Opinión Jurídica : 083 - del 10/09/2018

10 de setiembre de 2018

OJ-083-2018

Señora

Éricka Ugalde Camacho

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos al oficio N° CG-140-2017 del 18 de setiembre del 2017, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo N° 20.471 “LEY DE CREACIÓN DEL SISTEMA DE EMERGENCIA 9-1-1”.

Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, al no ser Administración Pública.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

La iniciativa propuesta consiste en una reforma integral a la “Creación del Sistema de Emergencias 911” ley N° 7566 del 18 de diciembre de 1995.

Como puntos esenciales de la reforma destacan:

- La modificación de su naturaleza jurídica, al otorgársele carácter de institución semiautónoma del Estado con personalidad jurídica propia e independencia administrativa y funcional, eliminando su adscripción al Instituto Costarricense de Electricidad.

- Una modernización del servicio considerando el impacto que ha tenido la apertura de las telecomunicaciones, así como el crecimiento de la población que incide en el servicio prestado por el Sistema de Emergencias 9-1-1.

- Un fortalecimiento de las fuentes de financiamiento al ampliar el espectro de recaudación de las tasas, a ingresos por venta y servicios, aportes financieros del Estado, aportes voluntarios, donaciones, créditos, réditos, fideicomisos, etc.

- Creación de la Junta Directiva como órgano superior de dirección del Sistema de Emergencias 9-1-1.

- En su organización administrativa, instaura la figura del Gerente General como representante del Sistema de Emergencias 9-1-1, y la del Auditor y Subauditor con independencia funcional y de criterio.

- Una mayor diversificación de las potestades y competencias para que el Sistema de Emergencias pueda celebrar convenios y contratos, nacionales o internacionales, arrendar, donar, constituir fideicomisos, invertir en títulos valores, todo en aras de robustecer sus ingresos para cumplir cabalmente con el cometido asignado por el legislador.

- Una reestructuración de la Comisión Coordinadora y las Unidades de Apoyo.

Con el fin de facilitar el análisis del proyecto, este Órgano Asesor hará solo referencia sobre los aspectos que a nuestro criterio requieren de comentario.

De previo, es importante acotar que la iniciativa que nos ocupa fue presentada esencialmente porque el Sistema de Emergencias 9-1-1 venía afrontando serios problemas financieros debido a que su principal fuente de financiamiento constituía la tasa tributaria derivada de la facturación telefónica en los servicios de voz móvil y fijo, los cuales fueron mermando significativamente al entrar otro tipo de aplicaciones en el mercado tales como Whatssap, Messenger, Skype, Viber, etc.

Dicha circunstancia aunada a las medidas de austeridad que ha implementado el Gobierno y que afectan los presupuestos de las instituciones públicas, ha evidenciado indudablemente la necesidad de establecer reformas precisas, eficientes y puntuales al Sistema de Emergencias 9-1-1.

Ahora bien, mediante ley N° 9547 “Reforma Ley de Creación del Sistema de Emergencias 911” del 25 de abril del 2018, vigente desde el 17 de mayo del 2018, se realizaron diversas modificaciones a la ley N° 7566, incluyendo un cambio con respecto a la tasa de financiamiento del Sistema. En lo que interesa, la norma dispuso:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se reforman los artículos 3 inciso b), 7, 8, 10, 13, 14, 16, 17, 19 y 20 de la Ley N.° 7566, Creación del Sistema de Emergencias 9-1-1, de 18 de diciembre de 1995, y sus reformas. Los textos son los siguientes:

(…)

Artículo 7- Tasa de financiamiento

Para garantizar una oportuna y eficiente atención en las situaciones de emergencia para la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de los abonados y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, los costos que demande el Sistema de Emergencias 9-1-1 se financiarán con una tasa de hasta un cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) sobre la facturación mensual de los ingresos totales por servicios de telecomunicaciones disponibles al público, entendidos estos como los ingresos de los servicios de telefonía móvil, telefonía tradicional, telefonía VolP, internet (fijo y móvil) y líneas dedicadas, así como el desarrollo y el mejoramiento de las comunicaciones con las instituciones adscritas al Sistema.

Los contribuyentes de esta tasa son los abonados y los usuarios de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, quienes se beneficiarán del servicio y de la garantía de su permanencia y eficiente prestación.

Los proveedores de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, en su condición de agente de percepción de esta tasa tributaria, incluirán en la facturación mensual de todos sus abonados y usuarios el monto correspondiente.

Asimismo, deberán poner a disposición de la administración del Sistema de Emergencias 9-1-1 los fondos facturados a más tardar un mes posterior al periodo de recaudación, mediante la presentación de una declaración jurada del periodo fiscal mensual.

Dichos agentes de percepción asumirán responsabilidad solidaria por el pago de esta tasa, en caso de no haber practicado la percepción efectiva. En caso de mora, se aplicarán los intereses aplicables a deudas tributarias, de conformidad con el artículo 57 de la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y la multa por concepto de morosidad prevista en el artículo 80 bis del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

El monto de los mencionados intereses y multas no podrá considerarse, por ningún concepto, como costo de operación.

Además, el Sistema de Emergencias 9-1-1 se financiará con los aportes económicos de las instituciones integrantes de la Comisión Coordinadora, para lo cual quedan autorizadas por esta norma; asimismo, con las transferencias globales contenidas en los presupuestos de la República y las donaciones y legados de cualquier naturaleza, que se reciban para utilizarse en ese Sistema” (la negrita no es del original).

Por lo tanto, al contar el Sistema de Emergencias 911 actualmente con una tasa de financiamiento que a criterio de los señores diputados que aprobaron la ley N° 9547 satisface sus necesidades, este Órgano Asesor recomienda valorar la pertinencia de la reforma de este ordinal, es decir, si la naturaleza, estructura y tasa propuestas suponen una mejora a su funcionamiento, y primordialmente, si resulta de beneficio para el interés público.

En cuanto al fondo del proyecto, interesa en primer término señalar que se establece como potestad del Sistema de Emergencia “constituir fideicomisos” [artículos 4 inciso b), 12 inciso c) y 25]; sin embargo, omite regular las condiciones de los contratos de fideicomiso, a pesar de ser una exigencia dispuesta en el numeral 14 de la ley N° 8131 “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos”:

“Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos” (la negrita y el subrayado no son del original).

Por ende, se incumple con el referido mandato legal, lo cual deberá ser enmendado. En apoyo de lo indicado, se remite a la opinión jurídica N° OJ-150-2015 del 17 de diciembre del 2015, en la cual se conoció el texto de un proyecto de ley similar al que nos ocupa:

“En esa dirección, este nuevo texto sustitutivo señala en su artículo 3 inciso l) que “Para el cumplimiento de sus fines, el Ministerio podrá celebrar toda clase de actos, contratos, fideicomisos y convenios con entidades y personas, tanto nacionales como internacionales, públicas y privadas.”

Bajo ese contexto, el artículo 14 de la Ley N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, regula el tema de la autorización para constituir fideicomisos públicos. Dicha norma dispone:

(…)

Conforme a lo anterior, la ley que autorice un fideicomiso debe regular expresamente las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso; sin embargo, el proyecto de ley que nos ocupa omite señalar estas condiciones generales, no ajustándose a lo establecido en el artículo antes citado. Con respecto a este tema, esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica N° OJ-122-2008 del 14 de noviembre del 2008, señaló:

“La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio.

Así, el principio es que los organismos sujetos a la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley, el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que autorice dicha constitución. Se sigue de lo expuesto que el artículo 14 no es el fundamento de la constitución de un fideicomiso por parte de un organismo público. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso.

Empero, le está prohibido al legislador autorizar a los órganos del Estado (en concreto, del Poder Ejecutivo) la constitución de fideicomisos que impliquen un desconocimiento del principio de caja única, como sucede con los fideicomisos de inversión (dictamenC-297-2005 de 18 de agosto de 2005).

Las disposiciones del artículo 14 tienden a evitar, además, la burla de las reglas que rigen el empleo público e incluso de normas sobre competencia. No puede dejarse de lado, al respecto, que Administraciones Públicas han delegado el ejercicio de su competencia en fideicomisos o han encargados a estos la prestación indirecta de los servicios públicos que le corresponde gestionar al ente.

Fuera de estas disposiciones referidas al manejo de los fondos públicos, el operar del fideicomiso constituido por un ente público se rige por la ley de creación y supletoriamente por el Código de Comercio. Ello aun cuando no se indique en el articulado de la ley correspondiente.

(…)” (la negrita no es del original).

Luego, el inciso c) del artículo 5 del proyecto dispone como prerrogativas del Sistema de Emergencias la exoneración de “toda tasa, impuesto, o tributo”, lo que supone una imprecisión terminológica que podría inducir a confusión, debido a que el artículo 4 de la ley N° 4755 “Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario)” indica que los tributos se clasifican en impuestos, tasas y contribuciones especiales (los que se diferencian unos de otros a partir del hecho generador de la obligación).

Siendo así, al establecer la exoneración en “tributos”, implícitamente abarca los impuestos, tasas y contribuciones especiales, por lo que es redundante hacer mención de los dos primeros. No obstante, si el deseo de los señores legisladores es excluir de la exención las contribuciones especiales, deberá entonces eliminarse el término tributo.

En relación con el artículo ubicado entre el 7 y 9, y que por lógica corresponde al 8, deberá agregarse el número ya que lo omite (el texto señala “ARTÍCULO- Período”).

En cuanto a su contenido, este Órgano Asesor estima necesario que se indique a quien corresponde el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Sistema de Emergencias 911, debido a que este artículo, ni ningún otro, lo dispone.

Por otra parte, se recomienda que en el artículo 11 se mencione de forma expresa que en relación con el pago de las dietas de los miembros de esa Junta deberá cumplirse también lo estipulado en la ley N° 3065 “Ley sobre Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas”, debido a que esta es de aplicación obligatoria para las Juntas Directivas de las instituciones semiautónomas (artículo 2), la cual precisamente es la naturaleza jurídica que se pretende otorgar al Sistema de Emergencias 911.

Además, esta Procuraduría ha detectado la existencia reiterada de normativa reglamentaria que contraviene la ley N° 3065 (al efecto ver el dictamen N° C-004-2009), lo que no solo conduce a la ilegalidad de aquella, sino que podría generar el pago de montos indebidos en perjuicio de los fondos públicos. De esta forma, se reafirma la pertinencia de realizar la adición mencionada.

En otro orden, debe contemplarse que la ley N° 8292 “Ley General de Control Interno” dispone el marco general que debe regir a las Auditorías Internas (artículo 20 y siguientes).

Así, el artículo 24 señala que el auditor y subauditor internos “dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios”.

Del análisis del proyecto de ley se desprende con claridad que el máximo jerarca del Sistema de Emergencias 911 es la Junta Directiva. Incluso, dentro de sus funciones se establece el nombramiento de estos funcionarios [artículo 12 inciso h)], y se establece que la Auditoría depende orgánicamente de la Junta (artículo 16).

No obstante, el referido artículo 16 indica también que la Auditoría “estará ubicado dentro de las categorías del Sistema de Emergencias 9-1-1, con un nivel inferior al del o la gerente general” (la negrita no es del original). Entonces, con el fin de evitar que eventualmente se interprete este artículo como una contradicción con lo señalado en los 2 párrafos que preceden, se recomienda plantear el texto en los siguientes términos: “estará ubicado dentro de las categorías salariales del Sistema de Emergencias 9-1-1 (…)”.

Al respecto se aclara que si bien es necesario que la Auditoría dependa orgánicamente del superior jerárquico, no significa per se que deba tener una remuneración salarial mayor a los puestos gerenciales, como así lo ha indicado la Contraloría General de la República:

“En cuanto al criterio emitido por la Contraloría General, mediante el oficio N.° 304 (DFOE-PG-0011) de 11 de enero de 2016, efectivamente éste indica que surgen dos conceptos distintos a la hora de analizar la ubicación del puesto de auditor interno dentro de la estructura organizacional de una institución; uno refiere a la dependencia orgánica del auditor y subauditor internos al máximo jerarca, y el otro a la escala o categoría salarial de dichos funcionarios en función de la labor que realizan.

