Opinión Jurídica : 087 - del 17/09/2018

17 setiembre, 2018

OJ-087-2018

Señora

Nancy Vílchez Obando

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio ECO-565-2017 de 1 de setiembre de 2017, reasignado a mi persona el 28 de mayo de 2018.

Mediante el ECO-565-2017 de 1 de setiembre de 2017 se nos pone en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Económicos para consultarnos el proyecto de Ley N° 20.404 “Ley del Sistema e Estadística Nacional”

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Ahora bien, con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: A. En orden al principio de confidencialidad en el tratamiento del dato estadístico y la obligación de las personas de suministrar informaciones con fines estadísticos, y B. En relación con las estadísticas básicas necesarias para la elaboración de las estadísticas macroeconómicas.

A. EN ORDEN AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN EL TRATAMIENTO DEL DATO ESTADÍSTICO Y LA OBLIGACIÓN DE LAS PERSONAS DE SUMINISTRAR INFORMACIONES CON FINES ESTADÍSTICOS.

La función de producir y difundir estadísticas fidedignas y oportunas, para el conocimiento veraz e integral de la realidad, es indudablemente una función pública. La finalidad de esa función es elaborar y producir datos estadísticos que sirvan, a su vez, de fundamento para la eficiente gestión administrativa y para la gobernanza pública en general.

La denominada función estadística pública se relaciona directamente con el deber público constitucional, consagrado en el numeral 50 constitucional, de procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, lo cual conlleva el deber de elaborar políticas públicas basadas en estadísticas fidedignas y oportunas.

Cabe indicar que aunque desde 1824 se habrían realizado, de forma esporádica, censos nacionales, no fue sino en 1861 que mediante Ley N.° 18 de 2 de julio de 1861, se estableció la obligación pública de levantar un Censo Decenal Poblacional, Agrícola, Fabril y Comercial, lo cual se consideró esencial para el buen gobierno del país. A través de la Ley N.° 4 de 9 de mayo de 1862, se creó una Oficina Central de Estadística cuya tarea principal consistía en levantar aquel Censo Decenal y reunir, coordinar y redactar los datos que sean necesarios para formar la estadística del país Conviene enfatizar que estas medidas se enmarcaron en el contexto de una política general más amplia de reconstitución económica del país posterior a la denominada Campaña Nacional de 1856-1858.

Años después, ya concluida la Guerra Civil de 1948, la denominada Junta Fundadora de la Segunda República, promulgó el Decreto – Ley N.° 61 de 18 de junio de 1948, que creó el Consejo Nacional de Estadística, el cual fue organizado mediante Decreto –Ley N.° 72 de 21 de junio de 1948.

Importante también mencionar que en 1953, se aprobó y promulgó la Ley N.° 1565, Ley General de Estadística, en cuya exposición de motivos se expresó que “para el desarrollo económico y eficiente de los recursos del país, para el mejor de la política económica, administrativa, social, educacional, para el progreso en fin de la Nación, es de vital importancia el contar con datos estadísticos sobre los cuales habrá de basarse aquel desarrollo y estas políticas.” (Transcripción del original)

La Ley N.° 1565 de 1953 fue sustituida por la Ley N.° 7839 de 15 de octubre de 1998, que es la Ley Vigente.

Ahora bien, es conocido que la función estadística pública, conlleva, entre otras, la potestad de la administración de recolectar datos tanto de las personas jurídicas como de las personas físicas. A este efecto, el artículo 5 de la Ley N.° 7839 establece que el Servicio de Estadística Nacional puede requerir y recolectar la información relativa a su actividad, de todas las personas físicas y jurídicas residentes en Costa Rica. Es de relevancia anotar que la información que recolecte el Sistema de Estadística Nacional tendrá por finalidad la elaboración de datos estadísticos que, a su vez, podrían utilizarse para las funciones más variadas e imposibles de determinar de antemano, pues su objeto último es asistir para la eficiente gestión administrativa y para la gobernanza pública en general.

Por supuesto, importa advertir que la potestad de la administración de recolectar datos para fines estadísticos no es irrestricta ni ilimitada. El mismo artículo 5 establece, de forma expresa, que la administración podría pedir información, con fines estadísticos, siempre que dicha información no se refiera a asuntos comerciales ni técnicos estrictamente confidenciales y propios de la actividad especializada de tales personas.

