso promovido. Asimismo, se aprobó la disposición del órgano
director de tener como parte dentro del procedimiento a la empresa Jiménez
Guzmán y Asociados S.A, pues podría afectarle la resolución final, dado que es
la actual propietaria del inmueble en donde se autorizó el uso de suelo
cuestionado. La resolución de marras le fue notificada de manera correcta a la
señora xxx. (Ver folios 78 al 80 de expediente).
17. Todo
lo anterior le fue comunicado a la Licenciada Carmen Gutiérrez, en su calidad
de Órgano Director del procedimiento administrativo. (Ver folios 81 al 83 de
expediente).
18. Mediante
la Resolución CGC-02 de las 9 horas del 05 de julio de 2017, el Órgano Director
reprograma la comparecencia oral y privada para que se efectúe el día 26 de
julio de 2017 a las 9 de la mañana, cambio que ordena le sea notificado a la
señora xxx. (Ver folios 84 al 86 de expediente).
19. En nota fechada 19 de mayo de 2017, recibida en
la Alcaldía Municipal el día 22 de mayo de 2017, el representante legal de la
sociedad Jiménez Guzmán y Asociados S.A., interpuso Recurso de Apelación contra
el oficio CU-PTF-OF-079-2017 del Departamento de Control Urbano y la Resolución
D. PAT.N. 02-2017 emitida por el Departamento de Patentes. (Ver folios 90 al
108 de expediente).
20. El
Órgano Director del procedimiento administrativo realizó la Audiencia Oral y
Privada en la fecha indicada anteriormente. Para tal diligencia, la señora xxx
se acompañó de un representante legal, quien alegó la falta de competencia del
ente municipal para la tramitación del procedimiento, por considerar que el
otorgamiento del permiso para colocar la valla publicitaria es competencia del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes en virtud de la Ley General de
Caminos. Agrega que la clausura no fue notificada de manera previa, y que se
clausuró una valla que contaba con todos los permisos, entre otros alegatos.
(Ver folios 109 al 116 de expediente).
21. Mediante
la Resolución CGC-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017 emitida por el
Órgano de Procedimiento, № 1-2017, se recomienda recibir y analizar los
requisitos de solicitud de patente para la gigantografía
realizada por la Compañía Jiménez Guzmán y Asociados, con el objetivo que la
Municipalidad perciba el pago de los impuestos por concepto de patente, además
de que la empresa cuenta con los permisos legales otorgados por el Ministerio
de Obras Públicas y Transportes debido a la adyacencia con la Ruta Nacional
№ 202, por lo que no debe demolerse o clausurarse tal gigantografía
y concluye que la Municipalidad de Montes de Oca no es el ente rector en tal
materia. (Ver folio 117 al 132 de expediente).
22. La
Alcaldía Municipal se dirige al Concejo Municipal mediante el Oficio fechado 28
de agosto de 2017, en el cual –con base en las razones explicadas en un
proyecto de resolución que adjunta–, le exhorta a apartarse de la recomendación
dada por el Órgano Director. (Ver folios 133 al 151 de expediente). Aconseja resolver
que el Permiso de Uso de Suelo 826-2014 fue otorgado conforme a derecho, pero
que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de
construcción N° 3460-2016.
II.
GENERALIDADES
SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA
En
numerosas oportunidades, este Órgano Asesor se ha referido a la potestad
extraordinaria que ostenta la Administración para anular, en sede
administrativa, un acto declaratorio de derechos, siempre que se trate de una
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y que se hayan cumplido a cabalidad
los requisitos formales que exige el ordenamiento para tales efectos, de
conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública (Ver, entre otros,
nuestros dictámenes números C-233-2006, C-224-2008, C-245-2009, C-062-2010,
C-259-2011, C-041-2012, C-281-2013, C-425-2014, C-118-2015, C-056-2016 y
C-106-2017, entre otros, los cuales pueden ser consultados en el sitio
electrónico www.pgr.go.cr/scij).
La
exigencia de que la nulidad sea no solo absoluta, sino que revista las
características de evidente y manifiesta –además de requerirse el respeto
riguroso a un procedimiento ordinario que garantice plenamente el escuchar y
analizar la posición de la persona eventualmente afectada por la anulación–
tiene raigambre en los principios que fluyen de los artículos 11 y 34 de la
Constitución Política.
A
la luz de esos principios, se le prohíbe a la Administración suprimir
libremente aquellos actos que haya dictado confiriéndole derechos subjetivos a
los particulares, pues los citados derechos constituyen un límite en relación
con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente tales actos,
salvo que se configuren los requisitos establecidos al efecto, que permitan
ejercer una autotutela en casos calificados
(Principio de Intangibilidad de los Actos Propios).
En
ese sentido, de forma tradicional esta Procuraduría ha señalado que este tipo
de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que
sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya
que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la
nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los
vicios graves que padece el acto de que se trate" (véase dictamen C-104-92 de 3 de
julio de 1992).
Ahora
bien, como ya indicamos supra, la anulación en sede administrativa está sujeta
a los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,
norma que dispone lo siguiente:
“Artículo 173.
1) Cuando la nulidad absoluta de un acto
declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la
Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al
contencioso-administrativo de lesividad, previsto en
el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República;
este dictamen es obligatorio y vinculante.
Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos
directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación
administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.
En ambos casos,
los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter
absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.
2) Cuando se
trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó
el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes
públicos o Poderes del Estado, deberá
declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de
reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal
Contencioso-Administrativo.
3) Previo al
acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el
debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.
4) La potestad
de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir
de la adopción del acto, salvo que sus
efectos perduren.
5) La anulación
administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión
de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta,
será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago
por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades
personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 199.
6) Para los
casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de
la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por
órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta
Ley.
7) La pretensión
de lesividad no podrá deducirse por la vía de la
contrademanda.” (El destacado no corresponde al original).
Nótese
que de la norma transcrita se extrae que, para ejercer la potestad anulatoria,
la Administración debe seguir un procedimiento administrativo previo a la
emisión del acto final, con el objetivo de otorgar las garantías del debido
proceso. Esto con el fin de respetar los derechos de quien había resultado
beneficiado con la emisión del acto cuya validez luego ha resultado
cuestionada.
Este
órgano asesor ha analizado en múltiples ocasiones los requisitos necesarios
para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto,
valga traer a colación nuestro dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de
2012, el cual recoge las siguientes consideraciones:
“II. Sobre el Procedimiento
Estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y
su Incumplimiento en el Caso Concreto. Tanto la Sala Constitucional como esta
Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía
administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran
protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos
propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que
prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber
planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los
derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de
revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración
no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero,
en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee
el respectivo proceso de lesividad ante el juez
contencioso administrativo.
Sin embargo
excepcionalmente –como se indicó- la
Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos,
siguiendo el procedimiento establecido
en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el
cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se
procederá a explicar. (…)”
En tal contexto, sobre el papel que cumple
esta Procuraduría al momento de rendir el dictamen favorable para que la
Administración se encuentre habilitada a efecto de proceder a anular el acto de
que se trate, hemos indicado lo siguiente:
“…cumple una doble función, que consiste, por
una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya
respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos
establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende
declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y
manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa,
que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a
Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No.
C-124-2011 del 9 de junio de 2011).
Así,
una vez que se solicita a este órgano asesor emitir el dictamen favorable
necesario para disponer la anulación del acto, debemos analizar cuidadosamente
los requisitos que tornan jurídicamente viable tal declaratoria de nulidad.
Dichos
requisitos se refieren a aspectos tanto de forma como de fondo. En primer
término, en cuanto a la forma, tenemos: a) Verificación de que el órgano que
haya ordenado instruir el procedimiento para dictar la declaratoria sea el
competente, b) Que se haya efectuado un procedimiento administrativo ordinario
con las garantías de defensa propias del debido proceso, c) Que se haya
solicitado el dictamen favorable en el momento procesal oportuno, esto es, al
finalizar el procedimiento administrativo y antes del dictado del acto final,
d) Verificar si ha operado o no el plazo de caducidad estipulado en el
ordenamiento jurídico para anular el acto, e) Corroborar que el expediente
administrativo que se encuentre debidamente ordenado y completo.
Posteriormente,
en caso que tales elementos se encuentren presentes de manera correcta, procede
entrar a valorar el carácter absoluto de la nulidad, mediante el examen de los
elementos del acto, e igualmente sopesar si está presente el carácter evidente
y manifiesto en el vicio encontrado.
III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. ASPECTOS DE FORMA
Una vez explicada la naturaleza que posee la vía extraordinaria de anulación en sede administrativa prevista en el numeral 173 de la LGAP, en orden a los requisitos para el ejercicio de esa potestad, pasaremos, en primer término, a hacer un examen de los aspectos de forma que deben ser observados rigurosamente para que la eventual decisión anulatoria resulte válidamente adoptada por parte de la Administración.
·
Vicios
por razones de competencia
A
la luz del artículo 168 y siguientes de nuestra Constitución Política, las
Municipalidades gozan de autonomía, con un gobierno municipal conformado por un
órgano deliberante.
Por
su parte, el artículo 2 del Código Municipal establece que la Municipalidad es
una persona jurídica estatal con patrimonio propio, personalidad y capacidad
jurídica plena para ejecutar actos y contratos para cumplir sus fines.
Así,
aquella posee autonomía política, administrativa y financiera, pues se trata de
un gobierno local.
El
artículo 12 establece que el gobierno municipal se compone por un cuerpo
deliberativo llamado Concejo Municipal, integrado por los regidores, alcalde y
suplente, todos de elección popular.
El
mismo Código detalla las funciones del Concejo Municipal, de la siguiente
manera:
“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:
a) Fijar la política y las prioridades de
desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el
alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y mediante la
participación de los vecinos.
b) Acordar los
presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los
servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales
a la Asamblea Legislativa.
c) Dictar los
reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.
d) Organizar, mediante reglamento, la
prestación de los servicios municipales.
e) Celebrar
convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la
municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios
que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se
emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación
Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.
f) Nombrar y
remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe
la secretaría del concejo.
g) Nombrar
directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a
las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de
enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por
justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes
de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.
h) Nombrar
directamente y por mayoría absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de
Accesibilidad (Comad), quienes podrán ser removidos
por el concejo, por justa causa. La Comad será la encargada de velar por que en el cantón se
cumpla la Ley N. º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad, de 2 de mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en
coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo de este Código y del
reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante el cual la Comad deberá rendir cuentas
i) Resolver los recursos que deba conocer de
acuerdo con este código.
j) Proponer a la
Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo
municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las
consultas legislativas sobre proyectos en trámite.
k) Acordar la
celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el
reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de
Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas
consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.
En la
celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las
municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal
Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos
formales exigidos en el código y el reglamento supraindicado.
Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos
citados.
l)
Aprobar el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore
la persona titular de la alcaldía, con base en su programa de gobierno e
incorporando en él la diversidad de necesidades e intereses de la población
para promover la igualdad y la equidad de género.
Estos planes
constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.
m) Conocer los
informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que
corresponda.
n) Crear las
comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.
ñ) Conferir
distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el
efecto.
o) Comunicar, al
Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción
automática del cargo de regidor o alcalde municipal.
p) Dictar las
medidas de ordenamiento urbano.
q) Constituir,
por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas
de economía mixta.
r) Autorizar las
membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que
estime pertinentes para beneficio del cantón.
s) Acordar, si
se estima pertinente, la creación del servicio de policía municipal dentro de
su jurisdicción territorial, su respectivo reglamento y su partida
presupuestaria.
t) Las demás atribuciones que la ley señale
expresamente.”(El destacado es nuestro).
Atendiendo
al elenco de funciones que le han sido atribuidas al Concejo Municipal, puede
arribarse a la conclusión de que efectivamente constituye el órgano competente
para conocer y resolver sobre este proceso de nulidad y para designar el órgano
director encargado de sustanciar el respectivo procedimiento administrativo, ya
que se trata del órgano con mayor representación democrática, deliberativo y
pluralista, aquel ejerce el gobierno municipal en calidad de órgano superior de
esa entidad, sobre todos los asuntos administrativos, dentro de los cuales
se encuentra una decisión anulatoria como la que aquí nos interesa.
En
ese sentido, en el Dictamen C-028-2010 de 25 de febrero de 2010 se arribó a la
conclusión que “corresponden además al
Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la
ponderación de elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de
cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social,
económico, cultural o ambiental. Esto, siempre y cuando la Ley no determine
expresamente cuál órgano del gobierno municipal es el competente.”
