Dictamen : 243 - del 21/09/2018

21 de setiembre del 2018.

C-243-2018

Señora

Gioconda Oviedo Chavarría

Auditoria Interna

Archivo Nacional

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General, nos es grato referirnos a su oficio N° DGAN-AI-051-2017 de fecha 6 de diciembre del 2017, por medio del cual nos requiere criterio respecto a la figura del representante del Presidente en la conformación de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos del Archivo Nacional.

Específicamente, requieren saber si el representante del Presidente ante dicha Comisión puede ser una persona nombrada a discreción del Presidente o bien, si debe ser un miembro de la Junta Administrativa de la institución.

Se adjunta el criterio jurídico correspondiente emitido por la Licenciada Rosa Isela Orozco Villalobos, Abogada y la señora Guiselle Mora Durán, Coordinadora de la Dirección General del Archivo Nacional.

I. RESPECTO AL VINCULO FUNCIONARIAL ENTRE EL REPRESENTANTE DE ORGANOS COLEGIADOS Y LA INSTITUCION A LA QUE REPRESENTA

Como punto de inicio, es conveniente referirse someramente a la pertinencia de que exista un vínculo de orden funcional o especial entre un representante de los órganos colegiados y la institución a la que éste representa.

En muchas ocasiones este Órgano Consultivo ha reiterado la necesidad de la existencia de un vínculo funcional entre el miembro de un órgano colegiado y la institución a la que representa, por lo que es pertinente retomar lo ya indicado en esas oportunidades:

“…el representante institucional ante un órgano colegiado, tiene como función coordinar, respetar y en la medida de su posibilidad, hacer cumplir las políticas generales de la Administración Pública, por lo que está sujeto a la dirección de la institución a la cual representa, de tal forma que si hace caso omiso de ésta, de manera reiterada, puede ser objeto de sanción, siendo removido de su cargo por pérdida de confianza.

(…)

Es así como en doctrina nacional se afirma que de manera casi invariable la ley dispone que el representante institucional en un órgano colegiado debe pertenecer a la institución que representa, dado que se considera que dicho nexo, tiene como interés, la coordinación entre el ente representado por éste y aquel del que forma parte de su Junta Directiva.

De esta forma, la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación.

(…)

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados requiere la vinculación o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (Dictamen N. 057-96 del 18 de abril de 1996 transcrito en el Dictamen N. 333-2004 del 15 de noviembre del 2004). Lo subrayado no es del original.

“Sobre el particular, considera este Despacho que cuando la ley de creación de un determinado órgano colegiado establece que el mismo estará integrado por representantes o delegados de determinadas instituciones o sectores, deja entrever el interés del legislador de crear un vínculo entre el órgano creado y la institución o sectores a los que confiere representación. Por consiguiente, las personas que se designen efectivamente tienen que ser representantes de tales instituciones o sectores.” (Opinión Jurídica N. 073 del 7 de julio del 2000)

“Cabe indicar que si bien podría pensarse en la posibilidad de que el CONARE designe para el cargo a una persona que no sea funcionario público, lo cierto es que cuando una norma dispone que un órgano colegiado debe tener dentro de su integración a un representante de alguna institución, ésta debe designar a un funcionario suyo para que cumpla esa labor. Las razones en las que se fundamenta esa tesis son evidentes. En caso de que se trate de órgano colegiado donde sus integrantes representen intereses contrapuestos de diversos sectores, es de esperar que un funcionario de la institución representada conozca más a fondo (que un particular) los intereses que debe defender. Del mismo modo, si se trata de un órgano técnico, conformado tomando en cuenta ya no los intereses de las instituciones representadas, sino la especialidad de cada una de ellas, es razonable suponer que un funcionario de la institución posea mayores conocimientos técnicos que una persona que no lo es. Adicionalmente, el vínculo entre un funcionario y la institución que representa es, en principio, más fuerte y permanente que el que podría existir entre las distintas estructuras de esa institución y un particular.” (Dictámen N. C-253-2004 del 31 de agosto del 2004).

Es evidente que la tesis esgrimida por la Procuraduría en su jurisprudencia administrativa se decanta por sostener que el vínculo funcional o funcionarial posibilita una mejor representación de intereses en los órganos colegiados. Efectivamente, si la persona designada en dichos órganos es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando, le permite una idónea y óptima coordinación institucional en relación con la que existiría si el designado es un tercero ajeno al órgano o institución a la que representa. Consecuentemente, la regla general que impera es que el representante sea un funcionario o mantenga un vínculo de pertenencia con la institución u ente representado, excepto que, por norma expresa, el ordenamiento jurídico prevea otra solución distinta.

La posición de la Procuraduría también es conteste con doctrina administrativa respecto a la conformación de la representación institucional o de intereses que debe privar en los órganos colegiados:

“Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio, correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado. Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas.” (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, Edición 2002, páginas 72 y 73).

En los órganos colegiados representativos de diversos intereses, cada uno de sus miembros se convierte en el portavoz de la voluntad de la institución, grupo, o sector a quien está representando; por ello es que la pertenencia se torna un elemento esencial a efecto de que cada uno de los designados en esos órganos pueda manifestar, expresar y adoptar las decisiones que sean más convenientes y que mejor se adapten a los intereses que están ahí representando.

Indudablemente, la labor de los órganos colegiados dentro de la estructura administrativa cumple un fin primordial en nuestra sociedad y constituye un valioso insumo para la toma de decisiones de enorme interés público. Precisamente, por esa labor de gran envergadura, es necesario que en la conformación de dichos órganos, los titulares de los diversos sectores y grupos ahí representados mantengan una estrecha y necesaria vinculación con éstos, para poder convertirse en un portavoz debidamente informado, versado y calificado de acuerdo con el conocimiento y experticia adquirida a través del tiempo que han mantenido dicho vínculo. Todo ello redundará en una gestión del órgano más efectiva y eficiente.

II. SOBRE LA INTEGRACION DE LA COMISION NACIONAL DE SELECCIÓN Y ELIMINACION DE DOCUMENTOS DEL ARCHIVO NACIONAL

Precisado lo anterior, conviene ahora referirse al punto objeto de consulta respecto a si la persona que representa al Presidente de la Junta ante la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos puede ser nombrado a discreción de éste o bien si debe ser un miembro de la Junta Administrativa, o alquien ajeno a la entidad.

La Ley del Sistema Nacional de Archivos 7202 del 24 de octubre de 1990 es la que crea el Sistema Nacional de Archivos que se conforma por todos los archivos públicos de Costa Rica y por los privados y particulares que se le integren. Esa ley y su reglamento regulan el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como los archivos privados y particulares que quieran someterse a esas regulaciones. (ordinales 1 y 2)

La Junta Administrativa es el órgano máximo de la Dirección General del Archivo Nacional, y es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, compuesto por la Junta Administrativa del Archivo Nacional, la Dirección General, la Subdirección y la Comisión Nacional del Sistema de Eliminación de Documentos, (artículo 22).

Además, sus funciones consisten en (artículo 11):

a) Velar por el mantenimiento del edificio mencionado

b) Financiar la compra del equipo técnico, el mobiliario y el material necesario para el óptimo funcionamiento de la Dirección General del Archivo Nacional, previa recomendación del departamento respectivo y del director general de la institución.

c) Dictar los presupuestos, acordar los gastos, promover y aprobar licitaciones públicas y privadas, así como las contrataciones directas. Todo ello con sujeción a lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República, N. 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

ch) Promover y colaborar económicamente en la realización de actividades de tipo cultural y educativo que lleve a cabo la Dirección General del Archivo Nacional.

d) Contratar al personal administrativo, técnico y profesional que la Dirección General del Archivo Nacional necesite.

e) Establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.

f) Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de documentos.

g) Velar por la óptima organización de los archivos públicos de Costa Rica.

h) Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos producidos por medios automáticos.

i) Asesorar al Consejo Superior de Educación sobre los planes de estudio relacionados con las técnicas archivísticas que se imparten en las escuelas privadas y en los colegios técnico-profesionales del país.

j) Coordinar con los centros de educación superior la formación profesional den el campo de la archivística.

k) Organizar congresos, seminarios, jornadas o actividades similares, en los que participen archivistas nacionales e internacionales y otros especialistas o técnicos en ciencias afines con la archivística.

l) Todas las demás funciones que se le asignen en otras leyes o reglamentos.

Por otra parte, en orden a su conformación, la Junta Administrativa del Archivo Nacional está integrada por los siguientes miembros (artículo 12):

-“El Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, o su representante.- el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica o su representante. En caso de que se hagan representar, cada ministro deberá escoger a una persona de reconocida experiencia y preparación relacionadas con la archivística, la historia o la administración pública, para el caso. - Un académico representante de la Academia de Geografía e Historia de Costa Rica, escogido por ésta. - Un profesional en archivística y un profesional en Historia. Ambos representarán a las escuelas de esas ciencias existentes en los centros de educación superior estatal, y serán nombrados por el Consejo Nacional de Rectores. - Un archivista representante de los archivos de las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, que será designado por el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, de una terna que se escogerá en Asamblea de archivistas, y los tres deberán ser graduados en archivística, en un centro de educación superior. – Una persona de reconocida capacidad y experiencia en lo atinente a las funciones propias de la Dirección General del Archivo Nacional, escogida por la Junta Administrativa de ésta de una terna enviada por el Director General. Los últimos cinco miembros, fungirán por un período de dos años y podrán ser reelegidos.”

En orden a la conformación de la Junta, el ordinal 14 dispone:

“Artículo 14.-

Una vez instalada, la Junta Administrativa del Archivo Nacional integrará su directorio y acordará el día, la hora y el lugar para sesionar. El Directorio estará compuesto por: un presidente, que será el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, un vicepresidente, un secretario, un tesorero, un fiscal y un vocal. La elección se hará por mayoría absoluta en votación de los directores. La ausencia del presidente será suplida por el vicepresidente y, en su defecto, por los otros directores, de preferencia por el vocal. El quórum para todas las sesiones será de cuatro directores; las resoluciones serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes, y en caso de empate decidirá quien preside.

Como puede colegirse de lo anterior, la conformación de la Junta Administrativa es muy clara. El Presidente del máximo órgano es el Ministro de Cultura o bien su representante, en caso de que el jerarca ministerial decida no formar parte del órgano colegiado, y en torno a las características que debe poseer la persona designada, el ordinal 12 dispone que el representante debe contar con experiencia y preparación en alguna de estas ramas: Archivística, Historia o Administración Pública.

Tal y fue como expuesto en el primer acápite, cuando la ley de creación de un órgano colegiado dispone que el mismo estará integrado por representantes o delegados de determinadas instituciones o sectores, se deje entrever el interés del legislador de mantener ese vínculo entre el órgano creado y la institución o sector al que le confirió representación.

En concordancia con lo expuesto, la inteligencia de la norma se orienta no solo a inferir que la persona designada debería en principio ser un funcionario también del Ministerio de Cultura y Juventud para que exista un representante de esta cartera en la Junta Administrativa, que fue la intención clara y expresa del legislador ordinario al designar al Ministro inclusive como Presidente, sino que también es un requisito indispensable que la persona designada tenga conocimiento y experiencia profesional en alguna de las ramas ya indicadas: Archivística, Historia o Administración Pública.

En la especie, no basta únicamente la pertenencia previa del representante con la institución a la que representa (Ministerio de Cultura), sino también, la especialidad del conocimiento y experticia que demuestre tener en cualesquiera de las ramas o disciplinas que dispone el ordinal 12 de la ley de cita.

Ahora, en lo que respecta a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, el ordinal 32 dispone:

“Artículo 32:

“La Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos estará integrada por los siguientes cinco miembros:

El presidente de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, o su representante quien la presidirá; el Jefe del Departamento Documental de la Dirección General del Archivo Nacional; un técnico de ese departamento nombrado por el Director General del Archivo Nacional; el jefe o encargado del archivo de la entidad productora de la documentación; un reconocido historiador nombrado por la Junta Administrativa del Archivo Nacional. El Director General del Archivo Nacional será el director ejecutivo de la institución (sic) quien asistirá a las sesiones con voz pero sin voto.”

Por su parte, el Reglamento Ejecutivo a la Ley del Sistema Nacional de Archivos, decreto N. 40554-C, como el Reglamento de Organización y Servicios del Archivo Nacional, decreto N. 40555-C, ambos del 29 de junio del 2017, disponen en sus artículos 8 y 20 en su orden respectivo lo siguiente:

“Artículo 8.- Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. La CNSED estará conformada como lo establece el artículo 32 de la Ley que se reglamenta: El Presidente de la Junta, o su representante; el Jefe del Departamento Documental del Archivo Nacional, hoy asumido por el Jefe del Departamento Archivo Histórico; y un Técnico de cualquiera del (sic) Departamento Documental hoy Departamento Archivo Histórico y Servicios Archivísticos Externos, nombrado por el Director General del Archivo Nacional; el Jefe o encargado del archivo donde labora; y un reconocido historiador nombrado por la Junta.

El Jefe del Departamento Servicios Archivísticos Externos, asistirá como invitado permanente y colaborará con el Secretario de la CSNED.

El Director General del Archivo Nacional será el Director Ejecutivo de la CNSED, asistirá a las Sesiones con voz pero sin voto.

La CNSED tendrá un Presidente y un Secretario de acuerdo con lo que establece la Ley General de la Administración Pública y la que se reglamenta”.

“Artículo 20. Son funciones del Presidente de la Junta:

(…)

e.- Presidir él o su representante, la CNSED...”

La Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos es el órgano de la Dirección General de Archivo Nacional que tiene a su cargo entre otros, la relevante tarea de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, así como resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los archivos del Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo y demás entes públicos.

Es evidente que la conformación de esa Comisión denota el interés del legislador de agrupar, en su gran mayoría a funcionarios que tienen un vínculo funcional o especial con el Archivo Nacional para explotar el conocimiento versado que tienen en la materia, en virtud de que esta Comisión tiene a su carga tareas realmente técnicas, orientadas a otorgar y reconocer el valor científico-cultural de los documentos que integran el archivo público

Sin embargo, en lo que respecta al cargo del Presidente de la Comisión, al igual que en la Junta, privó el interés de que fuera el jerarca del Ministerio de Cultura o su representante quien ejerciera el máximo cargo.

Como la norma no dispone tampoco a quién debe elegirse como representante del Presidente en caso de que el Ministro de Cultura no pueda conformar la Comisión, por paridad de razón, consideramos que la designación puede recaer en un funcionario del Ministerio de Cultura y Juventud para contar también con un representante de esa cartera en ese otro órgano colegiado, y asi pueda ser a su vez el portavoz de la voluntad de la institución que representa dentro del seno de tan importante Comisión.

Como se indicó al inicio, en los órganos colegiados cada uno de los miembros representa la voluntad de la institución, grupo o sector a quien está representando. En este caso, es importante recordar que la Junta Administrativa, de la cual la Comisión forma parte, es un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, razón por la cual se considera atinado que un miembro de esta cartera funja como su Presidente, aún y cuando la norma no lo indica en forma expresa.

En abono a lo anterior, conviene acotar que el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública dispone que la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. Así, debe realizarse una interpretación e integración armónica de normas conexas orientadas a cumplir el fin público que tutela la normativa especial, en este caso, en relación con el funcionamiento e integración de los órganos colegiados del Sistema Nacional de Archivos.

Asimismo, por cuanto como se indicó al inicio la tesis de este órgano ha sido que el vínculo funcional o especial posibilita una mejor representación de los intereses del órgano colegiado.

En concordancia con lo expuesto, y atendiendo a una interpretación lógica, sistemática, coherente y teleológica, consideramos que el representante del Presidente en la Comisión de cita debería ser un funcionario del Ministerio de Cultura y Juventud, dado que así cumpliría con el único requisito que se le exige al titular a quien él está representando.

CONCLUSIONES:

De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye lo siguiente:

1. En aras de lograr una adecuada y cabal gestión del órgano colegiado, se considera necesaria y oportuna la existencia de una vinculación funcionarial, especial, o pertenencia previa del representante con la institución, grupo o sector que lo designó, excepto que mediante norma legal expresa se disponga algo diferente.

2. No existe una disposición normativa que disponga a quién debe nombrarse como representante del Presidente en la conformación de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.

3. En atención al vínculo funcionarial del representante con la institución que lo designó en la conformación del órgano colegiado, y con base en una interpretación sistemática, lógica, y coherente, se considera prudente que este sea un funcionario también del Ministerio de Cultura y Juventud.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano

Procuradora Adjunta.

MMB/amc