Dictamen : 239 - del 19/09/2018

19 de setiembre de 2018

C-239 -2018

Señora

Elizabeth Briceño Jiménez

Presidenta

Instituto Costarricense de Ferrocarriles

S.D.

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio INCOFER-PE-473-2018 de 23 de abril de 2018, reasignado a mi persona el 28 de mayo de los corrientes.

Mediante el oficio INCOFER-PE-473-2018 de 23 de abril de 2018, se nos consulta si la actividad de transporte de pasajeros por tren con fines turísticos, creado por reglamento aprobado por acuerdo N.° 1675 tomado en la sesión del Consejo Directivo N.° 1369-2004 del 31 de agosto de 2004, puede ser considerada una actividad de servicio público que el Instituto Costarricense de Ferrocarriles esté facultado a prestar.

En el oficio INCOFER-PE-473-2018 de 23 de abril de 2018, se nos indica que la gestión consultiva del Instituto ha sido motivada por una recomendación extendida por la Defensoría de los Habitantes en su oficio 10728-2016-DHR.

Luego, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta el oficio INCOFER-L-CR-003-2018 de 20 de abril de 2018, que es el criterio de la Asesoría Legal del Instituto. Así las cosas, con el objeto de atender la gestión de aclaración planteada, se se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al servicio público de transporte ferroviario, y b. En orden al Servicio Público de Transportes de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos.

A.- EN ORDEN AL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE FERROVIARIO.

El concepto de servicio público es uno de los ejes centrales del Derecho Administrativo. En la Doctrina se ha reconocido que el concepto de servicio público es la “piedra angular del Derecho Administrativo”. (Bernard Stirn, Président de la section du contentieux. Intervention de Bernard Stirn, président de la section du contentieux, à l'occasion du colloque d'Athènes "Service(s) public(s) en Méditerranée" les 19 et 20 octobre 2017, disponible en: http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/Le-service-public-dans-la-jurisprudence-du-Conseil-d-Etat-francais)

Ahora, si bien se ha admitido que el concepto no es unívoco, se ha reconocido, sin embargo, que es posible enunciar una definición funcional de servicio público.

En este sentido, se ha señalado que se entiende por servicio público, toda aquella actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial, el cual se caracteriza por la titularidad pública (publicatio) de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. Al respecto, importa transcribir, por su importancia, el dictamen C-120-2001 de 3 de setiembre de 2001:

“A.- EL SERVICIO PÚBLICO: UNA ACTIVIDAD DEFINIDA COMO DE INTERÉS GENERAL

En diversos pronunciamientos la Procuraduría ha debido ocuparse del concepto de servicio público. Un concepto fundamental en el Derecho Público, pero que no es de carácter unívoco y por lo contrario, a partir de la llamada "crisis del servicio público" es cambiante y lábil. Lo cual se demuestra sobre todo en ámbitos como las telecomunicaciones y los servicios postales, donde se ha desarrollado el concepto de servicio universal, en muchos casos, en contraposición del concepto mismo de servicio público.

A pesar de estos cambios en el concepto del servicio público, resulta claro que este término designa una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:

"Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N. 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.

En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999 nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:

"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que -se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:

"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración.

Luego, en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 señalamos:

"En síntesis, el concepto de servicio público presenta las siguientes características:

La actividad es de interés general.

◦Interés general que se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.

◦La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública. La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

◦Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

◦La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

•La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario. ...

De lo expuesto interesa recalcar que la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta presentación del servicio. La administración continúa siendo “le maître” del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede “desatenderse” de él y en último término responde por la prestación del servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativa sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.”

Luego, tal y como se advirtió también en el dictamen C-120-2001 ya transcrito, una determinada actividad será servicio público si así lo define el legislador. Doctrina del artículo 3.a de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

En este orden de ideas, cabe remarcar, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley General de la Administración Pública, se considera autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo.

De seguido, se impone apuntar que el artículo 1 de la Ley de Ferrocarriles, N.° 5066 de 30 de agosto de 1972, ha establecido, de forma expresa, que el transporte por ferrocarriles es un servicio público. Asimismo, el artículo 5, incisos f) y h) de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, ha previsto que los servicios de transporte de pasajeros y de carga por vía ferroviaria, son efectivamente, servicios públicos.

De otra parte, el numeral 3.a de la Ley N.° 7001 de 19 de setiembre de 1985, Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, ha previsto que dicho Instituto administre el servicio público de transporte ferroviario de pasajeros y de carga en todo el territorio nacional. Se transcribe, en lo conducente, el artículo 3 en comentario:

“Artículo 3º.- Los objetivos principales del Instituto son:

a) Fortalecer la economía del país mediante la administración de un moderno sistema de transporte ferroviario para el servicio de pasajeros y de carga en todo el territorio nacional. Además, podrá prestar servicios conexos con el citado sistema y desarrollar otras inversiones y obras de infraestructura en inmuebles de su propiedad, o bien, previo convenio entre las partes, de otras instituciones públicas, las empresas de servicios municipales, las cooperativas de electrificación rural y sus consorcios, reguladas en la ley N° 8345, Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, de 26 de febrero de 2003, y sus reformas, necesarias para la construcción, la operación y el mantenimiento del sistema ferroviario. De igual forma, podrá desarrollar en inmuebles de su propiedad otras inversiones u obras que le generen recursos para financiar sus proyectos de transporte ferroviario, siempre y cuando dichas actividades no afecten la prestación de los servicios de transporte a su cargo.”

En el mismo sentido, el artículo 4.c de la N.° 7001 establece también que corresponde al Instituto Costarricense de Ferrocarriles, el ejecutar, en la forma más eficiente posible, el transporte de carga y de pasajeros.

Al respecto, es relevante citar el dictamen C-141-2002 de 6 de junio de 2002:

“El Instituto Costarricense de Ferrocarriles tiene como finalidad la de administrar y explotar el servicio público de transporte por tren, así como la atención de las obras e instalaciones que sean necesarias para tal fin. Servicio ferroviario que abarca tanto el transporte de personas como el de carga. Puede decirse que forma parte del servicio el transporte de las personas y carga y la entrega de los bienes a los usuarios de los servicios.”

Finalmente, es menester acotar que el artículo 4.h de la misma Ley N.° 7001 ha establecido que corresponde al Instituto Costarricense de Ferrocarriles, reglamentar las disposiciones generales bajo las cuales se han de prestar los servicios de transporte de pasajeros y carga. Esto implica que el Instituto tiene la potestad de definir las distintas modalidades y condiciones bajo las cuales se prestarán los servicios de transporte de pasajeros y de carga. Por supuesto, es claro que dichos servicios deben prestarse conforme los principios fundamentales del servicio público, sea la continuidad, eficiencia, adaptabilidad e igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios y beneficiarios. Asimismo, se debe tener claro que dichos servicios deben ajustarse a la reglamentación técnica que emite la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y que especifiquen las condiciones de calidad, cantidad, contabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima. Doctrina del artículo 25 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se transcribe, por claridad, el inciso h) del artículo 4 de la Ley N.° 7001:

“Artículo 4º.- Para el cumplimiento de sus objetivos del Instituto tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

h) Reglamentar las disposiciones generales bajo las cuales se prestarán los servicios de transporte de pasajeros y de carga; así como emitir las relativas a la organización laboral y administrativa del Instituto.”

B.- EN ORDEN AL SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS POR TREN CON FINES TURISTICOS.

De otro lado, debe notarse que, en ejercicio de las competencias previstas en el artículo 4.h de la Ley N.° 7001, y por acuerdo N.° 1675 tomado en la sesión del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, N.° 1369-2004 del 31 de agosto de 2004, se creó el denominado “Servicio Público de Transporte de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos”. A este efecto, se emitió el Reglamento para el Transporte de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos.

De acuerdo con el considerando I de ese Reglamento, el Servicio de Transporte de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos tiene por finalidad satisfacer una necesidad del sector turístico nacional, para transportar a los turistas nacionales y extranjeros, de una forma eficiente y segura. Es decir que dicho Servicio Público ha sido configurado como un servicio útil para fortalecer la economía del país, específicamente al sector turístico. Al respecto, debe advertirse que, al tenor del artículo 3.a de la Ley N.° 7001 arriba transcrito, el Legislador ha estimado que el objeto ulterior de todo servicio ferroviario es, en efecto, fortalecer la economía del país.

De seguido, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 1 del Reglamento citado, los destinatarios de esta modalidad del Servicio Público de Transporte de Pasajeros con Fines Turísticos serían las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras que se dediquen a organizar habitualmente, de forma continua o esporádica excursiones y tours. En el artículo 3 del Reglamento se establecen las condiciones bajo las cuales, el Instituto debe prestar el Servicio Público de Transporte de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos, sin perjuicio, por supuesto, de acotar que dicho servicio se debe prestar de conformidad con los principios generales que como se ha dicho deben regir el funcionamiento de todo servicio público.

C. CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, en efecto, el Servicio de Transporte de Pasajeros por Tren con Fines Turísticos, debe ser considerado un servicio público cuya prestación corresponde al Instituto Costarricense de Ferrocarriles.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/dsa