Dictamen : 231 - del 17/09/2018

17 de setiembre de 2018

C-231-2018

Señora

Cindy Magaly Cortés Miranda

Secretaria

Concejo Municipal de Carrillo

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MC-SCM-527-2018 de 19 de julio de 2018, recibido en la Procuraduría el 9 de agosto, en el que se transcribe el acuerdo del Concejo No. 3, inciso 4, aparte 3 de la sesión ordinaria No. 29-2018 en el que se dispuso:

“…que se tome en todos sus extremos la recomendación del órgano director de la licenciada Johanna María Moreno Bustos y que se envíe el expediente P-034-2015 a nombre de Los Crisantemos del Coco S.A., a la Procuraduría General de la República para que sea la Procuraduría la que ejerza el control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que sea ese órgano, la Procuraduría, la que se pronuncie sobre si se está o no efectivamente ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), si se cumplieron o no los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, si se está o no dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto y si existe responsabilidad personal y la posibilidad de sancionar con el despido al funcionario xxx por el otorgamiento de dicho permiso.”

I. Aclaración preliminar

Puesto que se solicita el criterio de la Procuraduría sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta, y a la vez, se pretende que nos refiramos sobre la posibilidad de sancionar disciplinariamente al funcionario municipal que otorgó los actos que se pretenden anular, es necesario distinguir entre el procedimiento que exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978) y el procedimiento disciplinario.

El fundamento y el objeto de cada uno de esos procedimientos mencionados son distintos. El primero se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tiene como objeto la anulación de los actos administrativos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Y el segundo se fundamenta en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica administrativa, y tiene como finalidad sancionar la conducta irregular de un funcionario.

Otra diferencia trascendental entre ambos tipos de procedimiento es que solo en el anulatorio se exige el dictamen favorable de la Procuraduría, pues, en el caso del procedimiento disciplinario no existe ninguna norma que así lo requiera.

Y es que además, en virtud de los requisitos de admisibilidad de las consultas dispuestos por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) y desarrollados en nuestros dictámenes, no podríamos emitir nuestro criterio jurídico sobre un caso concreto, como el que se pretende en este caso, referido a la posibilidad de sancionar a un funcionario por una falta específica.

Por esa razón, el presente dictamen se emite, exclusivamente, en el ejercicio de la competencia dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Es decir, nuestro pronunciamiento está dirigido a determinar si se han satisfecho los requisitos formales exigidos para el ejercicio de la potestad anulatoria y si la nulidad alegada posee las condiciones de ser absoluta, evidente y manifiesta.

Se aclara, entonces, que no se hará ninguna revisión del cumplimiento de las formalidades propias del procedimiento disciplinario ni se hará referencia a la intención de la Municipalidad de sancionar al funcionario indicado.

II. Antecedentes

De la documentación enviada se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

1. El 11 de mayo de 2016, la Municipalidad de Carrillo inició la contratación directa No. 2016CD-000021-01 con el fin de contratar una empresa o profesional en derecho para tramitar seis procedimientos administrativos de anulación de varios actos administrativos, entre los cuales se encontraba el permiso de construcción P-034-2015 a nombre de Los Crisantemos del Coco S.A.

En dicha contratación se dispuso que el profesional en derecho también debía tramitar, de manera independiente, los procedimientos disciplinarios.

2. El Concejo Municipal, mediante acuerdo 03, inciso 16, aparte a, de la sesión ordinaria No. 41-2016 de 14 de octubre de 2016 y ante una gestión de la abogada que se adjudicó la contratación efectuada, indicó que por la complejidad técnica y jurídica de los casos en investigación y por la saturación de trabajo de la Secretaria del Concejo Municipal, resultaba necesario designar a la abogada externa que ganó el proceso de contratación, licenciada Johanna Moreno Bustos, como órgano director del caso en estudio.

3. El órgano director emitió la resolución UNO-2017 de las 11 horas de 6 de setiembre de 2017, indicando que se trata de “procedimiento administrativo ordinario de investigación de la verdad real para determinar lo que procede en derecho con la supuesta nulidad del permiso de construcción P-034-2015 a nombre de Los Crisantemos del Coco S.A. y determinar la posible responsabilidad del funcionario municipal, arquitecto xxx, funcionario municipal que aprobó el permiso.”

