Dictamen : 253 - del 27/09/2018

27 de setiembre de 2018

C-253-2018

Señor

Gonzalo Antonio Chacón Chacón

Auditor Interno

Municipalidad de Curridabat

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AIMC-100-2018 de 3 de setiembre de 2018 en el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

¿Si un regidor labora para otra institución pública, debe abstenerse de participar si en el seno del Concejo municipal se discute algún asunto que tenga que ver con la Institución en la cual éste labora? ¿Podría ser un motivo de abstención el que se esté discutiendo el otorgar algún beneficio patrimonial a esa institución?

¿En caso de que ese regidor deba abstenerse y no lo hiciera, cuáles consecuencias jurídicas podrían generarse?

Para contestar las preguntas planteadas, es necesario indicar que si bien es cierto, la Sala Constitucional ha dispuesto que existe un derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos o a la función pública en condiciones igualdad (Voto de la Sala Constitucional No. 15254-2012 de las 15 horas 5 minutos de 31 de octubre de 2012), también es cierto que el ejercicio de los cargos públicos y de la función pública en general, implica el cumplimiento de ciertos requisitos o limitaciones. (Al respecto véase nuestro dictamen No. C-228-2013 de 22 de octubre de 2013).

En el caso de los cargos de elección popular dentro de las Municipalidades, específicamente en el caso de los regidores, debe observarse que según el artículo 31 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998), éstos no pueden, mientras perduren en sus cargos, “ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.”

Pese a que no pueden ostentar otro cargo dentro de la Municipalidad de manera simultánea, sí pueden ocupar otro puesto público en una institución distinta. Lo anterior, por así establecerlo el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 6 de octubre de 2004), al disponer expresamente que las limitaciones allí dispuestas para el ejercicio simultáneo de cargos públicos no abarca a los regidores propietarios y suplentes.

Aunque no forma parte del objeto de la consulta, sí resulta necesario advertir que lo anterior es posible siempre que no exista superposición horaria, es decir, cuando las sesiones del Concejo se realicen fuera de la jornada de trabajo desempeñada en la otra institución pública. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-304-2005 de 22 de agosto de 2005, C-239-2006 de 8 de junio de 2006 y C-418-2006 de 19 de octubre de 2006).

Consecuentemente, sí es posible que ocurra el supuesto planteado en la consulta formulada, es decir, que en el Concejo Municipal se discuta algún asunto de interés para la institución pública en la cual labora uno de sus regidores. Y en ese caso, debe considerarse lo normado por el artículo 31 inciso a) del Código Municipal:

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.”

Sobre lo dispuesto en ese artículo, hemos considerado que se refiere a aquellos casos en los que por la naturaleza del asunto que se discute, se configura un interés directo para el regidor, o bien, para su cónyuge o parientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad. Además, hemos sostenido que por interés directo debe entenderse aquel interés personal que ubica al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que se adopte, es decir, en el que pueda verse beneficiado o perjudicado directamente.

Y se ha recurrido a la doctrina para puntualizar cuatro elementos que permiten identificar la existencia de un interés directo: “a. Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es actual e inmediato.” (Dictamen No. C-387-2007 de 6 de noviembre de 2007. En sentido similar véase el dictamen C-354-2014 de 4 de octubre de 2014).

Entonces, a la luz de lo dispuesto en el artículo 31 inciso a) del Código Municipal, no podría indicarse de manera concluyente que el interés de la institución pública es, al mismo tiempo, el interés directo y personal del regidor que labora en ella. Y por ello, no podría concluirse tajantemente que el regidor no puede intervenir en la discusión y votación de cualquier asunto relacionado con la otra institución pública en la cual se desempeña.

Tal y como hemos sostenido en otras ocasiones, la ocupación simultánea de dos cargos públicos, en principio, no debería implicar algún conflicto de intereses en el desempeño de las funciones de cada cargo, dado que ambas instituciones persiguen fines públicos. Sin embargo, en todo caso, el funcionario que se encuentre en la situación descrita debe separarse del conocimiento de aquellos asuntos que supongan un conflicto de intereses contrarios al deber de probidad o de aquellas situaciones que propicien un aprovechamiento indebido de las facilidades que le brinda el cargo o de la información a la que tiene acceso en virtud de éste. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-138-2006 de 4 de abril de 2006 y C-129-2006 del 28 de marzo de 2006).

Concretamente, hemos señalado que:

“Ahora bien, tratándose de dos puestos dentro de la Administración Pública, en principio este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de intereses en el desempeño de ambas funciones, por cuanto las dos instituciones deben perseguir fines públicos, de tal suerte que no se produce una concurrencia indebida con intereses de carácter privado.

Sin perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que, en caso de que al funcionario eventualmente se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, o a los intereses propios de la municipalidad que está obligado a defender, es evidente que debe separarse de ella a fin de adecuar su conducta al deber de probidad. (Dictamen No. C-272-2006 de 5 de julio de 2006).

