Opinión Jurídica : 059 - del 18/07/2018

18 de julio de 2018

OJ-059-2018

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio CJ-627-2015 de fecha 11 de noviembre de 2015, reasignado a mi persona el 25 de mayo de los corrientes.

Mediante oficio CJ-627-2015, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos para consultarnos el proyecto de Ley N.° 19.547 “Ley Orgánica de la Defensoría de los Habitantes y abrogración de la Ley N.° 7319, Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en

estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Luego, debe indicarse que la presente Opinión Jurídica que hoy rendimos, tiene por objeto el texto base del proyecto de Ley N.° 19.547 el cual a la fecha, no ha sufrido modificaciones según se verificó.

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Un asunto de técnica legislativa, b En relación con la desnaturalización del cargo de Defensor de los Habitantes.

A. UN ASUNTO DE TECNICA LEGISLATIVA.

Es conocido que la abrogación de una Ley supone la derogación total de esa Ley. (Ver: CABANELLAS, GUILLERMO. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. Buenos Aires, Heliasta, 2008) (Ver también La Técnica Legislativa en Centroamérica y República Dominicana, San José, C.R. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2001)

Dicho de otro modo, la abrogación es una forma particular de derogación que conlleva la supresión total de la vigencia de otra Ley anterior.

Luego debe advertirse que el Legislador costarricense rara vez utiliza el recurso de la abrogación. La última vez, por ejemplo, fue en la Ley N.° 8066 de 7 de febrero de 2001, norma legal que, a su vez, suprimió totalmente la Ley Reguladora de las Relaciones entre Productores e Industriales del Tabaco, Nº 2072, de 15 de noviembre de 1956.

Ahora bien, se debe advertir que, a pesar de que en el título del proyecto de Ley, se propone, en principio, la abrogación de la Ley N.° 7319, Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, lo cierto es que dicha iniciativa de Ley no tiene por objeto la supresión de la Ley de la Defensoría, tampoco la eliminación de dicha Institución.

En este sentido, debe advertirse que el proyecto de Ley reproduce, en esencia, el régimen jurídico creado por la Ley N.° 7319. Particularmente, es importante notar que la iniciativa de Ley no modifica, de forma sustancial, las competencias de la actual Defensoría de los Habitantes ni el procedimiento que las personas deben seguir para requerir su intervención. De hecho, el proyecto de Ley básicamente pretende, más bien, reformar aquel ordenamiento institucional para introducir determinados y puntuales cambios en la forma de designar al Defensor de los Habitantes y al Defensor Adjunto.

Luego, aunque el título del proyecto de Ley, y el artículo 47 de dicha iniciativa, indiquen que se propone la abrogación de la Ley, lo cierto es que del texto legislativo propuesto, se infiere que se trata más bien de una propuesta de Ley orientada a reformar el régimen jurídico creado por la Ley N.° 7319 y por tanto de la Defensoría de los Habitantes.

Al respecto, es importante reiterar lo dicho en otra ocasión reciente en el sentido de que una buena técnica legislativa, requiere que exista congruencia entre el título de la Ley y su contenido.

De la misma forma en que se explicó en la Opinión Jurídica OJ-49-2018 de 31 de mayo de 2018 de 31 de mayo de 2018 , conviene decir que la congruencia entre el título de la Ley y su contenido, tiene 2 funciones de la mayor importancia: a. Ayuda a determinar el contenido y alcance del objeto de la Ley y, por tanto, de modo indirecto, permite servir de base para permitir o no enmiendas o modificaciones a un proyecto de Ley, y b. Facilita la vinculación de un contenido con el proyecto de Ley o permite determinar, caso contrario, que se trata una materia ajena al mismo. Al respecto, se transcribe la Opinión Jurídica OJ-49-2018 de 31 de mayo de 2018:

Luego, debe precisarse que una buena técnica legislativa, requiere que exista congruencia entre el título de la Ley y su contenido.