Después de transcribir varios oficios municipales, se declaró la apertura del procedimiento y se convocó a Los Crisantemos del Coco S.A. y al funcionario municipal xxx a comparecer a la audiencia oral y privada a celebrarse el 29 de setiembre de 2017.

4. La resolución indicada fue notificada a la agente residente de Los Crisantemos del Coco S.A. y al funcionario xxx el 7 de setiembre de 2017. El funcionario xxx presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del acto inicial.

5. El órgano director emitió la resolución número DOS-2017 de las 8 horas 20 minutos de 15 de setiembre de 2017, variando la fecha de la audiencia oral y privada para el 17 de octubre de 2017. Dicha resolución fue notificada por correo electrónico al funcionario xxx y a la apoderada especial de Los Crisantemos del Coco S.A.

6. Mediante resolución número TRES-2017 de las 13 horas 30 minutos de 15 de setiembre de 2017, el órgano director rechazó el recurso de revocatoria planteado por el funcionario xxx y trasladó el asunto al Concejo Municipal para que conociera el recurso de apelación interpuesto.

7. El Concejo Municipal de Carrillo, mediante acuerdo 2, inciso 7, tomado en la sesión ordinaria 40-2017 de 3 de octubre de 2017, acordó declarar inadmisible el recurso de apelación en subsidio planteado por el funcionario xxx contra la resolución inicial del procedimiento, indicando que ese acto se puede impugnar cuando contiene el traslado de cargos y no resulta clara, precisa y circunstanciada.

8. La audiencia oral y privada se llevó a cabo el 17 de octubre de 2017 con la participación de la apoderada especial de Los Crisantemos del Coco S.A. Se recabó la prueba testimonial citada por el órgano director. En la audiencia no participó el funcionario xxx.

9. Mediante resolución número CINCO de las 10 horas de 11 de marzo de 2018, el órgano director emitió su informe final del procedimiento, concluyendo que el permiso de construcción P-034-2015 está viciado de nulidad absoluta y manifiesta, recomendando el envío del expediente a la Procuraduría para que se determine si se está en el supuesto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

15. El señor xxx planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el informe final, que fue rechazado por el órgano director mediante resolución número SEIS de las 15 horas 20 minutos de 20 de junio de 2018, y por el Concejo Municipal, mediante acuerdo 9, tomado en la sesión ordinaria 31-2018.

III. Sobre el incumplimiento de requisitos formales que impiden rendir el criterio favorable requerido

El procedimiento que fija el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante, LGAP) está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, con el propósito de no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios sean evidentes y manifiestos.

Como ya lo hemos indicado, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad absoluta tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez, es decir, cuando se trate de vicios del acto que:

"…sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

Entonces, para decidir si se recurre a ese procedimiento excepcional, lo primero que debe hacer la Administración es valorar si el acto que se pretende anular tiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya que, de no tener esas características, debe recurrirse al proceso de lesividad.

Hecha esa valoración previa, si se decide ejercer la potestad excepcional de anular en sede administrativa los actos declaratorios de derechos, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para evitar la invalidez del acto anulatorio.

Según el párrafo tercero de ese artículo, es necesario tramitar un procedimiento administrativo ordinario, cumpliendo las reglas dispuestas a partir del artículo 308 de la LGAP.

La exigencia de dicho procedimiento y el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso tiene un doble propósito. Por un lado, salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, y por otro, garantizar a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto anulatorio que finalmente adopte.

Después de revisar detalladamente el expediente administrativo remitido, se advierte que se han incumplido formalidades sustanciales en el procedimiento tramitado, lo que, según el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, impide emitir el criterio favorable sobre la nulidad pretendida.

A. Imprecisión en cuanto al objeto y fines del procedimiento

En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que en el procedimiento administrativo especial tendente a la anulación de un acto favorable para el administrado, deba precisarse con claridad el objeto y fines del procedimiento. Y esa precisión debe reflejarse tanto en la resolución mediante la cual se nombra al órgano director del procedimiento, como en la resolución inicial mediante la cual el órgano director hace el traslado de cargos al administrado afectado.

En ambas resoluciones debe quedar claro que se trata de un procedimiento especial fundamentado en la potestad de auto tutela administrativa regulada en el artículo 173 de la LGAP, cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular y las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento. De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y con base en ello, ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Sobre lo indicado véanse nuestros dictámenes Nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, entre otros).

En el procedimiento que se somete a nuestra consideración, la imprecisión de su objeto se da desde el momento en el que se nombra al órgano director, pues, el Concejo Municipal mediante el acuerdo 03, inciso 16, aparte a, de la sesión ordinaria 41-2016, ratificó el nombramiento del órgano director, que al parecer fue efectuado con anterioridad por el Alcalde, indicando que la licenciada Johanna Moreno Bustos es el órgano director de los procedimientos de lesividad contra varios permisos de construcción.

Es decir, en un mismo acuerdo municipal se nombró al órgano director de varios procedimientos administrativos y se citaron varios permisos de construcción, por lo que no hay claridad en cuanto al acto administrativo individualizado que se pretende anular en el expediente. Y además, se hace referencia al proceso de lesividad, el cual, tiene características e implicaciones distintas al procedimiento descrito en el artículo 173 de la LGAP.

Con la sola lectura de ese acuerdo de nombramiento del órgano director, no queda claro cuál es el objeto del procedimiento.

Y es que con anterioridad hemos dispuesto que el acto que ordena el inicio del procedimiento y nombra al órgano director debe contener ciertas especificaciones que en este caso se incumplen. Al respecto, en el dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010, indicamos:

“…la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010)

Por otra parte, la resolución inicial UNO-2017 del órgano director tampoco fija con precisión el objeto del procedimiento, pues indica que se trata de un procedimiento “procedimiento administrativo ordinario de investigación de la verdad real para determinar lo que procede en derecho con la supuesta nulidad del permiso de construcción P-034-2015 a nombre de Los Crisantemos del Coco S.A. y determinar la posible responsabilidad del funcionario municipal, arquitecto xxx, funcionario municipal que aprobó el permiso.”

Además de la falta de claridad, en esa resolución se fijan dos objetos distintos, es decir, se inicia, simultáneamente, un procedimiento anulatorio y un procedimiento disciplinario.

Y si bien es cierto no existe disposición expresa que prohíba la tramitación conjunta de ambos procedimientos, se trata del ejercicio de potestades distintas, que como tales, tienen reglas y condiciones disímiles, y ello puede generar confusión en su tramitación e incerteza en los involucrados, y eventualmente, desembocar en la nulidad de alguno de los dos procedimientos.

Adicionalmente, debe advertirse que el órgano director desatendió el mandato del órgano decisor que lo designó, ya que, pese a la falta de claridad del acuerdo municipal antes citado, en él no se nombró a la licenciada Johanna Moreno Bustos como órgano director de algún procedimiento disciplinario. Y aunque en la contratación directa efectuada se dispuso que se debían tramitar los procedimientos disciplinarios correspondientes, se indicó que esos procedimientos debían tramitarse de manera separada.

Pero ése no es el único vicio encontrado en la resolución inicial. En ella no se hace una adecuada intimación de cargos ni una clara exposición de los motivos por los cuales se estima que el permiso de construcción P-034-2015 tiene vicios de nulidad.

Ante ello, es necesario comentar que sobre los principios de imputación e intimación, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara clasificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto No. 632-99 de las 10 horas 48 minutos de 29 de enero de 1999).

“El debido proceso en materia administrativa integra, entre otros, el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo” (Voto No. 812-2000 de las 18 horas 15 minutos del 25 de enero del 2000).

De ahí que, no es aceptable que la intimación de cargos sea la simple transcripción de informes y otros actos que constan en el expediente, como se hace en la resolución inicial de este procedimiento.

Dicha resolución solamente está compuesta por hechos, que además, son transcripciones de oficios y actos internos de la Municipalidad. Y en los “hechos” en los que se toman acuerdos se expone que “al tenor de lo expuesto se requiere realizar un estudio pormenorizado de la situación y establecer la verdad real de los hechos y resolver lo que en derecho corresponda y por ello se debe brindar el debido proceso a Los Crisantemos del Coco S.A., …, titular del permiso de construcción número P-034-2015 y al señor arquitecto xxx, …, que figura como el funcionario municipal que otorga el permiso de construcción número P-034-2015- en cumplimiento de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 173, 308, 309 siguientes y concordantes de la Ley General de Administración Pública.” , se fija una fecha para la celebración de la audiencia oral y privada y se advierte a las partes de la posibilidad de hacerse representar o asesorar por un abogado, de ofrecer prueba, de revisar el expediente, de hacer argumentaciones y se solicita señalar un medio para recibir notificaciones.

Aunado a la falta de precisión del objeto, finalidad y posibles consecuencias del procedimiento, se omite citar la normativa que se considera infringida, y tampoco se detallan las razones para estimar que el permiso de construcción deba anularse. Esas razones deben deducirse de la transcripción de informes y actos municipales, que tampoco resultan claros.

Lo anterior, limita el derecho de defensa del administrado, debido a que no se precisan las normas ante las cuales deben confrontarse los actos cuya nulidad se aduce, tal y como lo ha dispuesto la Sala Primera:

“…la intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, de un cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de defensa...” (Voto No. 21-1997 de las 14 horas 15 minutos de 9 de abril de 1997).

A su vez, debe considerarse que este órgano asesor ha dispuesto que en la intimación de cargos no basta con que se expongan los motivos de ilegalidad del acto que se pretende anular, sino que debe indicarse también, porqué se considera que existe una nulidad de carácter absoluta, evidente y manifiesta:

“Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en qué consiste la ilegalidad que aqueja al acto. Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad.

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en qué razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.” (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

Entonces, por todo lo expuesto y de conformidad con el artículo 223 de la LGAP, es claro que en este caso no se efectuó una correcta intimación, y ello, sin duda, constituye una omisión sustancial en el procedimiento, porque impide a los interesados ejercer una adecuada defensa.

B. Otros defectos del procedimiento tramitado

Pese a que los vicios del procedimiento señalados en el apartado anterior impiden que la Procuraduría emita el criterio requerido, es necesario advertir otros defectos que deben ser considerados por la Administración.

Uno de ellos es que, pese a que el artículo 345 de la LGAP establece que es posible interponer los recursos ordinarios contra el acto que inicie el procedimiento, el Concejo Municipal, mediante el mediante acuerdo 2, inciso 7, tomado en la sesión ordinaria 40-2017 de 24 de octubre de 2017, declaró inadmisible el recurso de apelación en subsidio que el señor xxx planteó contra la resolución inicial.

El Concejo fundamentó la inadmisibilidad del recurso indicando que la posibilidad de impugnar el acto inicial se justifica cuando contiene el traslado de cargos y no resulta clara, precisa y circunstanciada, y que “al no existir dichas justificantes en el acto que recurre,” el recurso resultaba improcedente.

Sin importar la valoración de los argumentos planteados en el recurso de apelación, lo cierto es que la ley no establece ningún condicionante para la impugnación de la resolución inicial del procedimiento, y por tanto, el recurso debió ser admitido y resuelto.

Por último, vista la documentación remitida como expediente administrativo, es necesario señalar que de la interpretación de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006), se extrae que otro de los requisitos formales para ejercer la potestad anulatoria de los actos declaratorios de derechos en sede administrativa, es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento desarrollado al efecto.

Lo anterior, en virtud de que, un expediente que no cumpla dichas formalidades, dificulta su manejo y estudio por parte de la Administración y de los administrados involucrados, que podría significar, incluso, una afectación a su derecho de defensa.

En este caso, se adjunta una certificación de las fotocopias del expediente, pero los folios no se encuentran identificados con la firma o sello de quien certifica. Y además, existen folios sin numerar.

IV. Conclusión

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión relacionada con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción No. P-034-2015. Lo anterior debido a que el procedimiento seguido en este caso presenta vicios que impiden verter ese pronunciamiento.

Se adjunta la copia del expediente administrativo que nos fue enviado, que consta de 259 folios.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora