Dictamen : 224 - del 10/09/2018

10 de setiembre de 2018

C-224-2018

Señor

Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio A.I.04-01-2018, del 24 de enero del 2018, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión contemplada en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre del 2004), y en el artículo 27 de su reglamento (decreto n.° 32333 del 12 de abril del 2005).

Concretamente, nos consulta si “¿Puede uno de los funcionarios incluidos en las prohibiciones estipuladas en las normas antes señaladas, llevar a cabo ₋en horario distinto al de la jornada laboral₋ charlas talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales y extranjeras, dada su formación académica y conocimiento y experiencia profesionales?”.

Con la finalidad de tener mayor claridad en el tratamiento del tema que genera la consulta, transcribiremos seguidamente el artículo 14 de la ley n.° 8422 y el 27 de su reglamento. Dichas normas disponen:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 27.— Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias ₋según la nomenclatura interna que corresponda₋ administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”

Nótese que el artículo 14 transcrito establece que la docencia en centros de enseñanza superior constituye una excepción a la prohibición establecida en esa misma norma; sin embargo, la consulta gira en torno a la posibilidad de impartir charlas, talleres, conferencias y capacitación en entidades públicas y privadas, no necesariamente en centros de enseñanza superior.

Lo anterior no implica, sin embargo, que a las personas que estén sujetas a la prohibición del artículo 14 aludido les esté vedado impartir charlas, talleres, conferencias y capacitación en general, pues ese tipo de actividades, aunque sean remuneradas, no constituyen una forma de ejercicio liberal de la profesión.

Así lo sostuvimos en nuestro dictamen C-174-2017, del 20 de junio del 2017, cuyas conclusiones ₋si bien iban dirigidas a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión dispuesta en la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002)₋ son enteramente aplicables a este asunto. En esa oportunidad indicamos lo siguiente:

“… podría encontrarse entonces una diferencia entre la docencia y la capacitación, siendo la primera concebida dentro de un programa académico formal dentro de una institución, y dirigida a la obtención de un determinado título académico, que puede ser de nivel técnico, o de nivel superior (profesional).

Por su parte, la capacitación, en términos generales, se concibe como un proceso educativo a corto plazo, mediante el empleo de técnicas especializadas y didácticas, para impartir conocimientos puntuales sobre algún tema o área. Puede tratarse de actividades de extensión académica, más o menos formales, según sea el caso, pero que no conducen a la obtención de un determinado grado académico reconocido como tal.

A la luz de las consideraciones expuestas, es nuestro criterio que el funcionario que está sujeto a las prohibiciones del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, no tendría impedimento alguno para impartir charlas, talleres o conferencias de forma remunerada, claro está, fuera de su jornada laboral. Lo anterior, porque este tipo de actividades se refieren a actividades de capacitación, y no al ejercicio liberal de la profesión.”

En todo caso, la posibilidad de que las personas sujetas a la prohibición que se analiza impartan válidamente charlas, talleres, conferencias y capacitación en general, está sujeta a dos condiciones. La primera de ellas es que no exista superposición horaria, es decir, que no se utilice tiempo de la jornada ordinaria para dedicarlo a ese tipo de actividades. La segunda es que tales actividades no impliquen la violación al deber de probidad, ya sea por el tipo de actividad de que se trate, por la persona que la promueve, por la información que se va a compartir, o por cualquier otra razón que pueda propiciar un conflicto de interés.

Con respecto a los alcances del deber de probidad, los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública disponen lo siguiente:

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.” (El subrayado es nuestro).

En síntesis, es posible afirmar que los funcionarios sujetos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión contemplada en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sí pueden participar en “… charlas, talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales y extranjeras…”, pues tales actividades no constituyen una forma de ejercicio liberal de la profesión. No obstante, esa posibilidad está sujeta a dos condiciones: que no exista superposición horaria, es decir, que no se utilice tiempo de la jornada ordinaria para dedicarlo a ese tipo de actividades; y que tales actividades no impliquen la violación al deber de probidad, ni generen conflictos de interés.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR DE HACIENDA

JCMM/bba