Aunado
a lo anterior, recordemos que, según vimos supra, de conformidad con lo
previsto en el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, la competencia para el
ejercicio de la potestad de autotutela prevista en
esa norma le corresponde al órgano superior supremo de la
entidad, que para el caso de los gobiernos locales, hemos indicado que lo constituye el Concejo Municipal,
según lo expresado en los siguientes pronunciamientos:
“Con base en los
preceptos legales vigentes a la fecha (art. 173.2 de la LGAP), y por las
razones expuestas, la Procuraduría General de la República clarifica, y en todo
caso confirma, que en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano
superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo
que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por
ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un
acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral
o de empleo municipal” (Dictamen C-321-2011 op. cit.)” (Dictamen
C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011).
“En el caso de las
municipalidades, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el
Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la
legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto
favorable al Administrado” (ver en igual sentido, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009,
ambos del 26 de agosto, y C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos del 4 de
setiembre y del año 2009). El subrayado es nuestro.”
(Dictamen C-062-2010 de 12 de abril de 2010).
En
el caso que nos ocupa, consta que el Concejo Municipal, mediante el Oficio
2017-05-16 (Oficio AC-340-17), en el cual se transcribe la Sesión Ordinaria
№ 54-2017, artículo 5.1 del 15 de mayo de 2017, delegó en el Alcalde Municipal la potestad para nombrar un órgano
director a efectos de instruir el procedimiento administrativo ordinario de
nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo 826-2014.
Además, indica que las recomendaciones finales dadas por el órgano director
deberán ser remitidas al Alcalde, quien las enviará al Concejo Municipal para
la emisión del acto final. (Ver folio 56 al 57 de expediente).
Con
fundamento en tal delegación, la
Alcaldía Municipal, mediante la Resolución № D Alc-108-2017 de las 9
horas del 22 de mayo de 2017, procede a designar a la Licenciada Carmen
Gutiérrez Chacón, abogada del Departamento Legal, como órgano director del
procedimiento administrativo. (Ver folios 58 al 60 de expediente).
De
esta manera, el Órgano Director del procedimiento, mediante la Resolución de
las 8 horas del 25 de mayo de 2017, ordenó la apertura del procedimiento
ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del citado
permiso de uso de suelo. (Ver folio 61 al 67 de expediente).
Al
respecto, cobra suma importancia señalar que esta Procuraduría General ya ha
definido en sus criterios quién se considera el funcionario competente para
instruir el procedimiento administrativo previamente designado por el Concejo
Municipal, en los siguientes términos:
“Por lo tanto,
si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que
instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo
únicamente en el secretario.
En el caso de
las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente
regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los
deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:
"Cualquier
otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo
Municipal” (Dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001).”(Dictamen
C-062-2010 de 12 de abril de 2010)(El destacado es nuestro).
En
igual sentido, acerca de la necesidad que la función de instruir el
procedimiento administrativo recaiga sobre el Secretario Municipal y sus
salvedades, hemos señalado lo siguiente:
“c) Órgano competente para instruir el
procedimiento administrativo
Como tercer
punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso
también resultó errónea.
Revisado el
Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el
nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de
los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley
General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados,
tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.
A partir de lo
dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados
no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las
mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo
Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un
procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario.
(Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del
2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)
En el caso de
las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra
expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se
establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:
"Cualquier
otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo
Municipal”
Es así como en
este caso la instrucción del
procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del
Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.
No
obstante lo indicado,
debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede,
excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en
una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin
embargo, tal delegación debe
realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes
C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007,
C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y
C-062-2010 del 12 de abril de 2010).
En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales
se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal
como correspondía.
Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen
favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y
manifiesta.”
(Dictamen C-155-2012 de 21 de junio de 2012) (El destacado es nuestro).
“De seguido, cabe señalar que, por regla
general, el Concejo Municipal sólo puede delegar la instrucción de los
procedimientos de su competencia en el Secretario del Concejo Municipal, el
cual fungiría como órgano director. (…) Así las cosas, debe indicarse que en el supuesto de procedimientos contra el
Secretario del Concejo Municipal, y en orden de resguardar los principios
de imparcialidad y probidad, se debe entender que ese colegio deliberativo se encuentra autorizado para, mediante acto
motivado, delegar dicha instrucción en otro funcionario distinto del
Secretario.” (Dictamen C-048-2016 de 02 de marzo de 2016) (El destacado
es nuestro).
Así,
atendiendo al criterio que en este punto ya hemos sostenido en forma
contundente, en el caso que aquí nos ocupa se advierte que se le atribuyó a la
profesional del Departamento Legal una competencia de forma irregular. Incluso,
ni siquiera el propio Concejo fue quien hizo la designación, sino que tal encargo
fue hecho por parte del Alcalde, a quien a su vez el órgano colegiado le delegó
la competencia para seguir el procedimiento.
En
efecto, tal como se desprende de la prueba contenida dentro del expediente
administrativo, se constata que nunca fue dictado un acto debidamente
motivado que justificara la designación de la asesora legal como órgano
director del procedimiento administrativo, para ejercer tal función en lugar
del Secretario Municipal, como era lo procedente.
En
consecuencia, resulta de obligada conclusión que el procedimiento fue instruido
por una funcionaria sin la competencia sustantiva para efectuarlo, de tal
suerte que debe tenerse por incumplido este requisito. Por ende, se configura
un vicio por la forma en orden a los trámites previos a la declaratoria de
nulidad.
●
Transgresión al Principio de Intimación: traslado de cargos realizado de manera
incompleta
Como
es sabido, el procedimiento administrativo está sujeto a principios
constitucionales y legales a efectos de garantizar el debido proceso, con la
finalidad de tornarse en garantía de los derechos que le asisten a quien está
siendo investigado o puede resultar afectado en su esfera de derechos por
virtud de la decisión que debe tomar la Administración.
Al
respecto, la Ley General de la Administración Pública establece como sus
objetivos, los siguientes:
“Artículo
214.-1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor
cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los
derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el
ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la
verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.”
De
esta manera, el procedimiento administrativo no es un fin en sí mismo, sino un
medio que le permite a la Administración arribar a la verdad real, en
cumplimiento de los parámetros que el ordenamiento jurídico ha fijado, y a su
vez en respeto y protección de los derechos del individuo.
De
modo general, se puede decir que existen ciertos elementos que constituyen los
aspectos prácticos del procedimiento administrativo, que fluyen directamente de
la garantía del debido proceso, tales como la debida imputación, la correcta
notificación de las actuaciones, el derecho a ser oído en una comparecencia
oral, el derecho a producir y aportar prueba, el derecho a contar con
patrocinio letrado, a tener libre acceso al expediente y a ejercer los recursos
previstos en el ordenamiento.
Del
examen de la prueba documental y las declaraciones de la representación legal
de la solicitante que constan en el expediente del caso, queda claro que el
procedimiento administrativo se sustanció a efecto de declarar la nulidad
absoluta evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo № 826-2014, pero
no de la licencia de construcción № 3460-2016, a pesar de que en el
Oficio dirigido a esta Procuraduría General se solicitó la nulidad de ambos
actos administrativos.
Respecto
al tema de la imputación y correcta intimación, esta Procuraduría ha indicado
que el acto debe contener una mención completa, aunque sea breve, de los
motivos que justifican su apertura, en los siguientes términos:
“(…)
A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las
graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede
tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor –en este
caso el Concejo Municipal –al momento de nombrar y delegar la instrucción del
procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que
se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a
seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa
posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues
esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia
del órgano director.”
(Dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010) (El destacado es nuestro).
En
el caso que aquí nos ocupa encontramos un incumplimiento de este requisito,
teniendo a la vista el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo (Ver
folio 61 al 67 de expediente), el cual fue dictado en los términos que a
continuación transcribimos:
“POR TANTO:
En virtud de los
Resultandos, Considerandos y la normativa citada, se resuelve:
1-Declarar la
apertura del procedimiento administrativo ordinario con el fin de averiguar la
verdad real de los hechos y así determinar la eventual nulidad absoluta
evidente y manifiesta del acto administrativo permiso de uso de suelo 826-2016
el cual se encuentra actualmente en ejecución y surtiendo los efectos pactados
(…) ”
(sic) (Ver folio 66 de expediente).
Como
vemos, la anterior intimación omite indicar cuáles son los vicios que se supone
contiene el acto administrativo que se pretende anular, esto es, el permiso de
uso de suelo.
Además,
de la revisión del expediente administrativo se constata que en virtud de los términos
fijados en la intimación realizada, la defensa ejercida por la señora xxx en la
Audiencia Oral y Privada se centró en dicho permiso y en la
incompetencia del ente local para instaurar el procedimiento debido a que
considera que el encargado de otorgar permisos es el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes. (Ver folios 113 al 116 de expediente).
No
obstante, en el Oficio 2017-08-29 emitido por el Concejo Municipal y dirigido a
este órgano asesor técnico jurídico, con el objetivo de solicitar el dictamen
de previo a declarar la nulidad absoluta, se señala lo siguiente:
“(…)
PUNTO № 1:
Se conoce oficio DAlc
942-2017 de fecha 28 de agosto de 2017, mediante el cual se da formal entrega
del informe del proceso administrativo instaurado para la declaratoria de
nulidad evidente y manifiesta del permiso de uso 826-2014 y permiso 3460-2016.
Al respecto esta Comisión recomienda al
Concejo Municipal acordar:
1.Que este Concejo Municipal, manifiesta su conformidad
con las recomendaciones de la Administración en su informe.
2.De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración y de previo a tomar el
acuerdo respectivo por parte de este Concejo Municipal, se remite el expediente
y la propuesta de resolución de este asunto a la Procuraduría General de la
República, para que emita el dictamen favorable requerido. (…)” (El
destacado es nuestro).
Este
órgano asesor técnico jurídico ha insistido en la necesidad de que el auto de
apertura determine de manera clara y delimitada las razones que fundamentan la
supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esto debido a la sujeción al
Principio de Intimación y al Principio de Seguridad Jurídica que debe imperar
desde el auto de traslado de cargos:
“III.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y SUS
COROLARIOS, ESPECIALMENTE EL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN.
Nuestra
jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece
una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al
permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos
patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha
nulidad sea declarada mediante un procedimiento
administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de
la Administración Pública), en el que se
observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual
debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a
emitir el dictamen de rigor.
Tal y como lo
hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del
procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la
resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por
ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan
derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene
indispensable que desde el propio
inicio del procedimiento administrativo; es decir, con el traslado de cargos,
el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un
procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de
la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál o cuáles son los actos declaratorios de derechos debidamente
individualizados -y que además conste fehacientemente en el respectivo
expediente-, que se pretende anular y los posibles vicios que éstos contienen,
y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal
procedimiento(…) sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad
jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del
ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto y que permite tener certidumbre en las
relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos
(…)Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el
análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo en el que
se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se
patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso,
que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado, ya
que entre otras cosas, no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo
transanterior, pues de conformidad con la relación de
los hechos (hecho 14) que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento
seguido en contra del funcionario XXX, es claro que no hubo una determinación concreta de los actos que se pretendían
anular, y por ende, el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento,
no fueron precisados correctamente por parte del órgano decisor; esto
tanto al momento de hacer traslado de los cargos al interesado.
Entonces,
a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una
seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado,
sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa
efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el auto
de abocamiento por el que se le dio traslado de cargos al administrado; los
cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en
los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la
Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del
objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de
las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de
anularse los actos específicos que le otorgaron formalmente el pago del
sobresueldo por concepto de prohibición. Y en ese sentido, el numeral 254 de la
citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por
omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y
así hay que declararlo en este caso.
Todo
lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación;
principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de
realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la
notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y
circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del
acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste
materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le
aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las
08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de
marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45
horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de
1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en
igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia)(…).”(Dictamen
C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011)(El destacado es nuestro).
El
insuficiente contenido en el auto de traslado de cargos de los requisitos
señalados, trastoca no solamente el derecho de defensa de la persona
interesada, sino también afecta la competencia, pues el órgano director debe
constreñirse al objeto del proceso que fue determinado como tal por parte del
órgano decisor. Sobre este punto nuestra jurisprudencia administrativa ha
explicado lo siguiente:
“la competencia no es sólo un principio de
organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta
administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en
principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio
de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento
administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir
cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras
palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta,
evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces
la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá
el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las
expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006
y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006) (El destacado es nuestro).
De
esta manera, el órgano instructor debe tener como objeto del procedimiento
administrativo aquel que el órgano decisor haya definido como tal, precisamente
en apego el Principio de Legalidad administrativa, el cual se expresa en la
competencia asignada al órgano director para la instrucción del procedimiento
en los términos que le hayan sido indicados, de manera que el conocimiento de
un objeto distinto al marcado inicialmente implicaría necesariamente una
incompetencia e ilegalidad del órgano director, al estar rebasando
indebidamente lo encomendado.
En
el caso particular, en la Sesión Ordinaria № 54-2017, artículo 5.1 del 15
de mayo de 2017, consta que el Concejo Municipal (órgano decisor) delegó en el
Alcalde Municipal la designación de un órgano director, fijando cuál sería el
objeto del procedimiento administrativo a realizar:
“Por Tanto este
Concejo Municipal acuerda:
1.-Delega al
señor Alcalde Municipal, la potestad de nombrar un órgano director a fin
instruir el “procedimiento administrativo ordinario de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta del permiso uso de suelo 826-2016” quien se avocará a determinar la verdad real y determinar si declara
la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (…)” (sic) (Ver
folio 56 vuelto de expediente).
Visto
lo anterior, a su vez resultaría claramente irregular que de nuestra parte se
emitiera un dictamen favorable de nulidad sobre un acto que no fue objeto del
procedimiento seguido, y por ende sobre el cual nunca se intimó ni se otorgó el
derecho de defensa al administrado.
La
exigencia de que el procedimiento administrativo ordinario se haya realizado de
conformidad con el ordenamiento jurídico como requisito para la emisión de un
eventual dictamen, ha sido un tema reiterado en nuestros pronunciamientos, como
puede desprenderse de la siguiente transcripción:
“Lamentablemente,
este Órgano Asesor no puede acceder a su petición, debido a la existencia de vicios en la tramitación
del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a
Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.
Esta
Procuraduría General de la República ha insistido que el "órgano director
debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo
contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de
la Ley General de la Administración Pública (…).” (Dictamen
C-243-2001 de 10 de setiembre de 2001) (El destacado es nuestro).
En
el caso que aquí nos interesa, se advierte con claridad que la Municipalidad de
Montes de Oca pretende la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta sobre dos actos administrativos emitidos por ese gobierno local
(permiso de uso de suelo y licencia de construcción), a pesar de que el
procedimiento administrativo sustanciado contrasta con tal objetivo, toda vez
que fue seguido únicamente respecto del primer acto mencionado (permiso de uso
de suelo), y no así sobre la licencia de construcción.
Tal situación, reiteramos, violenta el
Principio del Debido Proceso y el Derecho de Defensa, postulados que deben
respetarse no solo a la luz de nuestro régimen constitucional, sino también en
cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública,
que garantiza el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada
con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído
y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las
pruebas que considere pertinentes.
Es
así como, en el caso concreto, se acredita que la realización del procedimiento
administrativo condujo a infracciones al derecho de defensa, de tal suerte que
no puede tenerse por cumplido este requisito a efectos de rendir el dictamen
favorable que fuera solicitado a esta Procuraduría General.
·
Momento
procesal oportuno para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la
República
Como
requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la
Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría,
donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la
nulidad invocada.
Es
decir, el dictamen debe rendirse luego de que se haya sustanciado el
procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por
parte de la Administración.
En
este caso, queda claro que el órgano director del procedimiento administrativo,
según Resolución CGC-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017, acuerda
recomendar que no se debe demoler o clausurar la gigantografía
(valla publicitaria) realizada por la compañía Jiménez Guzmán y Asociados
debido a que cuenta con los permisos legales otorgados por el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes, dado que se encuentra adyacente a la Ruta
Nacional № 202, por lo que según su criterio la Municipalidad de Montes
de Oca no es el ente rector en tal materia, unido a que además puede el ente
local percibir el pago de los impuestos correspondientes por concepto de
patente. (Ver folio 132 de expediente).
La
Alcaldía Municipal, mediante nota del 28 de agosto de 2017 (Oficio D. Alc 942-2017) le comunica al Concejo Municipal la
Recomendación a la que arribó el órgano director, y además le aconseja una
propuesta distinta, que se planteó mediante un proyecto de resolución final, en
el cual se desarrolló la posición de que existe una diferencia conceptual,
normativa y tramitológica entre el rótulo
publicitario y la denominada valla publicitaria, cosa que que
incide en el análisis del asunto. (Ver folio 145 al 151 de expediente).
Así,
vista la tramitación del expediente, en este punto se advierte que el dictamen
correspondiente fue solicitado en el momento procesal oportuno, una vez
sustanciado el procedimiento y de manera previa al dictado del acto final.
·
Plazo
de caducidad
En
razón de su carácter extraordinario, el ejercicio de la potestad de la Administración
para anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta– sus propios actos declaratorios de
derechos subjetivos, se encuentra sujeto a un plazo de caducidad.
Al
respecto, el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública
establece lo siguiente:
“Artículo 173 (…) 4) La potestad
de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará
en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (El destacado no corresponde al original).
Como
se advierte, si bien se fija el plazo de un año contado a partir de la adopción
del acto, ese plazo no resulta aplicable cuando siguen perdurando los efectos
del acto que se encuentra viciado de nulidad. Al respecto, nuestro dictamen
C-004-2013 del 22 de enero de 2013, explica lo siguiente:
“Luego, debe señalarse que en relación
con dichos actos administrativos – ambos dictados después del 1 de enero de
2008 -, el plazo de caducidad para ejercitar la potestad anulatoria del
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el que se prevé
actualmente en el parágrafo cuarto de esa norma, la cual expresamente prescribe
que dicha potestad se extingue por caducidad en un año desde la adopción del
acto, salvo que los efectos de los actos
contaminados por el vicio invalidante perduren en el tiempo. Se transcribe
el parágrafo de interés: “4) La
potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año,
a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”
Lo expuesto debe ser considerado y
valorado por la Administración Activa. Esto en el tanto el artículo 174.1 de la
Ley General de la Administración Pública establece una obligación de los
órganos activos de anular, dentro de las limitaciones de la Ley, los actos absolutamente
nulos.” (El destacado no corresponde al original).
De
lo anterior debe concluirse que, en caso de que no hayan cesado los efectos del
acto, no puede acaecer el plazo fatal de caducidad previsto en la norma en
cuestión, pues estaríamos ante lo que se conoce como un acto de efectos continuados.
La
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha distinguido entre el acto de
efectos continuados y el acto con efecto instantáneo, de la siguiente manera:
“IX.- Resta ahora analizar el segundo
argumento planteado por el recurrente para cuestionar la caducidad decretada,
según el cual, el acto impugnado es
de efectos continuados. En principio, este supuesto es propio de aquellas relaciones jurídicas de
duración, entendiendo que opera cuando el acto incide reiteradamente en la
esfera jurídica del particular, ya sea creando, modificado o extinguiendo
durante ese período las relaciones o situaciones jurídicas que integran dicha
esfera jurídica. Contario a lo que ocurre en aquellos actos de efecto instantáneo en los que su incidencia o efecto se
agota en un solo momento, precisamente en el que varía, en forma positiva o
negativa, el conjunto de derechos, potestades, obligaciones, deberes, y cargas
de las personas.(…) ”(Sentencia №1426-F-S1-2012 de las 10:10 horas del 23 de
octubre de 2012)
Por
su parte, este órgano asesor ha tenido la oportunidad de delimitar este
concepto, en la siguiente forma:
“II. (…) De manera que la reducción de cuatro
a un año en el plazo de caducidad que dispuso el legislador con la reforma al
artículo 173 de la LGAP, no necesariamente supone un acortamiento del tiempo
con el que cuenta la Administración para volver sobre un acto suyo declaratorio
de derechos, por cuanto si es de efectos
continuos la posibilidad de anularlo en vía administrativa se mantiene en el
tanto los efectos del acto subsistan.
Con lo cual, en el presente caso no podría haber operado la caducidad de la potestad
de revisión oficiosa si la funcionaria XXX continúa laborando en el
puesto de oficinista 3 al que fue reasignada, pues ello evidenciaría que
los efectos jurídicos de la resolución DRH-090-2008 y de la acción de personal
n.° 5505316 perduran a la fecha.” (Dictamen C-127-2010 de 28 de
junio de 2010 emitido por la Procuraduría General de la República) (El
destacado no corresponde al original).
En
este caso particular, la adopción del acto –esto es, la emisión del permiso de
uso de suelo número 826-2014–, data del 01 de agosto del año 2014 (ver folio 02
de expediente). Dicha autorización ostenta efectos continuados, pues una vez
generada crea derechos que se mantienen en la esfera jurídica del individuo
solicitante.
En
efecto, todo permiso -por su naturaleza- se mantiene vigente por el período de
tiempo que el mismo permiso establezca –lo cual en este caso no advertimos que
haya sido fijado- o bien hasta que se agote en sus efectos, esto último en caso
de que ya se hayan realizado de modo definitivo las actividades objeto de tal
autorización.
Lo
anterior, claro está, salvo que el permiso quede insubsistente, ya sea por
alguna causal sobreviniente, por la pérdida de alguno de los requisitos
originales que ameritaron su otorgamiento o por cualquier otra razón que pueda
conducir a una falta de interés actual para perseguir una declaratoria de este
tipo.
Respecto
de los actos administrativos absolutamente nulos que posean efectos
continuados, este órgano asesor ha indicado lo siguiente:
“Cabe señalar que estas normas establecen la
posibilidad de que los actos administrativos absolutamente nulos que tengan
efectos continuados puedan ser anulados después del plazo de un año antes
indicado, pero su anulación sólo podrá ser declarada para efectos futuros.” (Dictamen
C-069-2015 de 09 de abril de 2015).
Así,
resulta de obligada conclusión que el permiso de uso de suelo otorgado a favor de la solicitante xxx
constituye un acto cuyos efectos no se agotan con su emisión, sino que se
subsisten en el tiempo, de tal suerte que se mantiene vigente la potestad
de la Administración para anular el acto cuestionado, sin que pueda
configurarse, por las razones expuestas, la caducidad prevista en el inciso 4)
del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
·
Sobre
el Expediente Administrativo
Como
se indicó líneas atrás, otro de los requisitos formales para acceder a rendir
el dictamen solicitado a esta Procuraduría General es la remisión de un
expediente administrativo debidamente ordenado y completo, lo cual constituye
una garantía del debido proceso.
En
este caso, el expediente remitido muestra un orden cronológico en la
documentación agregada y se encuentra debidamente conformado por todas las
probanzas y actuaciones, de manera ordenada, foliada y completa.
De
esta manera, ha de tenerse por debidamente satisfecho el cumplimiento de este
requisito formal dentro del ejercicio de la potestad extraordinaria de
anulación.
IV.- ANÁLISIS DE
FONDO
● Imposibilidad de rendir dictamen
favorable. Criterios institucionales internos contradictorios
Sin
perjuicio de los vicios de procedimiento que hemos advertido en el apartado
anterior –lo cual impide rendir en forma favorable el dictamen solicitado-
igualmente hemos considerado conveniente hacer una serie de consideraciones
adicionales sobre el fondo del asunto, las cuales es importante que la
Administración tenga claras en relación con el ejercicio de esta potestad
extraordinaria de anulación en sede administrativa.
En
primer término, con el objetivo de verificar que la nulidad encontrada por la
Administración sea efectivamente absoluta, evidente y manifiesta, es necesario
remitirse a la documentación contenida dentro del expediente del caso. Dentro
del mismo, consta el Oficio fechado 12 de mayo de 2017, en el cual la Dirección
de Planificación Urbana realiza una serie de aclaraciones a la Jefatura de
Control Urbano (Ver folios 53 y 54 de expediente, respectivamente), en cuanto
al otorgamiento de la categoría de Compatibilidad para el permiso de uso de
suelo, como sigue:
“2. En lo referente a que el uso de suelo 826-14 se dio
COMPATIBLE “sin considerar lo señalado en el artículo 126 del Reglamento de Vialidad” debe observarse en el
expediente que para tal caso existe en la Oficina de Uso de Suelo, que el mismo fue solicitado como RÓTULO
PUBLICITARIO, el mismo artículo no procede para esta actividad, ya que este
artículo aplica para VALLAS PUBLICITARIAS (…)como lo indiqué un rótulo
publicitario no es igual a una valla publicitaria, por lo que no se señala el
artículo 126 del Reglamento de Vialidad en dicho uso de suelo. Existe una
diferencia entre lo que señala la actividad solicitada en el uso 826-14 (RÓTULO
PUBLICITARIO) y la actividad que se aprobó según Licencia Constructiva
3460-2016 (VALLA PUBLICITARIA), la cual no es compatible con la Zona Mixta, las
dimensiones varían notablemente.”
“3.(…) debe respetarse en este caso el uso de suelo 826-2016
(sic) las disposiciones que fueron señaladas para tramitar la valla publicitaria
en cuestión, mismo que fue aprobado como “Compatible”. El uso de suelo fue aprobado como COMPATIBLE porque la zona así lo
permite, pero el mismo fue aprobado para RÓTULO PUBLICITARIO y no para VALLA
PUBLICITARIA como se indica en el oficio CU-OF-0070-17, ya que esta actividad no está permitida
para la zona MIXTA.” (El destacado es nuestro).
De
la transcripción anterior, se extrae que a criterio de la Dirección de
Planificación Urbana del ente municipal el permiso de uso de suelo fue
concedido (como compatible), porque fue solicitado para un rótulo publicitario,
lo cual es permitido por la zona en la cual se supondría sería colocado, esto
es, en una zona mixta, distinto a lo que ocurre si se tratara de una valla
publicitaria. Pero desde luego, tal cosa supone la competencia del gobierno
local para el otorgamiento del permiso.
No
obstante, por su parte, el órgano director del procedimiento administrativo, en
su Resolución CG-03 de las 9:30 horas del 03 de agosto de 2017 (Ver folios 131
y 132, respectivamente), vertió su criterio en el sentido de que la instalación
de rótulos es competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según
el siguiente razonamiento:
“CONCLUSIONES
(…)
TERCERO:
Que el artículo 10 del Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior
№ 29253-MOPT, en su CAPÍTULO III De las autorizaciones, registro,
solicitudes de licencias y vigencia:
Artículo
10.-Autorizacion: Para la instalación, construcción, relocalización, traslados
y exhibición de anuncios, rótulos o
avisos, por parte de personas públicas o privadas, en una faja de terreno de
doscientos (200) metros de ancho, adyacentes
a ambos lados de la línea de centro de las carreteras y caminos o en aquellos
lugares que de alguna forma tengan incidencia sobre la seguridad, la
visibilidad, la perspectiva panorámica, el ornato o el medio ambiente, se requerirá autorización del MOPT.
(…)
QUINTO:
Que la propiedad plano catastro №
SJ-1034640-2005, sita de Universidad Fidélitas 200
este, frente al antiguo Ciros Junior, presenta las
siguientes coincidencias:
Al norte Calle
Pública, ruta nacional 203.
(…)
SEXTO:
Aunado a lo anterior y por encontrarse la propiedad antes mencionada adyacente
a la Ruta Nacional 203, es competencia del MOPT lo referente a la instalación, construcción,
relocalización, traslados y exhibición de anuncios, rótulos o avisos, por parte de personas públicas o privadas. Así lo
establece también la Ley General de Caminos № 5060, establece en sus
artículos 1, 19 y 28 que en el derecho de vías de Rutas Nacionales el Ministerio de Obras Públicas y
Transportes es el ente competente.
RECOMENDACIÓN:
Luego
de analizada toda la documentación y prueba aportada en el presente
procedimiento, se recomienda recibir y analizar los requisitos de solicitud de
patente para la gigantografía realizada por la
Compañía Jiménez Guzmán y Asociados a fin de que esta Municipalidad perciba el
pago de los impuestos correspondientes por concepto de patente.
Aunado
a lo anterior dicha empresa cuenta con
los permisos legales otorgados por el Ministerio de Obras Públicas y
Transportes quien es el ente encargado de brindar esos permisos en razón de
la adyacencia con la Ruta Nacional 202, motivo por el cual no se debe demoler o
clausurar dicha gigantografía. La Municipalidad de Montes de Oca en este caso en particular no es el
ente rector en este tópico.” (El destacado es nuestro).
El contenido transcrito de ambos documentos da
cuenta de un contraste de opiniones a lo interno de la Administración incluso
respecto de la competencia misma para otorgar el permiso: si debía ser el
Ministerio de Obras Públicas y Transportes o más bien si era una competencia de
la Municipalidad de Montes de Oca. Y para este último supuesto, se advierte que
el permiso podía darse para un rótulo, mas no para una valla publicitaria,
siendo que esta última presenta otras características que no permiten su
colocación en zona mixta.
Dicha
contraposición generó dudas sobre el régimen jurídico relacionado con el
acto cuya validez se está discutiendo, por ende, no existió una posición
unívoca a lo interno de la Administración respecto de los motivos de la
eventual nulidad absoluta del permiso de uso de suelo № 826-2014, lo cual, como pasaremos a ver, supone un
escollo insuperable en orden a la posibilidad de ejercitar la competencia
excepcional de anulación que aquí estamos tratando.
En
efecto, la Sala Constitucional ha establecido las características que debe
exhibir la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos,
en caso de que la Administración pretenda anularlo en sede administrativa.
Veamos:
“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO
PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD
DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL
ADMINISTRADO. No cualquier grado de
invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la
anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un
administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que
concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que
la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal
trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral
173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y
manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es
lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no
ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo
dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su
índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo
con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal
conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester
agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no
crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de
ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar
es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el
análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar
su revisión en vía administrativa.” (El
destacado es nuestro).
Así,
no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se requiere
de un proceso reflexivo y argumentativo para determinar tal vicio, pues la
simpleza y claridad de su condición constituye precisamente el supuesto
sustancial que sirve de soporte a un procedimiento de esta índole. Ello por
cuanto la actuación oficiosa en sede administrativa, sin contar con la garantía
de un pronunciamiento judicial al respecto, únicamente puede operar en contra
de los derechos ya declarados a favor del administrado cuando el vicio de
nulidad es tan ostensible que se impone, sin discusión, la supresión de la
actuación viciada. (Sobre el tema, ver
Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden
consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000
del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004
del 20 de julio del 2004).
A
mayor abundamiento, este órgano superior técnico consultivo ha indicado lo
siguiente:
“Como se infiere de lo expuesto, bajo los
términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la
potestad de autotutela administrativa, por virtud de
la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en
vía administrativa, no basta que el acto
se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser
evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o
nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un
acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o
connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre
otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004,
de la Sala Constitucional).
(…)
En fin, ese especial grado de invalidez que
conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden
público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no
ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la
Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad
de autotutela. Fuera
de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos.
Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe
acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el
acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso
Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la
declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que
la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley. (…).”
(Dictamen C-031-2013 de 07 de marzo de 2013) (El destacado es nuestro).
De
esta manera, queda claro que, además de advertirse la ausencia de un elemento
esencial del acto administrativo, el vicio debe ser de carácter patente y
notorio, es decir, que con la sola confrontación del acto administrativo con la
norma legal –sin necesidad de acudir a exégesis– se aprecie en forma
indiscutible la invalidez de la actuación administrativa de que se trate. (En ese sentido ver entre otros muchos, el
Dictamen C-334-2015 de 04 de diciembre de 2015).