En este orden de ideas, la literatura especializada en materia de Técnica Legislativa en Costa Rica, ha destacado que la congruencia entre el título de la Ley y su contenido, tiene 2 funciones de la mayor importancia: a. Ayuda a determinar el contenido y alcance del objeto de la Ley y, por tanto, de modo indirecto, permite servir de base para permitir o no enmiendas o modificaciones a un proyecto de Ley, y b. Facilita la vinculación de un contenido con el proyecto de Ley o permite determinar, caso contrario, que se trata una materia ajena al mismo

Así las cosas, debe advertirse que existiría una incongruencia entre el título de la Ley N.° 19.547 y su texto, pues aunque aquel enuncia que su objeto es la abrogración de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, lo cierto es que del texto propuesto, se infiere que se trata, más bien, de su reforma. Este problema de técnica legislativa, eventualmente, podría hacer incurrir en yerros procedimentales a la hora de admitir o no mociones de enmiendas que presenten los señores diputados, pues no se tiene claridad de cuáles serían las normas cuya reforma se propone y que eventualmente podrían ser objeto de moción.

En todo caso, debe recordarse, como se hizo también en la Opinión Jurídica OJ-49-2018, que, en virtud de lo que dispone el artículo 11 constitucional en relación con el numeral 121 del Reglamento a la Asamblea Legislativa, el procedimiento legislativo está sujeto a un principio de transparencia, en virtud del cual la ciudadanía tiene derecho a conocer la información relevante en relación con los proyectos de Ley que se discutan en el Congreso. Luego se comprende que la congruencia entre el título de los proyectos y su contenido, es esencial para que los ciudadanos puedan, en efecto, conocer lo que se pretende debatir a través de un particular proyecto de Ley.

B. EN RELACIÓN CON LA DESNATURALIZACIÓN DEL CARGO DE DEFENSOR DE LOS HABITANTES.

De otro lado, conviene notar que sustancialmente el proyecto de Ley pretende reformar el procedimiento para la designación del Defensor de los Habitantes.

En este sentido, se impone advertir que el proyecto de Ley que nos ocupa, iniciativa N.° 19.547, transformaría el cargo de Defensor de los Habitantes en un cargo de elección popular. El artículo 10 del proyecto expresamente establecería que el Defensor habría de ser elegido por votación popular a celebrarse junto con las elecciones municipales.

Luego, de acuerdo con el artículo 11 de la iniciativa de Ley, la Asamblea Legislativa, a través de la Comisión Especial de Nombramientos, sería la encargada de instruir un proceso de concurso cuya finalidad sería recibir postulaciones o nominaciones de las personas interesadas en ocupar el cargo de Defensor de los Habitantes y de dos Defensores Adjuntos.

El artículo 11 del proyecto establecería que la función de la Comisión Especial de Nombramientos sería evaluar y calificar, conforme los parámetros que ese órgano de Congreso establezca, las nominaciones que reciba al efecto. Una vez realizada la respectiva evaluación, la Comisión Especial de Nombramientos deberá enviar todas las nominaciones propuestas – junto con su evaluación - al Plenario. La Comisión deberá enviar, asimismo, una recomendación a ese mismo Plenario en relación con las cinco nominaciones mejor calificadas.

De seguido, el Plenario decidiría de forma definitiva sobre las cinco nominaciones que deberían someterse a elección popular. Al efecto debería emitir un acuerdo legislativo, el cual, a su vez, habría de ser comunicado al Tribunal Supremo de Elecciones, órgano constitucional al cual se le encargaría

la tarea de organizar el respectivo proceso electoral, el cual deberá celebrarse de forma concurrente con el proceso electoral municipal. Solamente las cinco

nominaciones acordadas por la Asamblea Legislativa podrían participar del proceso electoral.

De conformidad con el inciso f) del artículo 11 aquí en comentario, la decisión de la Asamblea Legislativa acordando las cinco nominaciones a Defensor de los Habitantes, habría de concluirse con 6 meses de anticipación a las elecciones municipales. Entendemos que este plazo tendría por finalidad otorgar un plazo razonable al Tribunal Supremo de Elecciones para organizar la respectiva elección.

La elección definitiva del Defensor se haría por mayoría simple luego de un proceso electoral popular.

Ergo, debe reiterarse que el proyecto de Ley transformaría el cargo de Defensor de los Habitantes en un cargo de elección popular.

