Opinión Jurídica : 090 - del 21/09/2018

24 de setiembre 2018

J-090-2018

Señora

Ericka Ugalde

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio CG-270-2018, del 10 de abril de 2018, en el cual se requiere criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “MODIFICACIÓN DE VARIOS ARTICULOS DE LA LEY DE DONACION Y TRANSPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS, N°9222, DE 13 DE MARZO DE 2014 Y DEROGATORIA DE LA LEY 6948 DE 9 DE FEBRERO DE 1984 Y SUS REFORMAS”, tramitado bajo el expediente legislativo N°. 20.715.

El documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

Asimismo, el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma.)

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

La presente propuesta versa sobre la modificación de varios artículos de la Ley N°9222 “Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejido Humanos”, así como, la derogatoria de la Ley N°6948 “Declara de Interés Nacional el Banco de Córneas”.

Señala el Legislador, que la Ley N°9222, se promulgó básicamente para el trasplante de órganos de donante vivo, o donante en condición de muerte cerebral, sin embargo, esta ley no favorece en absoluto a los pacientes que esperan tejido, esto haciendo la distinción entre la donación de órganos y donación de tejidos.

Se desprende de los motivos del presente proyecto de ley, que la reforma planteada obedece a una dificultad a la hora de la obtención de tejidos para las personas receptoras de tal donación.

Este obstáculo, a criterio del legislador, obedece a que antes de la promulgación de la Ley N°9222, se aplicaba el criterio de presunción a la hora de obtención de órganos y tejidos, es decir, que si el fallecido no había manifestado en vida su oposición a constituirse en donador, se infería entonces que existía una aceptación tácita para hacerlo, y por ende, se extraería el tejido y los órganos, sin solicitar permiso a los familiares.

Con la iniciativa propuesta se pretende volver al consentimiento presunto para la extracción de tejidos, específicamente se evidencia la intención del legislador de propiciar la donación de córneas. De hecho, así se indica en la exposición y motivación del proyecto. Se indica que después de la reforma a la Ley de Trasplantes N. 9222 (que sigue el modelo de consentimiento expreso para la donación y trasplante de tejidos y órganos) la capacidad de tejido corneal disminuyó en forma drástica, y que inclusive pasan meses en que no es posible lograr obtener tejido del todo, y por tanto la lista de espera de los pacientes para ser objeto de esa intervención es muy amplia.

En síntesis, se pretende otorgar un tratamiento diferenciado en lo que respecta a la donación de órganos y tejidos, y en lo que concierne particularmente a los tejidos, se pretende aplicar el consentimiento presunto respecto a la donación post-mortem.

En relación a la derogatoria de la Ley N°6948, la misma se da con el fin de que los esfuerzos económicos y técnicos de la Caja Costarricense del Seguro Social se dirijan al Ministerio de Salud, para que estos se destinen al fortalecimiento de la Secretaría Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, a cargo de la Dirección de Servicios de Salud de ese Ministerio.

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO

Como se indicó con antelación, el modelo de regulación que eligió el legislador para la donación y trasplante de órganos y tejidos es el consentimiento expreso, el cual dispone que únicamente es posible la extracción de órganos y tejidos si la persona en vida manifestó su deseo o voluntad de constituirse en donante.

Mediante esta iniciativa se pretende elegir un modelo de regulación diferente, consentimiento presunto, en lo que respecta a la donación de tejidos para favorecer y propiciar este tipo de trasplante, específicamente las córneas, debido a la gran dificultad que existe en el país a la hora de encontrar donantes, tomando en consideración que para extraer córneas se requiere un tiempo mínimo de 10 horas después de fallecida la persona.