El
examen de las consideraciones transcritas nos lleva a la obligada conclusión de
que el caso concreto sometido a nuestro criterio no presenta las
características exigidas para tener por acreditada una nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, que permita acudir a la vía excepcional del artículo 173
de la LGAP.
Lo
anterior, en razón de que, como quedó visto, a lo interno de la Administración
fueron vertidos criterios disímiles sobre el régimen jurídico del acto
declaratorio de derechos, e incluso una vez sustanciado el procedimiento el
órgano director no vertió un criterio favorable para la declaratoria de
nulidad, sino que indicó que la Municipalidad de Montes de Oca en este caso ni
siquiera era el ente rector para intervenir en la materia, es decir, que la
competencia para conceder la habilitación a fin de colocar una valla
publicitaria le corresponde al MOPT (folio 132 del expediente administrativo).
A
mayor abundamiento, luego el Alcalde Municipal, una vez recibido el criterio
negativo del órgano director, externa una posición distinta, y le recomienda al
Concejo Municipal apartarse de las recomendaciones del órgano director y
solicitar el dictamen favorable de esta Procuraduría General (folio 134 del
expediente administrativo).
Pero
además, el Alcalde hace una propuesta de resolución para el Consejo, que
incurre en una serie de graves incongruencias, toda vez que se recomienda resolver que el Permiso de
Uso de Suelo 826-2014 (que es precisamente el acto sobre el cual versó el
procedimiento de nulidad) fue otorgado conforme
a derecho.
No
obstante, acto seguido recomienda que se declare la nulidad absoluta, evidente
y manifiesta del permiso de construcción N° 3460-2016, acto que ni siquiera fue objeto del
procedimiento administrativo sustanciado, ni fue incluido en la intimación
realizada por parte del órgano director, como ya habíamos señalado líneas atrás
(folio 151 del expediente administrativo)
Como
resulta evidente, tal recomendación deviene a todas luces
improcedente, pues tal cosa resultaría violatoria de todas las
exigencias derivadas del artículo 173 de la LGAP, las cuales fueron analizadas
supra.
Valga
concluir señalando que la rigurosidad con que deben ser valoradas todas las
actuaciones en esta materia se impone a partir del mismo artículo 173 de la
LGAP, el cual, como quedó visto, establece claramente que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este
artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta,
evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará
obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de
las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el
segundo párrafo del artículo 199”.
V.- CONCLUSIÓN
En
virtud de todas las razones expuestas, esta Procuraduría General se encuentra
legalmente imposibilitada para rendir el dictamen favorable que fuera
solicitado por la Municipalidad de Montes de Oca con el objetivo de declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo №
826-2014 y del permiso de construcción N° 3460-2016.
De
usted con toda consideración, suscriben atentamente,
Andrea Calderón Gassmann Liyanyi
Granados Granados
Procuradora
Abogada de Procuraduría
C-251-2018
NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. NATURALEZA. PROCEDIMIENTO.
VICIOS POR RAZONES DE COMPETENCIA. TRASLADO DE CARGOS EN FORMA INCOMPLETA. NO
HAY NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA SI EXISTEN CRITERIOS INTERNOS CONTRADICTORIOS.
La Municipalidad de Montes de Oca
nos remitió el informe del proceso administrativo instaurado para la
declaratoria de nulidad evidente y manifiesta del permiso de uso de suelo
826-2014 y permiso de construcción 3460-2016, para efectos de que emitiéramos
el dictamen favorable requerido.
Mediante nuestro dictamen C-251-2018
del 26 de setiembre del 2018,
suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Liyanyi Granados Granados, abogada, se hizo, en primer término, un recuento
de todos los antecedentes relevantes del caso.
-La competencia en estos casos le corresponde al Concejo, pero se
advierte que se le atribuyó a la profesional del Departamento Legal una
competencia de forma irregular. Incluso, ni siquiera el propio Concejo fue
quien hizo la designación, sino que tal encargo fue hecho por parte del
Alcalde, a quien a su vez el órgano colegiado le delegó la competencia para
seguir el procedimiento. Se constata que nunca fue dictado un acto debidamente
motivado que justificara la designación de la asesora legal como órgano
director del procedimiento administrativo, para ejercer tal función en lugar
del Secretario Municipal, como era lo procedente.
-Transgresión al Principio de Intimación: traslado de cargos realizado
de manera incompleta. La Municipalidad de Montes de Oca pretende la
declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre dos actos
administrativos emitidos por ese gobierno local (permiso de uso de suelo y
licencia de construcción), a pesar de que el procedimiento administrativo
sustanciado contrasta con tal objetivo, toda vez que fue seguido únicamente
respecto del primer acto mencionado (permiso de uso de suelo), y no así sobre
la licencia de construcción, lo cual violenta el Principio del Debido Proceso y
el Derecho de Defensa.
-Inconsistencias de criterio. En cuanto al fondo, a lo interno de la
Administración fueron vertidos criterios disímiles sobre el régimen jurídico
del acto declaratorio de derechos, e incluso una vez sustanciado el
procedimiento el órgano director no vertió un criterio favorable para la
declaratoria de nulidad, sino que indicó que la Municipalidad de Montes de Oca
en este caso ni siquiera era el ente rector para intervenir en la materia, es
decir, que la competencia para conceder la habilitación a fin de colocar una
valla publicitaria le corresponde al MOPT. Luego, el Alcalde Municipal, una vez
recibido el criterio negativo del órgano director,
externa una posición distinta, y le recomienda al Concejo Municipal apartarse
de las recomendaciones del órgano director y solicitar el dictamen favorable de
esta Procuraduría General. Pero además, el Alcalde hace una propuesta de
resolución para el Concejo, que incurre en una serie de graves incongruencias,
toda vez que se recomienda resolver que el Permiso de Uso de Suelo 826-2014
(que es precisamente el acto sobre el cual versó el procedimiento de nulidad)
fue otorgado conforme a derecho.
No obstante, acto seguido
recomienda que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del
permiso de construcción N° 3460-2016, acto
que ni siquiera fue objeto del procedimiento administrativo sustanciado, ni
fue incluido en la intimación realizada por parte del órgano director, cosa a
todas luces improcedente.
-En virtud de todas las razones
expuestas, esta Procuraduría General se encuentra legalmente imposibilitada
para rendir el dictamen favorable que fuera solicitado por la Municipalidad de
Montes de Oca con el objetivo de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del permiso de uso de suelo № 826-2014 y del permiso de construcción N°
3460-2016.