Dictamen : 217 - del 05/09/2018

5 de setiembre del 2018

C-217-2018

Señor

Gustavo Fernández Quesada

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

(INFOCOOP)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme al oficio N° DE-468-2016, suscrito por el entonces Director Ejecutivo a.i. de ese instituto, Lic. Ronald Fonseca Vargas. Mediante el citado oficio, se solicitó rendir nuestro criterio en relación con las siguientes inquietudes:

a) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas de las cuales es asociado pero en la cuales no existe un interés directo?

b) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto a favor de uniones, federaciones u organizaciones auxiliares del cooperativismo, siendo asociado de la cooperativa base y el beneficio directo para la unión, federación u organización similar?

c) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas en las que es asociado porque esta brinda un servicio público esencial; por ejemplo, agua potable o electricidad?

d) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto a favor de cooperativas que pertenecen a uniones, federaciones u organizaciones auxiliares del cooperativismo, en las cuales participa como Gerente, Integrante del Concejo de Administración u otro cargo importante?

e) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto a favor de uniones, federaciones u organizaciones auxiliares del cooperativismo, siendo que de tal votación surgirá un beneficio directo para alguna cooperativa de la cual se es asociado?

El dictamen legal interno requerido como parte de los requisitos de admisibilidad de la consulta presentada ante esta Procuraduría (artículo 4° de nuestra Ley Orgánica), fue rendido mediante el oficio AJ-050-2016, suscrito por el Lic. Luis Fernando Vega Morera, en su carácter de Gerente a.i. de la Asesoría Jurídica.

Respecto de dicho criterio de la asesoría legal interna, hemos señalado que debe constituir “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

Al respecto, teniendo a la vista el criterio legal que nos fue aportado por parte del INFOCOOP, hemos de advertir que, si bien se abordan por el fondo los temas jurídicos de interés para efectos de la gestión consultiva, hemos encontrado que su redacción introduce copias textuales de dictámenes de esta Procuraduría, que se muestran como redacción propia, sin el debido y obligatorio entrecomillado –como corresponde hacerlo en cualquier dictamen de esta naturaleza-.

Tal es el caso de la extensa cantidad de párrafos que se observan desde la página 4 hasta la página 6, y que son una copia textual del dictamen C-283-2014 de fecha 8 de setiembre del 2014. Lo mismo ocurre con las conclusiones que se consignan bajo el numeral e), que constituyen una copia textual íntegra de las conclusiones 4) y 5) de nuestro citado dictamen C-283-2014.

Así las cosas, si bien la cita de ese pronunciamiento resulta pertinente en orden a las interrogantes que aquí se han consultado, hemos estimado prudente señalar que el incluir textos para mostrarlos como creación propia, sin indicar que son transcripciones de dictámenes de esta Procuraduría, no constituye una técnica correcta para este tipo de criterio oficial que la asesoría legal interna le rinde al jerarca que se lo ha solicitado.

I. SOBRE EL FONDO

Para abordar correctamente las inquietudes planteadas, conviene, en primer término, recordar que la Ley de Asociaciones Cooperativas (N° 4179 de 22 de agosto de 1968, reformada y reproducida en forma íntegra por la Ley N° 6756 del 5 de mayo de 1982) creó el INFOCOOP con la finalidad de fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo en todos los niveles (artículo 155). Asimismo, el artículo 156 establece que, con miras a realizar sus objetivos, funcionará como institución de desarrollo cooperativo, orgánicamente estructurado en la forma en que la Junta Directiva lo disponga, y que podrá realizar toda clase de operaciones crediticias y redescuentos en beneficio y servicios de las cooperativas del país.

La citada normativa, dispone expresamente lo siguiente:

Artículo 157.- Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

a) Promover la organización y desarrollo de toda clase de asociaciones cooperativas;

(…)

c) Prestar asistencia técnica a las asociaciones cooperativas en cuanto a estudios de factibilidad, ejecución y evaluación de programas;

d) Conceder crédito a las asociaciones cooperativas en condiciones y proporciones especialmente favorables al adecuado desarrollo de sus actividades, percibiendo por ello, como máximo, los tipos de interés autorizados por el Sistema Bancario Nacional;

e) Servir a las cooperativas y a los organismos integrativos como agente financiero y avalar cuando sea necesario y conveniente, los préstamos que aquellos contraten con entidades financieras nacionales o extranjeras;

f) Promover y en caso necesario participar, en la formación de empresas patrimoniales de interés público, entre las cooperativas, las municipalidades y entes estatales, conjunta o separadamente, tratando siempre de que en forma gradual y coordinada, los certificados de aportación pasen a manos de los cooperadores naturales;

g) Obtener empréstitos nacionales y extranjeros con instituciones públicas, y gestionar la participación económica de las entidades estatales que corresponda, para el mejor desarrollo del movimiento cooperativo nacional;

h) Participar como asociado de las entidades cooperativas y los bancos cooperativos, cuando las circunstancias lo justifiquen, previo estudio de factibilidad que determine la importancia del proyecto, su alto impacto nacional o regional y su armonía con los objetivos del Instituto. Podrá participar bajo la modalidad de coinversión; para cada caso, la Junta Directiva fijará el lapso de la participación, su representación y condiciones, según el estudio técnico mencionado.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 7841 del 29 de octubre de 1998)

i) Promover la integración cooperativa tanto en el país como fuera de él, a fin de lograr el fortalecimiento y desarrollo cooperativo a través de organismos superiores;

j) Recibir préstamos del Banco Central de Costa Rica y redescontar en éste documentos de crédito, ajustándose a los mismos requisitos que se aplican a los bancos comerciales para todas las (…)

(…)

s) Otorgar recursos en administración mediante fideicomiso, para fines de financiamiento, a las entidades cooperativas controladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, los bancos cooperativos y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La Junta Directiva tendrá la responsabilidad de orientar los fideicomisos definiendo las políticas, los procedimientos y las tasas de interés que serán ejecutados por las entidades fiduciarias, para lograr la mayor eficiencia en el uso de los recursos y su seguridad. En todo caso, deberá designarse el comité especial previsto en el inciso 7) del artículo 116, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, No. 1644, de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2 aparte b) de la ley N° 7841 del 29 de octubre de 1998)

(…)

Teniendo en consideración las funciones encomendadas al instituto, es entendible que dentro de la conformación de la junta directiva se incluyan varios miembros del sector cooperativo. Lo anterior, por cuanto se trata de personas conocedoras del medio y que pueden ejercer una idónea y genuina representación de los intereses de este sector, transmitiendo adecuadamente su conocimiento, experiencia y necesidades, de forma tal que su participación proporcione un insumo valioso al momento de orientar las decisiones y las políticas que debe adoptar el INFOCOOP en el ejercicio de sus competencias.

En ese sentido, el rol de representante de ese sector no puede sino recaer en una persona que se desenvuelva ordinariamente en el medio, es decir, que ejerza de forma activa labores en el área sustantiva en que interviene dicha institución.

Sobre el particular, en nuestro dictamen C-155-2014 del 20 de mayo del 2014, señalamos lo siguiente:

“Por el contrario, debe destacarse que, de acuerdo con la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo – específicamente los numerales 160 y 161.c -, se ha establecido que los miembros titulares de la Junta Directiva de ese instituto no solamente deben ser designados en función de la institución o sector que debe representarse en el colegio – tómese nota que la Junta debe estar integrada tanto por representantes institucionales (3) como por representantes de sectores de interés (4) - , sino que además ha establecido que dichos nombramientos deban realizarse considerando condiciones y características personales de los eventuales integrantes de Junta, pues, debe insistirse en que, de conformidad con el artículo 161.c, los integrantes de la Junta deben tener una reconocida experiencia en materia de cooperativas.

Artículo 160.— El Instituto estará regido por una junta directiva integrada así:

a) Un representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.

b) Un representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

c) Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.

d) Cuatro representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que establece el artículo 141 de la presente ley.

e) (Derogado).

La Junta durará en funciones dos años y sus miembros podrán ser reelegidos.

Artículo 161.- Para ser miembro de la Junta Directiva del Instituto, es necesario (…)

c) Tener reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones, y en el caso de los delegados del sector cooperativo, haber sido miembro activo o haber participado activamente en la administración de alguna asociación cooperativa, por un período no menor de tres años;

(…)
Es decir que en el régimen jurídico actual de la Junta Directiva del Instituto, a sus miembros se les demanda que ostenten y desplieguen un compromiso personal con el movimiento cooperativo. Esto es congruente, valga indicar, con el principio de voluntariado que informa el movimiento cooperativo y con la función esencial del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, sea el fomento y apoyo al cooperativismo.”

Nótese que esa condición de representantes del sector –en algunos supuestos– podría colocar al directivo en una situación de conflicto de intereses, en caso de que en el seno de la junta se tome alguna decisión que apareje para él un interés personal o directo.

Al analizar supuestos similares al que aquí estamos tratando, desde muy vieja data hemos desarrollado las siguientes consideraciones, que resulta de sumo provecho traer a colación:

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

Por su parte, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 adicionalmente expone lo siguiente:

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

Ahora bien, de un examen de la serie de atribuciones que la Ley de Asociaciones Cooperativas le ha encomendado a ese instituto, según la transcripción que –en lo conducente- hemos realizado supra del artículo 157, decisiones que pueden ser objeto de acuerdo de la Junta Directiva, se advierte que pueden generarse actos con una orientación general, v. gr., a nivel de políticas, lineamientos, realización de estudios, promoción de actividades, asistencia, apoyo, etc.

No obstante, igualmente debe ejercer una serie de competencias que aparejan inevitablemente la toma de decisiones ligadas a situaciones más concretas e individualizables, como por ejemplo la concesión de créditos a las cooperativas, servirles como agente financiero y conceder avales para préstamos, participar en carácter de asociado de las cooperativas en diversos proyectos, incluso en la modalidad de coinversión, así como otorgar recursos en administración mediante fideicomiso, para fines de financiamiento, a las cooperativas.

Ahora bien, situándonos en el punto concreto que genera la consulta, debe traerse a colación el numeral 48 de la Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

Como ya hemos apuntado en anteriores ocasiones, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar cuándo podríamos estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio propio: que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa. (ver OJ-153-2005 de 4 de octubre del 2005)

En esa medida, pueden existir acuerdos de junta directiva que impliquen a la postre un beneficio indirecto sobre alguno de los directivos, por su mera pertenencia al sector cooperativo. Es decir, en aquellos supuestos en que la decisión adoptada tiene un carácter general –aunque sea de efecto beneficioso- para todo el sector, es nuestro criterio que esto no apareja un conflicto de intereses y por ende tampoco una administración en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos a los que se refiere tal decisión.

En efecto, en la ya mencionada opinión jurídica N° OJ-153-2005, desarrollamos las siguientes consideraciones, que resultan especialmente aplicables a la consulta que aquí nos ocupa:

“Así las cosas, si algunos de los miembros de junta directiva han sido nombrados justamente porque representan a dichos sectores, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante del sector pesquero en la junta directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.

Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al INCOPESCA, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el INCOPESCA, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás pescadores, productores o exportadores que participan en este campo, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.

Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante del sector pesquero quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades personales o empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la normativa de creación del INCOPESCA, que estima importante contar con esa cuota de representación en el seno de la máxima autoridad del INCOPESCA.

Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso de pesca, caza marina, construcción de embarcaciones, de una licencia o concesión para la producción en el campo de la acuicultura, de un subsidio, etc.), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace –en todo caso– de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, lo cual cuenta además con una regulación expresa en el artículo 19 de la propia Ley del INCOPESCA, como ya señalamos.”

Uno de los parámetros que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar, en cada caso concreto, si el directivo debería o no de abstenerse de participar con su voto, es justamente el norte que marca el deber de probidad, consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tema sobre el cual existe abundante y reiterada jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría.

Sobre los principios éticos derivados del deber de probidad, hemos señalado reiteradamente las siguientes consideraciones:

“Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece:

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

(…)

Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [i]

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[1] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

1.2 Objetividad e imparcialidad

1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

Hemos de señalar que, como lo indicó el dictamen legal interno del instituto consultante, ciertamente esta Procuraduría ya se había pronunciado expresamente en relación con el INFOCOOP, señalando que:

“Los miembros de la Junta Directiva del INFOCOOP, representantes del sector cooperativo deben abstenerse de votar asuntos en los que está directamente interesada la Asociación Cooperativa de la cual son miembros, gerentes o representantes. De lo contrario se afectaría la imparcialidad en la toma de decisión, principio rector de todo procedimiento administrativo.” (dictamen C-099-90 del 22 de junio de 1990) (énfasis suplido)

Tomando en cuenta el grado de importancia y de injerencia que pueden aparejar las decisiones de la junta directiva del INFOCOOP sobre las cooperativas, incluyendo aspectos económicos/financieros que resultan sumamente relevantes y delicados, y que pueden llegar a suponer el otorgamiento de cuantiosos beneficios, estimamos que debe mantenerse la posición que sobre el particular ya habíamos expresado desde el año 1990 en el citado dictamen, en cuanto a los asuntos en los que está directamente interesada la asociación cooperativa de la cual sea miembro, gerente o representante alguno de los miembros de la Junta Directiva.

En suma, por todas las razones expuestas, para el Directivo que representa al sector cooperativo el deber de abstención debe privar en todos aquellos asuntos en los que se adopte una decisión que afecta o beneficia directamente a la(s) cooperativa(s) de la cual es miembro, para evitar cualquier tipo de conflicto de intereses en ese sentido.

Como resulta obvio, con mucho más razón debe observarse estrictamente el deber de abstención en aquellos casos en que el Directivo ocupa un cargo de gerencia, administración, o cualquier otro puesto importante en una asociación cooperativa, en caso de que discuta y vote un asunto que tenga que ver directamente con tal cooperativa. Va de suyo que tal situación lo coloca en una situación de conflicto inevitable, dado el interés directo que implica su condición personal dentro de la asociación cooperativa de que se trate.

II. CONCLUSIONES

A la luz de todas las consideraciones que hemos vertido en el presente dictamen, nos permitimos contestar puntualmente cada una de las interrogantes que fueron planteadas, en los siguientes términos:

a) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas de las cuales es asociado pero en la cuales no existe un interés directo?

Si la cooperativa de la cual el Directivo es miembro asociado no tiene ningún interés directo en la decisión que debe ser adoptada, ya sea porque no le reporta ningún beneficio o perjuicio palpable o porque la decisión la cubre simplemente por su condición de asociación cooperativa, puede tratarse de una decisión que tiene efectos genéricos, y en esa medida, si no existe un beneficio ni interés directo, el Directivo a su vez no tendría ningún interés personal que lo obligue a separarse de la decisión.

Reiteramos que, como fue explicado, la determinación de lo anterior corresponde a la propia administración, en la valoración de cada caso concreto. Para tales efectos, siempre deberá tenerse como norte el amplio espectro derivado del deber de probidad, y la definición de conflicto de intereses desarrollada en la Directriz N° D-2-2004-CO de fecha 12 de noviembre del 2004 (Directrices generales sobre principios éticos emitida por la Contraloría General de la República).

Asimismo, en caso de que pudieran generarse dudas acerca de la imparcialidad que debe tener el Directivo al momento de adoptar la decisión, la respuesta debe inclinarse por la prudente y conveniente separación del asunto.

Nótese que la interrogante plantea una hipótesis sumamente genérica, difícil de concretar para efectos de brindar una respuesta en términos cerrados.

Al igual que señalamos en el punto anterior, si la decisión apareja un beneficio o interés que pueda considerarse a la postre directo, -aunque sea por virtud de la pertenencia a la federación o unión de organizaciones-, debe optarse por una acción preventiva, que aconseja la separación del asunto.

c) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas en las que es asociado porque esta brinda un servicio público esencial; por ejemplo, agua potable o electricidad?

La obtención de servicios públicos esenciales, como lo son el servicio de agua potable o el de electricidad, se relacionan incluso con un derecho igualitario y fundamental para acceder a esos servicios, por lo que, en principio, no se advierte que pudiera identificarse algún tipo de beneficio personal o directo que apareje un conflicto de intereses.

Lo anterior, salvo que la decisión se relacione con algún tipo de situación que pueda entrañar intereses directos o personales de otro tipo, que ameriten la separación del caso.

Si la decisión a tomar implica un beneficio o interés palpable para la unión o federación específica en la cual el Directivo presta sus servicios, la respuesta contundente sería negativa, dado que la condición personal de ocupar un puesto gerencial, de administración o cualquier otro cargo importante, desde luego apareja una condición personal que entraña un interés directo para la persona.

En tanto se afirma que la situación implicaría un beneficio directo, tal cosa sí vendría a aparejar una situación de conflicto que amerita la separación del asunto.

Nótese que si el beneficio otorgado a la unión, federación u organización auxiliar cubre a la generalidad de las asociaciones cooperativas, no pareciera en principio que se configure un motivo de abstención.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-217-2018

INFOCOOP. DIRECTIVOS. CONFLICTOS DE INTERESES. INTERÉS DIRECTO. CONDICIONES PERSONALES. DECISIONES GENERALES.

El Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) solicitó rendir nuestro criterio en relación con las siguientes inquietudes:

a) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas de las cuales es asociado pero en la cuales no existe un interés directo?

c) ¿Es posible que un Directivo participe con su voto en caso de cooperativas en las que es asociado porque esta brinda un servicio público esencial; por ejemplo, agua potable o electricidad?

Mediante nuestro dictamen C-217-2018 de fecha 5 de setiembre del 2018, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, desarrollando consideraciones generales, para luego contestar puntualmente las interrogantes en los siguientes términos:

a) Si la cooperativa de la cual el Directivo es miembro asociado no tiene ningún interés directo en la decisión que debe ser adoptada, ya sea porque no le reporta ningún beneficio o perjuicio palpable o porque la decisión la cubre simplemente por su condición de asociación cooperativa, puede tratarse de una decisión que tiene efectos genéricos, y en esa medida, si no existe un beneficio ni interés directo, el Directivo a su vez no tendría ningún interés personal que lo obligue a separarse de la decisión.

b) Nótese que la interrogante plantea una hipótesis sumamente genérica, difícil de concretar para efectos de brindar una respuesta en términos cerrados. Al igual que señalamos en el punto anterior, si la decisión apareja un beneficio o interés que pueda considerarse a la postre directo, -aunque sea por virtud de la pertenencia a la federación o unión de organizaciones-, debe optarse por una acción preventiva, que aconseja la separación del asunto.

c) La obtención de servicios públicos esenciales, como lo son el servicio de agua potable o el de electricidad, se relacionan incluso con un derecho igualitario y fundamental para acceder a esos servicios, por lo que, en principio, no se advierte que pudiera identificarse algún tipo de beneficio personal o directo que apareje un conflicto de intereses. Lo anterior, salvo que la decisión se relacione con algún tipo de situación que pueda entrañar intereses directos o personales de otro tipo, que ameriten la separación del caso.

d) Si la decisión a tomar implica un beneficio o interés palpable para la unión o federación específica en la cual el Directivo presta sus servicios, la respuesta contundente sería negativa, dado que la condición personal de ocupar un puesto gerencial, de administración o cualquier otro cargo importante, desde luego apareja una condición personal que entraña un interés directo para la persona.

e) En tanto se afirma que la situación implicaría un beneficio directo, tal cosa sí vendría a aparejar una situación de conflicto que amerita la separación del asunto. Nótese que si el beneficio otorgado a la unión, federación u organización auxiliar cubre a la generalidad de las asociaciones cooperativas, no pareciera en principio que se configure un motivo de abstención.