Asimismo, el artículo 10 de la misma Ley N.° 7839 ha establecido que, salvo consentimiento informado suscrito por la persona, no es posible para la administración requerir datos susceptibles de revelar las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas, la preferencia sexual y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar la intimidad personal. En todo caso, es importante advertir que el Sistema de Estadística Nacional está obligado a respetar el derecho a la auto determinación informativa de las personas, derecho cuya tutela y protección se encuentra regulada en la Ley N.° 8968 de 7 de julio de 2011.

De seguido, es indispensable advertir que el artículo 4.c de la Ley N.° 7839 claramente establece que los datos que recolecte el Sistema de Estadística Nacional deben destinarse exclusivamente a la elaboración de estadísticas.

De forma correlacionada con lo anterior, importa denotar que, conforme el numeral 4.a de la misma Ley N.° 7839, la información recolectada por el Sistema de Estadística Nacional y que provenga de personas físicas o jurídico privadas, está sometida además a un principio de confidencialidad, en virtud del cual dicha información sólo puede ser tratada por los funcionarios del Sistema para efectos de elaborar las estadísticas. Asimismo, la Ley dispone que estos datos no podrán ser publicados en forma individual, sino como parte de cifras globales. La violación de este principio de confidencialidad es una falta grave conforme el numeral 51 de la Ley N.° 7839. Lo anterior, sin perjuicio de que los datos recolectados puedan ser comunicados entre las unidades que conforman el Sistema de Estadística Nacional.

Ahora bien, no obstante lo anterior, debe destacarse que bajo el imperio de la actual Ley N.° 7839, no existe una obligación de las personas físicas de suministrar, de forma directa, su información al Sistema de Estadística Nacional.

Luego, debe notarse que el proyecto de Ley N.° 20404, a pesar de mantener el principio de confidencialidad como tutela de la información que recolecte la administración estadística, impondría, sin embargo, una obligación de las personas físicas de suministrar datos personal al Sistema de Estadística Nacional. Esto de acuerdo con el artículo 16 del proyecto de ley. La negativa a aportar la información requerida por el Sistema de Estadística Nacional, conllevaría una sanción administrativa la imposición de una pena por el delito de desobediencia a la autoridad. Esto de acuerdo con los artículos 65 y 68 del proyecto de Ley.

Ahora bien, cabe señalar que si bien es legítimo que la administración pueda requerir, para fines estadísticos, información a las personas físicas, es claro que toda coerción para que las personas suministren datos de referencia personal requiere, para que sea legítima y proporcional en relación con el derecho autodeterminación informativa, que el Legislador determine, previamente, no solo el fin genérico por el cual se deban pedir los datos, sino que debe establecer algo más certero, sea la finalidad específica y concreta a cuya realización se destinarán los datos personales exigidos. El respeto debido al derecho de autodeterminación informativa, demanda, entonces, que el Legislador, en caso de que establezca una obligación de suministrar información personal a la administración, prescriba con toda precisión la utilización que se le dará a dicha información, el ámbito de la información que se requerirá y que constituya garantías legales de que los datos requeridos sean adecuados y necesarios para esa finalidad.

En este orden de ideas, cabe resaltar, sin embargo, que en el caso de encuestas u otros procesos con fines estadísticos no es dable, en principio, pensar que pueda establecer una vinculación teleológica estrecha y concreta de los datos. Ya se ha explicado en esta Opinión Jurídica, que es un rasgo esencial de la estadística el que los datos recolectados, una vez preparados estadísticamente, hayan de utilizarse para las funciones más variadas e imposibles de determinar de antemano. Además, la naturaleza de la función pública estadística requiere la necesidad de almacenar el acervo de datos recolectado. Dicho de otro modo, el imperativo de una descripción concreta del objetivo y la prohibición rigurosa de la recolección de datos de referencia personal en grandes cantidades pueden valer únicamente para las encuestas o procesos de recolección de información con finalidad no estadística, pero no en aquellas encuestas o censos estadísticos cuya información sería utilizada, posteriormente para ulteriores investigaciones estadísticas, así como para el proceso

de planificación mediante una determinación fiable del número y de la estructura social de la población. Los procesos de recolección de información para fines estadísticos, tales como el censo o la encuesta poblacional, tienen forzosamente, entonces, que ser una encuesta de finalidad y elaboración múltiple y por consiguiente una recolección y almacenamiento de datos en gran escala.

Consecuencia de lo anterior, es notorio que, en principio, no existe una relación de proporcionalidad entre la necesidad de la administración de recolectar información personal de la población con fines estadísticos, y el establecimiento de disposiciones que establezcan la obligación de las personas de suministrar dicha información personal, so pena de ser sancionados sea administrativa o penalmente. Es decir que las disposiciones previstas en los artículos 16, 65 y 68 del proyecto de Ley y que obligarían a las personas a suministrar datos personales con fines estadísticos, so pena de sanción, podrían ser inconstitucionales por ser desproporcionales y eventualmente violatorios del derecho a la autodeterminación informativa.

Un razonamiento análogo debe aplicarse en relación con la posibilidad de imponer una obligación a las personas jurídicas privadas, de entregar información al Sistema de Estadística Nacional. En este sentido, baste acotar que, en principio, imponer a las personas jurídicas privadas a la obligación de entregar su información con una finalidad meramente estadística, y sin que, por tanto, se establezca una finalidad específica para dicha información, podría ser desproporcional.

En otro orden de cosas, cabe advertir que el proyecto de Ley debilita la intensidad de la tutela del principio de confidencialidad pues suprimiría la obligación del Instituto de Nacional de Estadística y Censo de bloquear los registros de identificación definidos en los documentos correspondientes, archivos electrónicos, registros administrativos y cualesquiera otros medios. Esto antes de dar acceso a la información que sirvió de base a la elaboración de sus estadísticas. El proyecto de Ley, en su artículo 21, se circunscribe a prever que la información suministrada a los usuarios y que provenga de las bases de datos recolectados, debe ser entregada de manera que no permita de manera directa o indirecta la identificación de las personas a que se refiere la información. Sobre la alcance actual del principio de confidencialidad de los datos recolectados con finalidad estadística, es importante citar el dictamen C-340-2004 de 18 de noviembre de 2004:

En efecto, la confidencialidad, la transparencia, la especialidad y proporcionalidad son parte de la regulación del registro y tratamiento de los datos personales. Por ahora, interesa señalar que la confidencialidad de los datos personales se produce fuera del Sistema de Estadísticas Nacionales. Ello en el cuanto las

distintas instituciones del SEN pueden compartir los datos en forma individual si se sujetan a lo dispuesto en el numeral 3 de la Ley. Fuera del Sistema, el suministro de información individualizada implica el bloque de los registros de identificación definidos en el medio que los contenga. La disposición mantiene el principio de que los datos no pueden ser suministrados en forma individual, sino como parte de cifras globales, manteniéndose el criterio de que cifras globales son las correspondientes a tres o más personas físicas o jurídicas. La protección se justifica por las posibilidades de un uso indebido de los datos suministrados y, particularmente de identificación de la persona concernida y, consecuentemente, las posibilidades de control sobre esa persona que se le abrirían a quien llegue a conocer dicha información personal.

B. EN RELACIÓN CON LAS ESTADÍSTICAS BÁSICAS NECESARIAS PARA LA ELABORACIÓN DE LAS ESTADÍSTICAS MACROECONÓMICAS

De otro extremo, importa advertir que el actual artículo 15.d de la Ley N.° 7839 establece que corresponde al Instituto Nacional de Estadística y Censo, elaborar las estadísticas básicas requeridas para confeccionar las cuentas nacionales y demás cuentas macroeconómicas a cargo del Banco Central de Costa Rica. No obstante, al respecto se ha entendido que, de una interpretación sistemática e integral de la Ley N.° 7839, se puede inferir que, si bien el Instituto Nacional de Estadística y Censos tiene la competencia para elaborar las “estadísticas básicas” que el Banco Central requiera para la elaboración de las cuentas macroeconómicas del país, lo cierto es que se debe comprender que la competencia del Instituto se limita a aquellas estadísticas básicas que no sean producidas regularmente por otros miembros del Sistema de Estadística Nacional. Así se ha dicho en orden elaborar las cuentas macroeconómicas, el Banco Central podrá requerir estadísticas básicas al Instituto no producidas regularmente por otros miembros del Sistema Estadístico Nacional. Al respecto, se ha enfatizado que la realización directa de toda estadística por parte del Instituto, sin coordinación ni contratación con otros miembros del Sistema, podría generar una actuación administrativa irrazonable, ineficaz y violatoria del principio de economicidad. Ergo, no habría una gestión eficiente de los recursos públicos ni del Sistema en sí mismo considerado. Al respecto, importa transcribir el dictamen C-126-2006 de 27 de marzo de 2006:

Al efecto, debe tomarse en cuenta que dada la variedad de estadísticas que cubre el término “estadísticas nacionales”, bien

podría suceder que la producción directa por parte del INEC provoque un efecto contrario al fin del SEN. Como se indicó, este tiende a racionalizar el proceso estadístico y los costos correspondientes. La realización directa de toda estadística, sin coordinación ni contratación con otros miembros del Sistema, podría generar una actuación administrativa irrazonable, ineficaz y violatoria del principio de economicidad. Ergo, no habría una gestión eficiente de los recursos públicos ni del Sistema en sí mismo considerado.

La consulta se planteó originalmente en relación con las “estadísticas básicas”, estadísticas que se enmarcan por disposición de ley entre las estadísticas nacionales. En el dictamen N° C-151-2005 la Procuraduría indicó que la elaboración de esas estadísticas básicas corresponde al INEC, por lo que éste no es “libre para decidir si le corresponde o no elaborar las estadísticas necesarias para esas cuentas y que no hayan sido producidas. Por el contrario, debe realizarlas”. De allí que entiende la Procuraduría que, a pesar del oficio N° 146-2006, el Banco Central mantiene su interés respecto de las estadísticas básicas. Por ende, que su pretensión es afirmar su competencia para continuar realizando estadísticas básicas.

En el dictamen de mérito se indicó que la estadística básica puede ser considerada en sí misma un producto estadístico final, pero también es fuente de datos para otras estadísticas. Asimismo, se indicó que corresponde al INEC definir qué se entiende por estadísticas básicas, aun cuando se admitió que el Banco Central puede requerir del INEC la elaboración de estadísticas que requiera para elaborar las cuentas nacionales. Lo que obliga a retomar el tema.

Conforme el artículo 15, el INEC debe elaborar las estadísticas básicas que sean necesarias para elaborar las cuentas nacionales y demás cuentas macroeconómicas, cuya elaboración corresponde al Banco Central. Empero, del texto de la Ley y precisamente por el concepto mismo de estadística básica se desprende que otros entes del Sistema Estadístico también elaboran estadística básica. En efecto, el inciso e) del artículo 13 antes transcrito establece como atribución del INEC el promover la investigación, el desarrollo, el perfeccionamiento y la aplicación de la metodología estadística en los entes “que generan estadística básica o de síntesis”. Una facultad que presupone que otras entidades están también facultadas para producir estadística básica. Puede

suceder que esa estadística básica producida por otros organismos del Sistema sea necesaria para elaborar las cuentas nacionales, caso en que no sería razonable, tanto desde el punto de vista administrativo como financiero, que el INEC las realizara de nuevo. En ese orden de ideas tenemos que al contestar la audiencia que la Procuraduría le otorgó de previo a emitir el dictamen C-151-2005, el INEC manifestó sobre las referidas estadísticas básicas:

“Ahora bien, con respecto a la estadística básica necesaria para el cálculo de las cuentas nacionales, se tiene entonces que:

1. Algunas de las estadísticas nacionales generadas por diferentes instituciones públicas, incluyendo las que produce o están asignadas al INEC, son a su vez estadística básica para el cálculo de las cuentas nacionales.

2.Para el cálculo de las cuentas nacionales de Costa Rica se requiere información estadística específica indispensable, adicional a la disponible en el Sistema Estadístico Nacional. A esas estadísticas es que se refiere el inciso d) del artículo 15 de la Ley 7839, modificado mediante ley N° 8284: (…).

Con esta modificación, el legislador claramente encomendó al INEC la producción de esas estadísticas básicas para el cálculo de las Cuentas Nacionales, lo cual debe hacerse en común acuerdo con el Banco Central de Costa Rica (BCCR), tanto para la definición de cuáles estadísticas producir como para su financiamiento, aspecto que es explícito en la Ley al señalar que”… para efectos de financiamiento, el Banco y el INEC procederán de acuerdo con los artículos 34 y 35” de la ley 7839”.

Agregando en las conclusiones de su oficio:

“Para el cálculo de las cuentas nacionales también se requiere estadísticas básicas que no son producidas regularmente por el INEC ni por otras instituciones

Para enfrentar la carencia de esas estadísticas básicas, el inciso d) del artículo 15 de la Ley N° 7839, modificado mediante Ley N° 8284, establece claramente al INEC la función de elaborar esas estadísticas básicas requeridas para el SCN, en acuerdo con el BCCR para su definición, programación y financiamiento” (cfr. Oficio INEC-GE-075-2005 de 17 de marzo de 2005).

El INEC manifiesta que la producción directa de estadísticas básicas procede en el tanto en que no sean producidas regularmente por parte de otras entidades. Por lo que de necesitar el Banco Central estadísticas básicas adicionales a las existentes en el Sistema requerirá del INEC su producción. Precisión que la

Procuraduría considera procedente en virtud del artículo 13, inciso e) y del concepto mismo de “estadística básica” retenido por quien tiene la competencia técnica para definir criterios estadísticos.

Cabría agregar, conforme a lo antes desarrollado, que el Instituto en ejercicio de su competencia podría generar las estadísticas a través de otra entidad del Sistema o bien, contratar a esta para que realice las estadísticas requeridas.

La Procuraduría enfatiza en el término “podrá”. El Instituto es el que debe realizar las estadísticas básicas en cuestión. El artículo 13, inciso d) no le impone un procedimiento para realizarlo. Por consiguiente, es ese Instituto el que debe decidir en pleno ejercicio de su competencia qué mecanismos va a utilizar para generar las nuevas estadísticas básicas que el Banco Central le solicita. El Ente Emisor se limita a señalar cuáles son las necesidades en estadísticas básicas no satisfechas por el Sistema y requerir su producción por el INEC.

Obsérvese que sólo en el tanto en que el INEC mantenga su poder de decisión encuentra sentido la regulación sobre financiamiento. El legislador ha partido de una competencia del INEC, cuyo ejercicio implica un gasto. Es por ello que regula el financiamiento, remitiendo a los artículos 34 y 35 de la Ley. De esa forma, el elaborar las referidas estadísticas básicas puede ser analizado desde el punto de vista financiero como una venta de servicios, en cuyo caso el INEC podría cobrarle al Banco Central por el servicio que le presta (artículo 34). Lo que no excluye que el Banco Central otorgue aportes o donaciones en los términos del numeral 35 de la Ley, tal como se indicó en el dictamen N° C-151-2006.

Ahora bien, debe notarse que el proyecto de Ley N.° 20.404, en su artículo 34.g, establecería que correspondería al Instituto Nacional de Estadística y Censo elaborar las estadísticas básicas que requiera el Banco Central de Costa Rica. A este efecto, el proyecto establecería que el Instituto y el Banco Central deberían celebrar un convenio. Luego, es claro que el proyecto de Ley elimina la posibilidad de que el Banco Central utilice las estadísticas útiles a sus efectos y que elaboran otros miembros del Sistema de Estadística Nacional, lo cual podría generar una actuación administrativa irrazonable, ineficaz y violatoria del principio de economicidad.

En todo caso, es importante señalar que la disposición del 15.d del Proyecto de Ley, parece ser incongruente con lo que se dispondría en el artículo 7 de esa misma propuesta, y que establecería, más bien una Comisión Interinstitucional de Estadística, formada eventualmente por los responsables de las unidades de las diferentes

instituciones que integran parte del Sistema Nacional de Estadística, y cuya finalidad esencialmente sería racionalizar y coordinar la elaboración de las estadísticas nacionales.

C. CONCLUSIÓN.

Con base en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que el proyecto de Ley podría tener problemas de constitucionalidad. Asimismo, se concluye que el proyecto de Ley elimina la posibilidad de que el Banco Central utiliza las estadísticas útiles a sus efectos y que elaboran otros miembros del Sistema de Estadística Nacional, distintos del Instituto Nacional de Estadística y Censo, lo cual podría generar una actuación administrativa irrazonable, ineficaz y violatoria del principio de economicidad.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/dsa