La ley 9222 no establecía ninguna diferencia en cuanto a órganos y tejidos. De hecho, en el ordinal 3 incluía como órgano a las córneas y al tejido óseo, lo que resulta impreciso ya que un tejido no es lo mismo que un órgano. En el proyecto que nos ocupa, ya define con más precisión y en forma diferenciada, que un órgano está conformado por diferentes tejidos y, por lo tanto diversas células. Los órganos desempeñan las funciones del organismo, y cada órgano tiene una estructura reconocible (corazón, pulmones, hígado, estómago); el tejido es la estructura formada por la unión de células relacionadas entre sí y que trabajan juntas para desarrollar funciones específicas, como por ejemplo, el tejido óseo, córneas, y tejidos cardiovasculares.

No obstante, conviene llamar la atención que en el artículo 3 inciso a) debe eliminarse la incorporación del tejido óseo como parte de la categoría de los órganos; siendo que es un tejido, como bien se indica en el inciso n).

La Organización Nacional de Trasplantes, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e igualdad, del Gobierno Español, señala en relación a esta temática que “un órgano necesita recibir sangre a través de una varias arterias y venas. Por tanto, al trasplantarlo requiere que esas arterias y/o venas sean “conectadas” a las del receptor, para que el órgano reciba la sangre para mantenerse con vida”; mientras que en relación a los tejidos, expresa que “los tejidos no necesitan arterias o venas que sean conectadas en el momento de trasplante. Son un conjunto de células que reciben la sangre a través de pequeñísimos vasos sanguíneos (imposibles de coser) y que se van desarrollando con el tiempo.” [1]

Ante esta situación, es que se considera que la extracción de tejidos, a diferencia de la de los órganos no precisa ser tan inmediata, ya que los tejidos pueden ser preservados durante cierto tiempo, lo que permite organizar el debido procedimiento de trasplante de una manera más tranquila para los encargados de realizar este tipo de procesos.

No obstante lo anterior, y según lo desarrollado en el apartado de motivos del proyecto de ley por analizar, se dispone que en caso de la extracción de tejidos de córnea, el procedimiento debe realizarse en un tiempo no mayor a diez horas una vez fallecido el donante.

Tomando en cuenta la premura que existe para trasplantar tejidos de córnea, es que se impone agilizar el acceso a ellos, cuya demanda es altísima en la sociedad, a tal punto que las listas de espera para poder realizar los procesos médicos respectivos son muy extensas debido al faltante de tejido corneal.

A partir de ese cuadro fáctico, es que el legislador proponente de este proyecto procura solventar una necesidad apremiante en materia de salud, al establecer un modelo presunto para la donación y trasplante de tejidos, ya que de conformidad con la actual normativa (consentimiento expreso) para donación de órganos y tejidos, el panorama no ha sido muy alentador, como lo indican las cifras anotadas en la exposición de motivos (2 y 6 tejidos por mes).

Adicionalmente, es un hecho cierto que aparte de la dificultad de encontrar donantes, de conformidad con la normativa vigente, y al no contar con un consentimiento expreso por parte del fallecido como indicador de su voluntad de donar, se debe solicitar autorización entonces a los familiares hasta el tercer grado de consanguinidad (artículo 24). Todo este trámite por lo general va a exceder en demasía el plazo con que se cuenta para obtener el tejido y luego realizar el trasplante, que ya se indicó es de 10 horas. Aquí se cumple el popular adagio” El Tiempo es Oro”.

Es comprensible entonces que el fundamento de esta propuesta descanse sobre la base de la urgencia y la necesidad en que los procedimientos sean céleres y oportunos, así como principios de solidaridad social y gratuidad para las personas que tienen esa necesidad de trasplante de córneas.

Por otra parte, es imperioso señalar, que en el caso concreto, la adopción del modelo de consentimiento presunto y/o expreso, refiere únicamente cuando trate la donación de tejido, toda vez que, en cuanto a la donación de órganos se mantiene el modelo de consentimiento expreso.

No obstante, es de rigor indicar que ya existe en la corriente legislativa un proyecto similar que propone un cambio de regulación del actual modelo expreso al modelo presunto, y no solamente en lo que concierne al trasplante de tejidos, sino que abarca también a los órganos, situación que se considera más razonable y ajustada a los principios de solidaridad, gratuidad, postulados éticos, justicia y beneficencia que son principios rectores establecidos en la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud (artículo 5 Ley 9222).

En relación a esa otra iniciativa, esta Procuraduría se pronunció recientemente en la Opinión Jurídica No. OJ-153-2017 de fecha 14 de diciembre de 2017, relacionada al proyecto de ley tramitado bajo expediente administrativo N°19.798, el cual se denomina “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 INCISO A), 6, 23, 44 Y 47 DE LA LEY N° 9222 LEY DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS, PUBLICADA EL 22 DE ABRIL DE 2014 Y DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY N° 9095 CONTRA LA TRATA DE PERSONAS Y CREACIÓN DE LA COALICIÓN NACIONAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y LA TRATA DE PERSONAS (CONATT), PUBLICADA EL 08 DE FEBRERO DE 2013”, y que en lo que nos interesa dispone lo siguiente:

“Para regular la obtención con fines terapéuticos de órganos y tejidos de personas fallecidas, existen 2 grandes modelos cuya base de distinción radica en torno a si fue externada o no su anuencia a ser donantes.

Así, por un lado se encuentra el modelo del “consentimiento expreso”, que dispone que únicamente es posible la extracción de órganos y tejidos si la persona en vida manifestó su deseo en constituirse como donante.

En el otro extremo de esa posición se encuentra el “consentimiento presunto” el cual parte de que toda persona desea ser donante salvo que haya expresado su negativa. Básicamente, se puede considerar una especie de silencio positivo.

En realidad, no todos los ordenamientos se han decantado por una aplicación pura de uno u otro modelo, sino que los han matizado, principalmente al conceder a los familiares la facultad de oponerse o autorizar la donación ante la ausencia de declaración en vida del fallecido.

En Costa Rica, a tenor de la ley N° 9222 del 13 de marzo del 2014 “Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”, aplica el consentimiento expreso y se reconoce la posibilidad de los familiares del difunto de autorizar la donación en caso de faltar evidencia acerca de la voluntad de este (en similares términos se reguló en la derogada ley N° 5560 del 20 de agosto de 1974 “Ley de Trasplantes en Seres Humanos”).

En concreto, la norma indica:

“Artículo 23: La obtención de órganos y tejidos de donantes fallecidos para fines terapéuticos podrá realizarse siempre y cuando la persona fallecida, de la que se pretende extraer órganos y tejidos, haya manifestado su anuencia en vida”.

“Artículo 24: En caso de que en el expediente del fallecido o en sus documentos o pertenencias personales no se encontrara evidencia de su anuencia en vida de donar sus órganos y tejidos, se procederá a facilitar a sus parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, o por afinidad en primer grado del difunto, la información necesaria acerca de la naturaleza e importancia de este procedimiento, a fin de que sean ellos quienes den su consentimiento informado escrito”.

Es de interés advertir que la ley N° 7409 del 12 de mayo de 1994 “Autoriza Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos Humanos”, derogada por la N° 9222, establecía el consentimiento presunto, y no contemplaba la posibilidad de los familiares del fallecido de negarse a la extracción de los órganos o tejidos.

Incluso, el texto original del proyecto de ley que originó la ley N° 9222 (expediente N° 18.246), mantenía el consentimiento presunto, aunque sujeto a la posibilidad de realizar la ablación a la anuencia de los familiares (artículos 23 y 24).

No obstante, mediante las mociones aprobadas N° 14-8 y 15-8 se varió al modelo vigente.

(…)

Ahora bien, la adopción del modelo de consentimiento expreso o presunto ha sido objeto de un intenso debate a nivel doctrinario sobre las implicaciones éticas de cada uno, que giran primordialmente en torno a si resulta preponderante el derecho de la persona de poder disponer de su propio cuerpo, así como el respeto de su libertad religiosa (consentimiento expreso); o por el contrario, si debe privilegiarse el interés público contenido en la posibilidad de obtener los órganos, tejidos o células necesarios para salvar o mejorar la vida de otros miembros del colectivo social (consentimiento presunto).

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia N° C-933/07 hace mención de las dos aristas que existen en torno a la donación y trasplante de órganos post- mortem:

“La Corte Constitucional mediante la sentencia C-810 de 2003 (..), tuvo la oportunidad de plantear de manera general algunos de los interrogantes ético-jurídicos y ético-médicos más relevantes que suscita el tema de la donación y trasplante de órganos en el mundo contemporáneo.

(…)

Con relación a la libertad de decisión o consentimiento para la ablación y trasplante de órganos, esta Corte planteó también los diferentes interrogantes que surgen de esta cuestión, esto es, si lo que resulta ética y jurídicamente justificable es el consentimiento expreso frente a la donación de órganos y a falta de éste la presunción de oposición a la ablación de órganos después de la muerte; o si por el contrario, el Estado tiene derecho a disponer del cadáver y realizar la extracción de órganos aún en contra de la voluntad de la persona fallecida expresada en vida o la de sus familiares; o en un tercer escenario, si a falta de la voluntad expresa de la persona en vida, resulta justificado que proceda la figura del consentimiento presunto o la también llamada presunción legal de donación, y adicionalmente, si para que opere una tal presunción legal de donación se debe respetar y proteger el derecho de la familia de oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del familiar fallecido. Respecto de esta problemática la Corte planteó:

“En otros eventos, las preguntas están asociadas a la libertad del consentimiento para donar o recibir trasplantes. Por ejemplo, ¿puede utilizarse como criterio válido para poder tomar órganos de una persona muerta el hecho de que ésta no haya objetado en vida a ese procedimiento (consentimiento presumido)? O, por el contrario, ¿debe haber habido una manifestación expresa de esa persona que autorizaba el trasplante en caso de fallecer? ¿O corresponde esa decisión a los familiares de la persona fallecida? ¿Podrían esos familiares negar un trasplante, cuando la persona en vida lo había autorizado? ¿Podría considerarse que, debido a la escasa oferta de órganos para trasplante, la sociedad en general, y las personas que requieren trasplante en concreto, tienen derecho a remover los órganos de un cadáver, incluso si la persona en vida se había opuesto a esa práctica?”

Para la solución de estos interrogantes es necesario un análisis iusfilosófico y constitucional relativo a la protección del principio de libertad o cláusula general de libertad, y su conciliación con el principio de solidaridad social y la figura de la función social del cadáver. Así mismo, junto con los problemas relativos al libre consentimiento de la persona o sus familiares para la donación post-mortem están estrechamente relacionados el tema de la libertad de conciencia, religioso y de cultos, así como el problema jurídico respecto de a quién corresponde el derecho de disposición sobre un cadáver, si al Estado o a la familia del fallecido.

En este sentido y en relación cercana con el problema del consentimiento de la donación de órganos y el derecho de libertad se encuentra el tema de la pluralidad de concepciones de vida y de lo bueno por parte de los ciudadanos, la diversidad de concepciones ideológicas, filosóficas y religiosas, las cuales, dependiendo de la particular cosmovisión que desarrollen pueden dar lugar tanto a la aprobación como a la desaprobación de la donación y trasplante de órganos post-mortem. Esta problemática tiene que ver directamente tanto con la protección del derecho constitucional a la libertad de conciencia, religiosa y de cultos, así como con el papel neutro e imparcial del Estado liberal y constitucional de derecho frente a las concepciones de lo bueno de sus ciudadanos, las cuales hacen parte del desarrollo del derecho de libertad y autonomía de éstos. Frente a los interrogantes que suscita el tema de las concepciones religiosas o filosóficas frente a la donación post-mortem planteaba la Corte en la sentencia C-810 de 2003:

