Opinión Jurídica : 082 - del 05/09/2018

05 setiembre, 2018

OJ-082-2018

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Comisión Especial Investigadora de los Hechos, Circunstancias y Actuaciones de la parte de la Asamblea Legislativa, Procuraduría General de la República y cualquier otra entidad o persona, en relación con la denuncia N.° DEP-040-2018 y todos los informes derivados de la misma, incluyendo la resolución N.° AEP-RES-049-2018, su notificación y el vencimiento del plazo para recurrirla.

Asamblea Legislativa

Jefe de Área.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CE-20877-013 de 21 de agosto de 2018, comunicada el 22 de agosto.

Mediante el oficio CE-20877-013 de 21 de agosto de 2018 se nos pone en conocimiento el acuerdo de la Comisión Especial citada arriba, y mediante el cual se determinó consultar a este Órgano Asesor lo siguiente: ¿A la luz del artículo 43 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función pública, Ley N.° 8422, cuál es el órgano o entidad competente, cuando el infractor es el Presidente de la República.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

De seguido, procedemos a evacuar la consulta en los siguientes términos:

A. EL ARTICULO 43 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION Y EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO EN LA FUNCION PUBLICA, NO ESTABLECE CUÁL ES EL ORGANO COMPETENTE PARA IMPONER EVENTUALES SANCIONES POR INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS A DICHA LEY.

El numeral 40 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece que las sanciones administrativas previstas en dicha Ley – específicamente en el Capítulo IV– Capítulo relativo a la Responsabilidad Administrativa y Civil-, deben ser impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en cada institución. El mismo numeral 40 dispone que toda responsabilidad debe ser declarada según los principios y procedimientos aplicables, con arreglo a los principios establecidos en la Ley General de la Administración Pública y con pleno respeto de las garantías constitucionales relativas al debido proceso y la defensa previa, real y efectiva, sin perjuicio de las medidas cautelares necesarias.

Luego, el artículo 43 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece, expresamente, la forma en que se debe proceder cuando se atribuya una eventual infracción administrativa y civil de las previstas en el Capítulo IV de dicha Ley a algún miembro de los Supremos Poderes, específicamente, cuando se trate de infracciones presuntamente atribuibles a diputados, magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones, y de los ministros de gobierno.

En este sentido, el artículo 43 dispone que, en dichos casos, se debe poner la supuesta infracción en conocimiento de la Asamblea Legislativa, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente de la República, respectivamente. Esto, para que procedan a instruir los procedimientos e imponer las sanciones según corresponda y conforme a Derecho.

Asimismo, el mismo artículo 43 dispone, también, sobre la forma en que se debe proceder en caso de que la infracción sea atribuible tanto al Contralor General como al Subcontralor, así como cuando sea achacable al Procurador General, al Regulador General, al Defensor de los Habitantes y el Defensor Adjunto, o a los directores de las instituciones autónomas, lo mismo que cuando la infracción se atribuya a regidores y alcaldes municipales.

Se transcribe el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública:

Artículo 43.-Responsabilidad de los miembros de los Supremos Poderes. En caso de que las infracciones previstas en esta Ley sean atribuidas a diputados, regidores, alcaldes municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros de Gobierno, el contralor y subcontralor generales de la República, defensor de los habitantes de la República y el defensor adjunto, el regulador general y el procurador general de la República, o a los directores de las instituciones autónomas, de ello se informará, según el caso, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Gobierno, la Asamblea Legislativa o al presidente de la República, para que, conforme a derecho, se proceda a imponer las sanciones correspondientes.

Ahora bien, es evidente que el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito no ha dispuesto, sin embargo, cómo se debe proceder cuando una infracción administrativa o civil sea presumiblemente atribuible al Presidente de la República.

Es decir, que el artículo 43 en comentario no ha establecido ni previsto ante cuál órgano se debe poner en conocimiento las eventuales supuestas infracciones que un Presidente de la República pudiera cometer en contra de lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. El artículo 43 tampoco ha establecido cuál es el órgano que ostentaría la eventual potestad sancionatoria en relación con el Presidente de la República.

Valga indicar que desde la resolución N.° 7242-2004 de las 5:03 horas del 30 de junio de 2004, dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en ocasión de la Consulta Facultativa de Constitucionalidad formulada por 14 señores diputados en relación con el entonces proyecto de "Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública", - expediente legislativo número 13.175-, se advirtió que lo que hoy es el artículo 43 no preveía, en efecto, a quien le correspondería, eventualmente, ejercer la potestad sancionatoria en relación con el Presidente de la República.

De hecho, en la dicha resolución N.° 7242-2004, la Sala Constitucional subrayó, a modo de observación relevante, que el artículo 43 se refiere al Presidente de la República pero solamente como uno de los órganos que eventualmente recibiría el informe de la atribución de infracciones cometidas de parte de los altos jerarcas que dependan de él, pero que su mención en el artículo no sería como eventual sancionado por lo que la norma tampoco determinaba quién podría aplicarle la sanción al Jefe de Estado. Se transcribe en lo conducente el voto N.° 7242-2004:

XIII.-

Una primera observación consiste en que al Presidente de la República se le cita solamente como uno de los órganos que recibirá el informe de la atribución de infracciones a parte de los servidores que contempla la norma. Es decir, su mención en el artículo no es como eventual sancionado por lo que, en su caso, resulta innecesario determinar quién podría aplicarle el castigo. Por otra parte, la norma se redactó en términos suficientemente amplios como para, en principio, adaptarla a los imperativos del régimen diverso que se haya adoptado para cada uno de los funcionarios a los que se refiere. Así, se habla de imponer “las sanciones que correspondan” de manera que allí donde no quepa decretar la cancelación de la credencial pueda recurrirse a otras penas administrativas como la amonestación escrita o la suspensión. Esa misma vaguedad permite salvar el principio de división de poderes porque se dice que se informará a la cabeza de cada uno de los Supremos Poderes que contempla el artículo 9 constitucional, sin que se vincule a funcionarios de uno de ellos con el de otro.

Igualmente, debe denotarse que, de acuerdo en el mismo voto de la Sala Constitucional N.° 7242-2004, el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se habría conformado, correctamente, con el principio de que se debe informar de las infracciones de los miembros de los Supremos del Estado, a la cabeza de cada uno de los Supremos Poderes que contempla el artículo 9 constitucional, sin que se vincule a funcionarios de uno de ellos con el de otro. Esto conforme el principio de Separación de Poderes.

Debe denotarse, entonces, que el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública no ha previsto la forma en que se debe proceder en caso de que se atribuya una eventual infracción administrativa o civil – de las previstas en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – al Presidente de la República. Tampoco ha determinado a quien le correspondería, eventualmente, ejercer la potestad sancionatoria en relación con el Presidente de la República.

Finalmente, cabe acotar que no existe otra norma legal o constitucional vigente, que subsane la omisión del artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en relación con el régimen de responsabilidad administrativa y civil achacable al Presidente de la República.

B. CONCLUSIÓN.

Con base en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que el artículo 43 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública no ha previsto la forma en que se debe proceder en caso de que se atribuya una eventual infracción administrativa o civil – de las previstas en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – al Presidente de la República. Tampoco ha determinado a quien le correspondería, eventualmente, ejercer la potestad sancionatoria en relación con el Presidente de la República.

De usted, atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto