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Dictamen : 208 - del 29/08/2018
29 de agosto de 2018
C- 208-2018
Licenciada
Elizabeth
Castillo Cerdas
Auditora Interna
Comisión
Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
S.D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República
se da respuesta al oficio AI-168-2017 del 14 de diciembre de 2017, reasignado a
esta oficina el 28 de mayo de 2018.
Mediante oficio AI-168-2017 se consulta lo siguiente:
1)
Aclarar si es legal o no utilizar dinero del Fondo Nacional de
Emergencias, para el pago de horas extras o bien tiempo extraordinario de días
feriados o declarados de asueto, laborados por el personal administrativo y/o
técnico ordinario de la CNE, a raíz de una emergencia declarada por decreto.
[…] si como consecuencia de una emergencia nacional declarada conforme a la
ley, resulta necesario que personal administrativo y/o técnico ordinario de la
CNE, extienda su jornada laboral a tiempo extraordinario, o tenga que trabajar
en días feriados o declarados de asueto; si resulta legal o no que ese tiempo
extra o trabajo extraordinario sea pagado con dinero del Fondo Nacional de
Emergencias y no con el presupuesto ordinario de la CNE, pese a que esos
funcionarios están dentro de la planilla ordinaria de la CNE y son funcionarios
públicos de esta institución, sin que su nombramiento se hay hecho como
consecuencia del régimen de excepción, declarado por decreto, a raíz de una
emergencia; de conformidad con la Ley No. 8488 y su Reglamento, Decreto
Ejecutivo No. 34361; normativas que regulan la creación y funcionamiento de la
CNE?.
2)
[…] si existiendo en un momento histórico determinado, la declaratoria
de un régimen de excepción conforme la Ley, producto de una emergencia
nacional; resulta legal o no pagar
3)
con recursos del Fondo Nacional de Emergencias, el tiempo extraordinario
trabajado por funcionarios de planilla de la CNE, aquellos que realizan su
actividad administrativa, técnica y operativa ordinaria, que tengan que alargar
sus jornadas ordinarias de trabajo a tiempo extraordinario, o bien trabajar en
días festivos o declarados de asueto, como consecuencia de una emergencia, pese
a no ser personal nombrado dentro del régimen de excepción, donde el
presupuesto ordinario se ha reservado contenido económico a las diferentes
áreas para el pago de tiempo fuera de su jornada normal (tiempo extra)?.
La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la
parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, el cual faculta a los auditores internos para consultar
directamente.
Explica la Auditoría Interna, que la duda nace de lo
dispuesto en el párrafo primero del artículo 23 del Reglamento a la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo N° 34361, que indica que el régimen
de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa
y disposición de fondos y bienes públicos, estrictamente necesarios para
proteger la vida, el ambiente, la infraestructura vital y los bienes públicos y
privados, y el nexo de causalidad exigido en el artículo 30 de la Ley, de
manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la
CNE y demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este
régimen de excepción. Agrega, que el artículo 24 del Reglamento a la Ley,
ordena nombramientos bajo régimen de excepción a partir de la declaratoria de
emergencia para atender las diferentes etapas, nombramientos únicamente
vinculados directamente con la emergencia decretada, cubiertos por el Fondo Nacional
de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias bajo un plan de
inversión, no pudiendo exceder el plazo de la declaratoria, lo anterior
consultado como parte de lo ordenado a esa auditoria por los artículos 27 del
Reglamento a la Ley y 21 y 22 de la Ley General de Control Interno.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha
estimado oportuno abordar el tema relacionado con la finalidad del Fondo
Nacional de Emergencias, el cual es para
la atención directa de emergencias.
A.
LA FINALIDAD DEL FONDO
NACIONAL DE EMERGENCIAS ES PARA LA ATENCIÓN DIRECTA DE EMERGENCIAS.
Este Órgano Consultivo, en el
dictamen C-350-2014 del 20 de octubre de 2014 explicó la finalidad del Fondo
Nacional de Emergencias:
“A. EN RELACION CON LA
FINALIDAD DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS.
El artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del
Riesgo, N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, ha provisto la creación de un Fondo
Nacional de Emergencias.
“Artículo 43.-Creación del fondo nacional de emergencia. Créase el Fondo
Nacional de Emergencias, destinado a los fines y objetivos dispuestos en esta
Ley. Estará conformado por los siguientes recursos:
a) Los aportes, las contribuciones, donaciones y transferencias de
personas físicas o jurídicas, nacionales o internacionales, estatales o no
gubernamentales.
b) La transferencia referida en el artículo 46 de esta Ley.
c) Las partidas asignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios
de la República.
d) Los aportes obtenidos de los instrumentos financieros.
e) Los intereses que se generen por la inversión transitoria de los
recursos.
Este Fondo será administrado por la Comisión, la cual queda autorizada
para invertir en títulos de instituciones y empresas del sector público, para
ello el Fondo Nacional de Emergencias quedará excluido de la aplicación de las
disposiciones correspondientes a la Caja Única del Estado, contempladas en la
Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.
El Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se
realicen, se utilizarán para atender y enfrentar las situaciones de emergencia
y de prevención y mitigación.”
Luego, por ministerio expreso del párrafo primero de ese mismo artículo
43 es claro que el Fondo Nacional de Emergencias está en función de la
obligación del Estado de implementar medidas de reducción de las causas de las
pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales,
inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico; así como
del deber de efectuar acciones de salvamento en caso de estado de emergencia.
Así las cosas, se ha indicado que el Fondo Nacional de Emergencias tiene
por finalidad esencial servir para financiar las acciones necesarias para
mitigar las causas de riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y
eficiente de las situaciones de emergencia, que sufra el país por razones de
fuerza mayor o caso fortuito, a fin de evitar pérdidas, daños o consecuencias
humanas, económicas, sociales o ambientales. Al respecto, conviene citar el
voto N.° 16452-2011 de las 2:30 horas del 29 de noviembre de 2011:
“IV.- SOBRE LA CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS. De previo a
resolver sobre el fondo de esta acción, es preciso analizar algunos aspectos
relacionados con la creación y administración del fondo, a efecto de contar con
un mayor panorama de la situación planteada. En ese sentido, de conformidad con
el artículo 13 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo, se
creó la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias,
como órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica
instrumental para el manejo y la administración de su presupuesto y para la
inversión de sus recursos, con patrimonio y presupuesto propio. Dicha Comisión
tiene la finalidad principal de mitigar las causas de riesgo, así como el
manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia, que
sufra el país por razones de fuerza mayor o caso fortuito, a fin de evitar
pérdidas, daños o consecuencias humanas, económicas, sociales o ambientales.
Así las cosas, para la consecución de los fines y el desarrollo de las
funciones asignadas a la Comisión, se creó el Fondo Nacional de Emergencia, el
cual es administrado por la propia Comisión y está conformado por recursos
provenientes de diferentes fuentes, incluidas las partidas asignadas en el
presupuesto ordinario y extraordinario de la República. Ahora bien, al tratarse
de una institución pública, resulta claro que la actuación de la Comisión
Nacional de Emergencias se rige conforme al principio de legalidad, así como a
las normas y principios que integran el Derecho Público, por lo que no está
exenta de los mecanismos de control por parte de la Administración Central.
Específicamente, el funcionamiento y los gastos regulares de la Comisión están
sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la
auditoria interna de la institución, todo de conformidad con el artículo 50 de
la citada ley y el artículo 184 de la Constitución Política.”
De hecho, el último párrafo del artículo 43 de la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo dispone expresamente que el Fondo y los
recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se deben
utilizar para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención
y mitigación.”
Luego es claro que el Fondo Nacional de Emergencias es una de
las fuentes de financiamiento de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos
y Atención de Emergencias (en adelante CNE), creado para el cumplimiento del
fin público que la Ley N° 8488 ordena: la tutela de la vida, la salud y los
bienes de las personas afectadas por una emergencia nacional. No obstante, la
utilización de este Fondo está circunscrita a la atención inmediata de las emergencias. Dice el artículo 42 inciso c) ídem:
“Artículo 42.-Fuentes de financiamiento de la comisión. Para el
cumplimiento de las funciones asignadas, la Comisión contará con las siguientes
fuentes de financiamiento:
c) Los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, creado en el artículo
43 de esta Ley para ser utilizado en actividades de prevención y atención de
emergencias. ”
El Fondo Nacional de Emergencias, entonces,
está previsto para que la CNE pueda ejecutar una multiplicidad de programas y
actividades de protección, salvamento y rehabilitación de emergencias, que
obviamente, la gestión administrativa ordinaria resulta insuficiente, esto dentro de su competencia extraordinaria
creada en el artículo 15 de la Ley N° 8488 (Consúltese nuestra Opinión
Jurídica OJ-065-2011 del 12 de octubre de 2011).
Consecuencia de lo anterior, para poder hacer uso de dicho fondo público
especial, el ordenamiento jurídico exige la declaratoria de emergencia nacional
mediante decreto del Poder Ejecutivo, como lo establecen los artículos 31
párrafo primero y 32 de la Ley 8488, que dicen:
“Artículo 31.-Efectos de la
declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la
rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución
Política, con el fin de que el Gobierno
pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro
orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o
afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de
rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico,
jurídico y fiscal.
Artículo 32.-Ámbito de
aplicación del régimen de excepción. El régimen de
excepción deberá entenderse como
comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes
públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las
imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y
servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre
el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en
efecto.”
(El resaltado no corresponde al original)
Así las cosas, y como lo señalamos
ya en el citado dictamen C-350-2014, el Fondo Nacional de Emergencia tiene como
fin específico, la atención inmediata de la emergencia,
situación de hecho que demanda un marco legal extraordinario como respuesta a
situaciones extraordinarias, con procedimientos excepcionales, expeditos y
simplificados dentro del régimen de administración y disposición de fondos y
bienes, en las distintas fases de atención de emergencia.
Luego, el párrafo penúltimo del
artículo 30 de la Ley N° 8488, enmarca el destino y la restricción de uso de
este fondo:
“Artículo 30.-Fases para la
atención de una emergencia. La atención de la emergencia se ejecutará en
tres fases:
Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido
en esta Ley bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el hecho productor de la
emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda contratar,
de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de
la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo
bajo este régimen de excepción.
De acuerdo con el numeral 30 citado,
el régimen de excepción creado en la Ley N° 8488, que se financia con el Fondo Nacional
de Emergencias, es para la atención directa y exclusiva de la emergencia,
restricción reiterada en el artículo 23 del Reglamento a la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo, Decreto Nº 34361-MP, al señalar que la
disposición de los fondos debe ser “[…] estrictamente necesarios para
resolver las imperiosas necesidades […]” nacidas de la emergencia.
Ahora bien, el párrafo penúltimo del
artículo 30 de la Ley N° 8488, es muy claro en excluir el uso del Fondo
Nacional de Emergencias para la actividad ordinaria de la CNE y la
administrativa. Hemos de entenderse actividad administrativa de la CNE, aquella
que no está dirigida a la atención inmediata y directa de la emergencia
nacional, es decir, aquellas labores administrativas de apoyo (adjetivas) que
no sean de protección, salvamento y rehabilitación de la emergencia (Art. 15 de
la Ley N° 8488 no podrían ser cubiertas con el Fondo Nacional de Emergencia, de
lo contrario desnaturalizaría el fin por el cual fue creado el Fondo Nacional
de Emergencia,
insistimos, como lo indica el artículo 32 ibídem, deben ser acciones “estrictamente
necesarios para resolver las imperiosas necesidades”.
Es indispensable tener presente que
la competencia extraordinaria de la CNE surge del artículo 180 de la Constitución
Política, de los conceptos “casos de guerra”, “conmoción interna” o “calamidad
pública” que este contiene. La Sala Constitucional en el 1992-3410 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del
diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, explicó:
“VII- Tanto el antecedente legislativo de la Ley
del Centro de Control, como el artículo 180 de la Constitución Política, se
refieren a verdaderos "estados de necesidad y urgencia" y no a la
mera urgencia, que no es otra cosa más que la pronta ejecución o remedio a una
situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada
ella misma, y, bajo este presupuesto básico, la Sala entiende que lo que el Constituyente plasmó en su norma, es la
posibilidad jurídica de que la Administración mediante procedimientos
administrativos excepcionales, expeditos y simplificados, enfrente el estado
anormal en que se llegue a encontrarse ante un evento de esa índole, y no una
simple justificación de los actos que emite. De manera que la norma
constitucional bajo análisis, sanciona expresamente las circunstancias de
"guerra", "conmoción interna" y "calamidad
pública", como las que pueden ser objeto de su propio tratamiento de
excepción y que deben entenderse dentro de la más rancia definición de la
fuerza mayor o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen
de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del
hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición
humana, como las epidemias, eventos que son sorpresivos e imprevisibles, o
aunque previsibles, inevitables; se
trata, en general, de situaciones anormales que no pueden ser controladas,
manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno.”
(El resaltado no corresponde
al original)
Por último, es importante tener
presente que la característica medular de las emergencias nacionales es que son imprevisible, de ahí, que no
pueda ser usado los recursos del fondo especial para actividades o acciones previsibles
o panificables. Es evidentemente razonable que para poder atender la emergencia
en sus diferentes etapas y actividades, sea requiera contar con el personal
necesario para ello, lo que incluiría labores en jornadas extraordinarias,
gasto que puede ser sufragado con el
Fondo Nacional
de Emergencias, en el tanto, insistimos, esté relacionada a la DIRECTA Y EXCLUSIVA atención emergencia nacional
decretada, así enmarcándose dentro de lo dispuesto en el artículo 32 de
la Ley N° 8488, lo cual debe constar mediante en un acto administrativo
debidamente motivado.
B.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye que, el Fondo Nacional de Emergencias creado en el artículo 43 de la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley Nº 8488, del 22 de
noviembre de 2005, está previsto para la atención de las emergencias nacionales
declaradas por Decreto del Poder Ejecutivo, por ende, todas las actividades, programas o labores estrictamente necesarios
para resolver las imperiosas necesidades de la atención directa del desastre
nacional declarado pueden ser cubiertas con los recursos de dicho fondo, lo
que incluye el tiempo laborado extraordinariamente a esos efectos, en el tanto,
conste mediante acto administrativo debidamente motivado, de conformidad con
los artículos 29, 30, 31 y 32 de la Ley N° 8488, lo que excluye la actividad
ordinaria y administrativa común de la CNE.
Atentos se
suscriben;
Jorge Andrés Oviedo
Álvarez Robert
William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto
Abogado
JOV/RRS/dsa
C-208-2018
COMISION NACIONAL DE EMERGENCIAS FONDO
NACIONAL DE EMERGENCIAS. EMERGENCIAS NACIONALES.
Mediante oficio AI-168-2017 se
consultó lo siguiente: 1) Aclarar si es legal o no utilizar dinero del Fondo
Nacional de Emergencias, para el pago de horas extras o bien tiempo
extraordinario de días feriados o declarados de asueto, laborados por el
personal administrativo y/o técnico ordinario de la CNE, a raíz de una
emergencia declarada por decreto. […] si como consecuencia de una emergencia
nacional declarada conforme a la ley, resulta necesario que personal
administrativo y/o técnico ordinario de la CNE, extienda su jornada laboral a
tiempo extraordinario, o tenga que trabajar en días feriados o declarados de
asueto; si resulta legal o no que ese tiempo extra o trabajo extraordinario sea
pagado con dinero del Fondo Nacional de Emergencias y no con el presupuesto
ordinario de la CNE, pese a que esos funcionarios están dentro de la planilla
ordinaria de la CNE y son funcionarios públicos de esta institución, sin que su
nombramiento se hay hecho como consecuencia del régimen de excepción, declarado
por decreto, a raíz de una emergencia; de conformidad con la Ley No. 8488 y su
Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 34361; normativas que regulan la creación y
funcionamiento de la CNE?. 2) […] si existiendo en un momento histórico
determinado, la declaratoria de un régimen de excepción conforme la Ley,
producto de una emergencia nacional; resulta legal o no pagar. 3) con recursos
del Fondo Nacional de Emergencias, el tiempo extraordinario trabajado por
funcionarios de planilla de la CNE, aquellos que realizan su actividad
administrativa, técnica y operativa ordinaria, que tengan que alargar sus
jornadas ordinarias de trabajo a tiempo extraordinario, o bien trabajar en días
festivos o declarados de asueto, como consecuencia de una emergencia, pese a no
ser personal nombrado dentro del régimen de excepción, donde el presupuesto
ordinario se ha reservado contenido económico a las diferentes áreas para el
pago de tiempo fuera de su jornada normal (tiempo extra).
Mediante dictamen C-208-2018, Jorge
Oviedo concluye:
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye que, el Fondo Nacional de Emergencias creado en el artículo 43 de la
Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N.º 8488, del 22 de
noviembre de 2005, está previsto para la atención de las emergencias nacionales
declaradas por Decreto del Poder Ejecutivo, por ende, todas las actividades,
programas o labores estrictamente necesarios para resolver las imperiosas
necesidades de la atención directa del desastre nacional declarado pueden ser
cubiertas con los recursos de dicho fondo, lo que incluye el tiempo laborado
extraordinariamente a esos efectos, en el tanto, conste mediante acto
administrativo debidamente motivado, de conformidad con los artículos 29, 30,
31 y 32 de la Ley N.º 8488, lo que excluye la actividad ordinaria y
administrativa común de la CNE.