“Fuera de esas preguntas, que expresan difíciles problemas éticos sobre el desarrollo de las donaciones de órganos y tejidos, algunas personas o grupos culturales o religiosos han planteado objeciones éticas generales a la idea misma del trasplante, o al menos, a la donación y trasplante de ciertos órganos. Para algunos, no existe realmente una definición de muerte lo suficientemente segura que impida que realmente en un trasplante de un órgano vital (corazón, hígado, etc) se esté matando a una persona viva para mejorar la salud de otras. Para estos enfoques, ni siquiera la noción de muerte cerebral total es satisfactoria, y por ello consideran que todo trasplante es antiético, pues implica usar a una persona para satisfacer necesidades de otras personas, lo cual viola la dignidad humana, ya que convierte a un individuo en un simple instrumento del bienestar de otros.

Igualmente, esta Corte ha evidenciado la existencia de distintas posturas ético-jurídicas y filosóficas respecto del derecho de disposición alegado frente a un cadáver. De este modo la Corte ha sostenido:

“Otros enfoques, consideran que aun si la persona ha muerto, no es posible remover órganos o tejidos del cadáver, incluso si ésta en vida había autorizado esa práctica, por cuanto ello implicaría una profanación del cuerpo de quien ha fallecido, que vulnera post-mortem su dignidad. Algunas personas y grupos fundamentan además esa posición con base en argumentos religiosos que, según su parecer, prohíben la remoción de órganos y tejidos de personas fallecidas….

Por el contrario, frente a la anterior posición, que defendería una cierta inviolabilidad de los cadáveres, que haría imposible el trasplante de órganos removidos de personas fallecidas, otros teóricos y analistas defienden una posición radicalmente distinta. Según su parecer, cuando una persona fallece, su cuerpo se convierte en una suerte de bien de dominio público, ya que la persona como tal ha dejado de existir. Por ello consideran que la sociedad puede extraer todos los órganos de un cadáver que sean necesarios para salvar, o mejorar, la vida de quienes requieren trasplantes, incluso si la persona en vida se había opuesto al trasplante de sus órganos, por cuanto el cuerpo de la persona fallecida ha pasado a ser de dominio colectivo. En esta óptica, ni siquiera los familiares podrían oponerse a la remoción de los órganos, pues el cadáver no es de su propiedad”.

En virtud de lo expuesto, es indudable que existen una multiplicidad de consideraciones sociales, médicas y culturales que permean la donación de órganos, tejidos o células, en uno u otro sentido.

En esa línea, en el comentario al Principio Rector 1 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, emitidos por la Organización Mundial de la Salud (aprobados por la 63ª Asamblea Mundial de la Salud, mayo de 2010, resolución WHA63.22), se indica:

“El consentimiento es la piedra angular ética de toda intervención médica. Compete a las autoridades nacionales definir, de conformidad con las normas éticas internacionales, el proceso de obtención y registro del consentimiento relativo a la donación de células, tejidos y órganos, el modo en que se organiza la obtención de órganos en su país y la función práctica del consentimiento como salvaguardia contra los abusos y las infracciones de la seguridad.

El consentimiento para la obtención de órganos y tejidos de personas fallecidas puede ser “expreso” o “presunto”, lo que depende de las tradiciones sociales, médicas y culturales de cada país, como, por ejemplo, el modo en que las familias intervienen en la adopción de decisiones sobre la asistencia sanitaria en general (…)”.

Es imperioso señalar, que este órgano superior consultivo considera más pertinente que si ha de cambiarse la regulación de la Ley 9222 del modelo expreso al modelo presunto, esta reforma debe operar de un modo integral, y no solamente en orden a la donación y trasplante de tejidos.

Las políticas y regulación de trasplante de órganos y tejidos deben garantizar la equidad y el acceso del mayor número de receptores, no siendo dable favorecer únicamente a un segmento de la población, ya que se estaría generando una desigualdad que no se justifica, amén de una violación a principios de justicia y equidad para las personas receptoras de órganos, quienes tienen los mismos derechos de ser objeto de donación y trasplante que las de tejido corneal.

Realmente existe una gran demanda para el suministro y trasplante de órganos también, no solamente tejido corneal, y con el proyecto que nos ocupa únicamente se estaría propiciando una mejora en las condiciones de la obtención de este último, dejando por fuera a las personas receptoras de órganos que deben tener el mismo tratamiento legal para acceder a un trasplante, y en muchos casos, cuando de ello depende hasta la preservación de la vida de un ser humano.

Establecer un sistema presuntivo para la donación y trasplante de tejidos y otro expreso para los órganos sería establecer criterios de diferenciación entre unos y otros que no encuentra ningún tipo de asidero ni médico ni legal. En ambos casos, lo que se busca es tutelar el derecho a la vida y a la salud de todas las personas, sin distingo alguno, derechos fundamentales que tienen una tutela constitucional y legal.

Un abono a favor de esta postura de no diferenciación entre trasplante de órganos y tejidos obedece al tiempo médico requerido para realizar la intervención en caso de los órganos, cuyas restricciones de tiempo para efectuar el procedimiento son más acuciantes, por ejemplo en el caso de trasplante de corazón o pulmón.

Con la reforma propuesta se estaría fomentando una discriminación irracional entre órganos y tejidos, lo cual no nos llevaría a otra conclusión más que aceptar que la afectación en la salud de una persona merece un tratamiento más privilegiado que otra. Es decir, que resulta más valioso y prioritario, por ejemplo, realizar un trasplante de córneas para devolverle la vista a un paciente, que hacer un trasplante de hígado a otro cuya vida depende de ello.

En tal sentido, la Constitución Política en sus ordinales 21 y 46 garantizan a todas las personas el derecho a la vida y a la protección de la salud, por lo que corresponde al Estado asegurar el libre a igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo.

De ese modo y reformulando lo anteriormente indicado, consideramos que al estar de por medio derechos fundamentales y valiosos del ser humano como la vida, y la salud, protegidos y tutelados por la Carta Magna, no sería recomendable solamente la reforma parcial de la Ley 9222 en lo referente a la donación y trasplante de tejidos. De adoptarse el consentimiento presunto, lo pertinente es la uniformidad de dicho criterio tanto para órganos como para tejidos. Así se beneficiaría toda la población que requiera de una intervención médica de ese tipo.

Sin perjuicio de lo indicado, y en otro orden de ideas, de un análisis integral de este cambio en el modelo del consentimiento, y de prosperar el mismo, debe valorarse reformar el párrafo tercero del artículo 384 ter) del Código Penal, ya que el mismo dispone una sanción de pena de tres a diez años de prisión, a quién extraiga órganos, tejidos y/o fluidos humanos de una persona fallecida sin que esta haya manifestado su anuencia en vida o sin contar con la autorización de sus parientes o representantes, de conformidad con la ley; lo cual no sería aplicable en aquellos casos que refiera a la extracción de tejidos, quedando incólume lo demás.

Ahora bien, con respecto a las demás reformas propuestas en el proyecto de ley en su Artículo 1, se realizan las siguientes observaciones:

- En cuanto a la propuesta al artículo 6 del presente proyecto, se mantiene lo dicho en la Opinión Jurídica N° OJ-153-2017 de fecha 14 de diciembre de 2017, la cual dispuso que “La Organización Mundial de la Salud, en el Principio Rector 11 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, establece que se debe garantizar siempre el anonimato personal y la privacidad de los donantes y receptores. Además, no es cierto que mostrar el rostro de los receptores necesariamente implique mejorar la tasa de donación. Por ejemplo, se reitera el caso español, que a pesar de prohibir la identificación de los donantes y receptores, son líderes en la materia. Al contrario, la Organización Nacional de Trasplantes (ONT)[2] ha señalado que es fundamental que no se revelen datos que pueden invadir la intimidad del donante y del receptor ya que estas filtraciones pueden afectar a las donaciones, en razón de que la difusión de datos relacionados con los implicados podría desanimar en el futuro tanto a posibles candidatos como a sus familias, que no estarían dispuestas a someterse a una identificación pública una vez concluida la intervención”[3] ; por lo que debe mantenerse el criterio de protección de información tanto de la persona donante como de la persona receptora del órgano o tejido, y no solo limitarlo para la persona receptora tal y como pretende hacerlo este proyecto.

Ante esta situación y en respeto al Principio Rector 11 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, se cree que el artículo tal y como se encuentra en la ley a reformar, otorga una mayor protección a esta información, la cual debe tratarse como confidencial tal y como lo dispone el artículo 8 del mismo cuerpo normativo.

- En atención de la propuesta respecto al artículo 31, 39 inciso b), 51 y 52; estas se encuentran sujetas a la adopción del modelo de consentimiento presunto, por lo que de ser así, las mismas son acordes a eliminar de estos articulados los supuestos de donación de tejidos.

- Respecto a la reforma planteada al artículo 44 de la Ley N°. 9222, y según lo expuesto por esta Procuraduría en la ya citada Opinión Jurídica N° OJ-153-2017, donde se señaló que se recomienda valorar lo indicado por el Ministerio de Salud en el oficio DM-FG-4597 del 11 de octubre de 2016, esta Procuraduría no tiene observaciones que realizar, toda vez que se adopta la recomendación de que la “(…) Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, motivo por el cual se considera que ésta debe pertenecer en la Dirección de este Ministerio a cargo de los servicios de salud”.

Por último, sobre la derogatoria a la Ley N°. 6948 “Declara de Interés Nacional el Banco de Córneas”, de fecha 9 de febrero de 1984, señala el legislador, que es con el fin de que los esfuerzos económicos y técnicos de la Caja Costarricense del Seguro Social se dirijan al Ministerio de Salud, para que este los destine al fortalecimiento de la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, a cargo de la Dirección de Servicios de Salud de ese Ministerio.

Ante este escenario, y en vista de la posible reforma al artículo 44 de la Ley N°9222, y con fundamento a las funciones otorgadas por ley (artículo 46 Ley N°.9222) a la Secretaría Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, considera esta Procuraduría que se subsume y engloba el fin por el cual se Declaró de Interés Nacional el Banco de Córneas, lo cual ante el principio de eficiencia que abarca las actuaciones de la Administración, no se encuentra oposición alguna a esta derogatoria.

III. CONCLUSIONES

1. El consentimiento para la obtención de órganos, y tejidos de personas fallecidas puede ser expreso o presunto, lo que dependerá de las tradiciones sociales, culturales y médicas de cada país.

2. En Costa Rica, con la Ley 9222 se aplica el consentimiento expreso, matizado por la posibilidad de los familiares del fallecido de autorizar la donación para el trasplante de órganos y tejidos.

3. La escogencia del modelo de consentimiento presunto en la donación de tejidos es un asunto de política legislativa, sin embargo es nuestro criterio que una reforma parcial de la Ley 9222 en ese sentido establecería una desigualdad que no se justifica para las personas receptoras de órganos, así como una vulneración a los principios de justicia, equidad, y acceso que deben privar en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano B. Lic. Héctor García Villegas

Procuradora Adjunta Abogado Procuraduría

MMB/HGV

[1] (Organización Nacional de Transplantes, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad) http://www.ont.es/informacion/Paginas/Donaci%C3%B3ndeTejidos.aspx

[2] Organismo coordinador de carácter técnico, perteneciente al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (España), encargado de desarrollar las funciones relacionadas con la obtención y utilización clínica de órganos, tejidos y células

[3] http://www.ont.es/prensa/Hemeroteca/El%20Mundo%20TXCARA%20Confidencialidad.pdf