Debe tomarse en cuenta que, por ejemplo, en el Concejo Municipal puede discutirse la aprobación de permisos municipales en los que tenga interés la institución correspondiente o puede conocerse la imposición de obligaciones municipales a cargo de esa institución. E incluso, como se indica en la consulta, puede discutirse el otorgamiento de cierto beneficio patrimonial a esa institución.

Y es que, en los ejemplos anteriores, o en cualquier otro asunto similar que afecte a la institución correspondiente, debe prevalecer el interés público que compete resguardar al Gobierno Local, y por ello, en caso de que exista algún conflicto de intereses que comprometa ese interés público, el regidor debe abstenerse de conocer el asunto.

Lo anterior en razón de que la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, somete el actuar de todo funcionario público al deber de probidad:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones que se tomen, ese deber de probidad lleva aparejado el deber de abstenerse cuando exista algún conflicto de intereses que comprometa la rectitud de sus funciones y la primacía del interés institucional. Al respecto, en la Opinión Jurídica No. OJ-014-2006 de 6 de febrero de 2006 expusimos que:

“Constituye una regla de principio que el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, toda vez que, cualesquiera que sean las condiciones particulares del caso, se deben respetar los postulados básicos del servicio público, que le obligan ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto por el deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución. Bajo ese entendido, el funcionario público tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos institucionales en los que directa o indirectamente tenga algún interés personal, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos de la función pública…”.

La Contraloría General de la República también se ha referido al tema disponiendo que:

“…en observancia del deber de probidad que impone el numeral 3º de la Ley No. 8422, el funcionario debe demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, así como asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos de la institución. Por lo que, al ser electos como regidores, deberán abstenerse de participar en cualquier forma de aquellas decisiones en las que pueda dar lugar a un conflicto de intereses, para efectos de tener injerencia o tomar parte en las decisiones que le puede afectar positivamente en forma directa”. (Oficio No. 10338 (DAGJ-1221) de 24 de julio de 2006).

Así las cosas, reiteramos que en caso de que en el Concejo Municipal se discuta algún asunto relativo a la institución en la que labora uno de sus regidores, que supone un conflicto de intereses que puede afectar la defensa de los intereses públicos que persigue la Municipalidad, el regidor tiene el deber de separarse, con el fin de no comprometer su objetividad e imparcialidad en la discusión de los asuntos y en la toma de decisiones.

Ahora bien, debe aclararse que la valoración del conflicto de interés y su afectación debe determinarse en cada caso concreto, pues no es posible precisar supuestos específicos en los que exista ese deber de abstención.

Por otra parte, en cuanto a las consecuencias jurídicas que puede generar la omisión en el deber de abstención, y consecuentemente, en el deber de probidad, el artículo 4° de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece que:

“Artículo 4º-Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

Más concretamente, en los artículos 38 y 39, esa misma Ley establece una serie de infracciones y sanciones que podrían ser aplicables al supuesto consultado:

“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(…)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

(…)

f) Con inexcusable negligencia, asesore o aconseje a la entidad donde presta sus servicios, a otra entidad u órgano públicos, o a los particulares que se relacionen con ella.

(…)

n) Incumpla la prohibición del artículo 17 de la presente Ley para ejercer cargos en forma simultánea en la Administración Pública.

(…)”

“Artículo 39.-Sanciones administrativas. Según la gravedad, las faltas anteriormente señaladas serán sancionadas así:

a) Amonestación escrita publicada en el Diario Oficial.

b) Suspensión, sin goce de salario, dieta o estipendio correspondiente, de quince a treinta días.

c) Separación del cargo público, sin responsabilidad patronal o cancelación de la credencial de regidor municipal, según corresponda.”

De conformidad con lo anterior y según el artículo 40 de la Ley de cita, el órgano que ejerce la potestad disciplinaria o la Contraloría General de la República podrían iniciar el procedimiento administrativo tendente a imponer alguna de las sanciones indicadas, en caso de que se falte al deber de probidad por omitir el deber de abstención en un caso en el que se comprometa la imparcialidad y objetividad, en detrimento del interés público que el Municipio debe tutelar.

Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que en caso de que en el Concejo Municipal se discuta algún asunto relativo a la institución en la que labora uno de sus regidores, que suponga un conflicto de intereses que puede afectar la defensa de los intereses públicos que persigue la Municipalidad, el regidor tiene el deber de abstenerse de conocer el asunto, con el fin de no comprometer su objetividad e imparcialidad en la discusión de los asuntos y en la toma de decisiones.

En caso de que se compruebe el incumplimiento al deber de abstención, y consecuentemente, al deber de probidad, podrían aplicarse las sanciones previstas en el artículo 39 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

HELLENGA