Explica ese criterio, que la dependencia orgánica al jerarca deviene por ley (artículo 24 LGCI) y no puede la institución ubicar orgánicamente al auditor interno bajo un funcionario que no sea el máximo jerarca; pero que ello no significa necesariamente que en la escala salarial, el auditor interno deba ser superior o igual a los demás niveles gerenciales, pues ello iría en función de otros factores, como por ejemplo, las responsabilidades que tiene asignadas, la cantidad de personal que tiene a cargo, el universo auditable, el plan de trabajo, las posibilidades financieras de la institución, entre otras” Oficio N° DFOE-DL-0024 del 9 de enero del 2018 (el subrayado es del original).

Sobre la tasa de financiamiento prevista en el numeral 25, es conveniente establecer un monto tope, ya que al carecer de limitación podría suponer para los usuarios un aumento excesivo en el costo de los servicios de telecomunicaciones. A modo de ejemplo el actual artículo 7 de la ley N° 7566 prevé una tasa máxima de 0,75% sobre la facturación mensual de los ingresos totales por esos servicios.

Otro aspecto que requiere ser precisado, y que se encuentra relacionado con lo anterior, es la forma en que la Superintendencia de Telecomunicaciones debe fijar la tasa, ya que tan solo se indica que “será determinada en función de los costos que demande la eficiente administración del Sistema de Emergencias 9-1-1”. Esta situación implica incerteza jurídica para la Superintendencia (como así lo reconoce en el oficio N° 10156-SUTEL-DGM-2017 del 18 de diciembre del 2017) y los usuarios con respecto a los parámetros específicos a valorar para establecer la tasa, con el agravante que el proyecto -como se indicó- no contempla un porcentaje límite.

Además, el inciso c) de ese artículo pareciera ser contradictorio con el inciso e) del numeral 26, en el tanto el primero establece que los agentes de percepción de la tasa deben transferir al Sistema la totalidad del dinero facturado dentro de los primeros 10 días hábiles del mes siguiente posterior al periodo de facturación, mientras el segundo fija un plazo de hasta 22 días, por lo que es imperioso revisar esta situación.

En cuanto al inciso e) del artículo 25, se advierte lo señalado por el Ministerio de Hacienda en el oficio N° DM-2304-2017 del 25 de octubre del 2017:

“(…) presenta un error en la técnica contable y tributaria, ya que permite la deducibilidad de un aporte o donación directamente al impuesto sobre la renta determinado por el contribuyente.

Lo recomendable para el texto es señalar que se permite a los contribuyentes aplicar como gasto deducible de la renta bruta, los aportes o donaciones que realicen al sistema de emergencia 9-1-1. Esto para mantener la uniformidad con la materia tributaria, específicamente en el apartado de donaciones, contenido en el artículo 8, inciso q) de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…)”

Por último, el artículo 31 estipula que “Por la naturaleza del servicio, se exceptúa al Sistema de Emergencias 9-1-1 de la aplicación del tope de las jornadas diarias reguladas en la Constitución Política, sin sobrepasar las jornadas semanales que regula dicha norma”, lo cual requiere de las siguientes advertencias.

El artículo 58 de la Constitución Política con claridad indica que para no aplicar las jornadas ordinarias ahí establecidas (8 horas diarias y 48 semanales en el caso de la diurna, y 6 diarias y 36 semanales en la nocturna) se debe tratar de “casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.

De esta forma, para proceder con la excepción propuesta debe existir certeza de que es absolutamente indispensable excluir a los funcionarios del Sistema de esas jornadas, pues caso contrario se podrían estar lesionando sus derechos.

En ese mismo sentido, la norma no distingue cuales funcionarios de la institución, en razón de sus funciones, están excluidos. Al contrario, de su lectura se desprende que todos formarían parte del régimen de excepción, a pesar que algunos no participen en la atención de situaciones de emergencia (por ejemplo, secretarias, servidores destacados en los departamentos de recursos humanos o informática, entre otros), no siendo en consecuencia necesario -ni posible- apartarlos de las jornadas ordinarias del mencionado artículo 58.

CONCLUSIONES

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, pero sí de técnica legislativa, por lo que se sugiere a los señores diputados valorar todas las observaciones realizadas en este pronunciamiento.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Procurador Adjunto

EMVS/MMB