Al respecto, cabe hacer dos consideraciones. La primera en relación con el procedimiento electoral que se seguiría para designar al Defensor de los Habitantes y la segunda, relacionada estrictamente con la desnaturalización del cargo de Defensor de los Habitantes.

Así las cosas, en primer lugar, conviene señalar que si bien es cierto que el proyecto de Ley propone elegir por votación popular al Defensor de los Habitantes, debe considerarse que el procedimiento elaborado a tal efecto no garantizaría una total libertad electoral pues, de acuerdo con la iniciativa, la decisión de cuáles candidaturas, podrían someterse a sufragio, sería una determinación del Congreso.

En este sentido, debe observarse que si bien el proyecto de Ley garantizaría la facultad de cualquier persona de proponer su nombre, o el de un tercero, para Defensor de los habitantes, lo cierto es que la posibilidad de que dicha postulación sea sometida a un proceso de sufragio, no dependería de los ciudadanos organizados en partidos políticos, sino que estaría condicionada a obtener una calificación superior por parte del Congreso, el cual, en todo caso, sería el órgano del Estado que determinaría, de forma definitiva, si una nominación en particular puede someterse o no a elección popular.

Es decir que al amparo del proyecto de Ley, las personas tendrían libertad de proponer nombres para el cargo de Defensor de los Habitantes, pero la posibilidad de que dichas nominaciones sean sometidas a votación, sería decidida por el Congreso de la Republica.

Luego debe notarse que en un modelo electoral garantizado por una plena libertad electoral, como es el de las elecciones municipales y cantonales,

corresponde a los partidos políticos; los cuales no son otra cosa que asociaciones voluntarias de ciudadanos, creadas con el objeto de participar activamente en la política nacional, provincial o cantonal; nominar las respectivas candidaturas para cargos de elección pública. De hecho, el artículo 95.8 de la Constitución garantiza la libertad de los partidos políticos de postular las candidaturas según los principios democráticos y sin discriminación por género y siempre y cuando, dichas candidaturas cumplan los requisitos mínimos que la Constitución y la Ley, según sea el caso, exijan. Al respecto, debe notarse que la Constitución garantiza protección contra cualquier restricción ilegítima a la participación de los militantes en los procesos internos de los partidos políticos, lo cual incluye la nominación de candidatos a cargos de elección popular, lo cual es fiscalizable por el Tribunal Supremo de Elecciones. Al respecto, importa transcribir la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones, N.° 303-E-2000 de las 9:30 horas del 15 de febrero de 2000 – criterio reiterado por N° 3399-E8-2009 de las 15:30 horas del 22 de julio de 2009:

Sobre este punto conviene precisar que, siendo los partidos políticos los ineludibles intermediarios entre el gobierno y los gobernados -a tal punto que en nuestro régimen legal vigente detentan un monopolio en la nominación de los candidatos a los distintos puestos de elección popular-, cualquier restricción ilegítima a la participación de los militantes en los procesos internos conlleva una afectación intolerable a sus derechos políticos, fiscalizable por el Tribunal Supremo de Elecciones.

Debe insistirse, entonces, en que aunque el proyecto de Ley pretende que el Defensor de los Habitantes sea de elección popular, el proceso electoral que se utilizaría para su designación, no garantizaría una plena libertad electoral, porque limitaría la posibilidad de los ciudadanos de organizarse para someter las candidaturas que ellos apoyen al sufragio popular. Así la posibilidad de que una candidatura pueda, en efecto, llegar a la urna electoral, no dependería de los ciudadanos, sino de una mediación del Congreso. Debe notarse que el proyecto de Ley prohibiría la participación de los partidos políticos en la elección del Defensor y establecería limitaciones graves a la posibilidad de emitir publicidad en relación con las candidaturas aprobadas por el Congreso.

Así las cosas, el proyecto de Ley habría diseñado un modelo de elección del Defensor de los Habitantes, que podría caracterizarse porque su sistema de

postulación sería de resorte último de una “Cámara Legislativa” (Congressional Nominating Caucus), en el cual la determinación de las candidaturas viables no depende directamente de los ciudadanos y sus organizaciones, sino de las fracciones legislativas y que impondría en todo caso, serias limitaciones a la participación ciudadana en la elección al limitar la posibilidad de emitir publicidad. (Sobre el Sistema de Postulación denominado Congressional Nominating Caucus, ver: OSTROGORSKI. THE RISE AND FALL OF THE NOMINATING CAUCUS, LEGISLATIVE AND CONGRESSIONAL The American Historical Review, Vol. 5, No. 2 (Dec., 1899), pp. 253-283).

Luego, debe notarse que el procedimiento elaborado por el proyecto de Ley para elegir al Defensor de los Habitantes podría reputarse como posiblemente inconstitucional.

En este sentido, debe insistirse en que el procedimiento propuesto por el proyecto de Ley N.° 19.547 no solamente implicaría una lesión al derecho a organizarse en partidos políticos para postular candidatos, sino que afectaría seria e irrazonablemente la posibilidad de las personas a ser nominadas para el cargo de Defensor de los Habitantes. Al respecto, recuérdese que el sistema de postulación de un determinado modelo electoral, determina las posibilidades que tiene una persona nominada a ser efectivamente candidata. (Ver: FUNDACION KONRAD ADENAUER. http://www.kas.de/wf/doc/kas_45920-1522-1-30.pdf?160725163930)

De seguido, debe advertirse que no se encuentra tampoco una causa racional que justifique el hecho de que el eventual procedimiento para elegir al Defensor de los Habitantes, sea distinto y más restringido, que el propio de las elecciones de los otros cargos de elección popular a nivel nacional y municipal. Esto implicaría entonces que el proyecto podría presentar también un vicio de inconstitucionalidad por violación al principio de razonabilidad.

La segunda consideración que debe hacerse se relaciona con la desnaturalización del cargo de Defensor de los Habitantes.

Es evidente que al transformar al Defensor de los Habitantes en un puesto de elección popular, dicho cargo adquiriría la naturaleza de cargo representativo.

En este sentido, debe recordarse que una característica esencial del cargo representativo es que, por virtud de su legitimidad - la cual proviene principalmente de haber sido elegido en elección popular precisamente ostenta la competencia, por consiguiente, para decidir acerca de la voluntad de los órganos políticos superiores supremos del Estado con arreglo a un proyecto o programa presentado previamente ante los ciudadanos.(Ver: GARCÍA ROCA, JAVIER. CARGOS PÚBLICOS REPRESENTATIVOS. UN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 23.2 DE LA CONSTITUCIÓN. Madrid, Aranzadi, 1999)

Dicho de otra forma, por definición, por regla general, el cargo representativo es aquel que es elegido para gobernar, sea a un nivel nacional o un nivel local.

Luego, debe señalarse que el Defensor de los Habitantes es un órgano de control de la administración pública, adscrito a la Asamblea Legislativa. Esto según doctrina del artículo 1 y de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, misma que se mantendría idéntica en el numeral 1 del proyecto de Ley. (Sobre la función de la Defensoría, ver la Opinión Jurídica OJ-81-2008 de 10 de setiembre de 2008)

Así las cosas, es claro que como órgano de control, la función de la Defensoría de los Habitantes tiene por finalidad asegurarse, como parte de una garantía institucional a favor de los ciudadanos, que la voluntad de los órganos superiores supremos del Estado sea conforme o compatible con el régimen derechos y libertades de las personas y acorde con el derecho de las personas a un buen gobierno. Es decir que la función y naturaleza de la Defensoría de los Habitantes son incompatibles con la tarea de gobernar o de decidir acerca de la voluntad de los órganos políticos superiores supremos del Estado, pues, insistimos, su función es de control.

Ergo, es notorio que dotar al cargo de Defensor de los Habitantes de un carácter representativo, desnaturalizaría dicha institución, pues es evidente, entonces, que el Defensor de los Habitantes adquiriría un rol más bien semejante al de los órganos que están llamados a formar la voluntad política del Estado, y que precisamente son los que forman parte de su ámbito objetivo de control.

En síntesis, el proyecto de Ley implicaría una desnaturalización del cargo de Defensor de los Habitantes.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.547 el cual tiene problemas de técnica legislativa y de problemas de eventual inconstitucionalidad.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto