Dictamen : 220 - del 07/09/2018

07 de setiembre del 2018

C-220-2018

 

 

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores

 

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-028-17 de fecha 13 de marzo del 2017 por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“… Al referir la norma[1] a labores de docencia.

 

1.      ¿Se incluye cualquier nivel de docencia, a saber: primaria, secundaria, técnica, ¿Para-Universitaria y Universitaria?

 

2.      ¿Tiene que tener relación con la enseñanza del derecho o puede ser en otras ramas sociales afines?

 

3.      ¿Tiene que estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador?

 

4.      ¿Puede ser capacitación a instituciones públicas y/o privadas? ¿Puede recibir ingresos económicos por estas actividades o deben ser gratuitas?

 

5.      Al referirse la norma a labores de capacitación y suponiendo que puede hacerse a favor de personas físicas o jurídicas privadas. ¿Puede realizar la actividad a título personal o tiene que realizarse con algún centro educativo que lo acredite como profesor o capacitador?

 

6.      Al referirse la norma a asuntos propios. ¿Se puede considerar como asunto propio el patrocinio legal a favor de una persona jurídica donde el abogado es accionista o personero?

Lo anterior en el entendido de que tales actividades se realizan fuera de horario laboral (sin superposición horaria) y sin afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; ni tampoco refiriéndose a asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.”

 

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo de 2003, C-203-2005 del 25 de mayo de 2005, C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017).

 

I.- SOBRE EL FONDO:

En relación al tema sobre el cual se requiere nuestro criterio, en primer orden, se debe indicar que el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales están las municipalidades.

El texto del numeral 244 citado es el siguiente:

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.” (El subrayado es nuestro).

            Antes de la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre del 2012, los servidores municipales que fuesen abogados no estaban en posibilidad de recibir compensación económica alguna por la prohibición específica a la que se refiere el artículo 244 transcrito, porque no existía una norma de rango legal (como se requiere) que admitiera esa posibilidad. Fue por ello que en varias ocasiones esta Procuraduría negó la procedencia del pago de la compensación indicando que “Si bien el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición específica.” (OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-025-2007 del 2 de febrero del 2007 y C-229-2010 del 16 de noviembre del 2010).

            La Ley n.° 9081 citada, adicionó un inciso j) al artículo 148 del Código Municipal –actual 157 inciso j)- con la finalidad de dar sustento normativo al pago de esa compensación. Valga resaltar que del estudio de los antecedentes de esa ley (expediente legislativo n.° 17302) se deduce que la intención de los legisladores con esa iniciativa fue la de permitir el pago de una compensación económica por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la de establecer los requisitos para ese pago.

El actual artículo 157 inciso j), del Código Municipal dispone:

“Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (El subrayado es nuestro).

 

De las normas transcritas se extrae de forma precisa una prohibición para que los abogados que prestan servicios en las municipalidades y que ocupen puestos de abogado, no puedan desempeñar dicha profesión de manera liberal.

 

Sobre este tema nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado claramente que:

 

“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.” (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio del 2012)

 

Por otra parte, al resultar de suma importancia para el análisis de las interrogantes planteadas, es necesario referirnos al concepto de profesiones liberales, tema que ha sido abordado por este órgano consultivo en otros pronunciamientos.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha entendido como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003) (Criterio reiterado en el C-174-2017 del 20 de julio del 2017)

 

En el mismo sentido, en el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, se concluyó que “Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.”

 

Ahora bien, en su momento también este órgano consultivo se ha dado a la tarea de analizar si la docencia podía considerarse una profesión liberal. En esa ocasión se hizo la diferencia entre profesiones de erudición y profesiones liberales, y se arribó a la conclusión de que la docencia constituye una profesión de erudición, por lo que no es posible catalogarla como profesión liberal. Nos referimos al dictamen C-143-2013, del 3 de julio de 2013 (citado en el pronunciamiento C-155-2017 del 3 de julio de 2017), según el cual:

 

“… la profesión docente se ha caracterizado por tres aspectos fundamentales: a.) La función de fomentar y transmitir el conocimiento así como certificar o aprobar los que son adquiridos por las personas en los procesos de educación formal, b.) Compartir con el resto de las profesiones, incluidas las liberales, la misma materia prima de trabajo, sea el conocimiento y c.) Una autonomía relativa dentro del aula y en la preparación de la clase, materiales didácticos y lecturas. Estas características son el fundamento para que a la docencia se le conozca como la profesión de las profesiones. (…)

Luego, la profesión docente se concibe como una profesión de erudición cuya función esencial es la enseñanza.  Es decir que su labor principal es el fomento del saber y la transmisión de la erudición −conocimiento− a otros.  Al respecto, conviene transcribir lo señalado por BALLESTEROS:

“Con ello tenemos que este sistema moderno define dos categorías básicas de profesiones:

a) La profesión de la erudición misma, organizada a partir de sus funciones primarias: la aportación de nuevas contribuciones mediante la investigación y el fomento del saber y la transmisión de la erudición a otros (Función docente). Denominada como primacía cultural.

b) La rama “aplicada” de las profesiones liberales. Entendida como primacía social.)” (BALLESTEROS LEINER, ARTURO. MAX WEBER Y LA SOCIOLOGIA DE LAS PROFESIONES. UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. MEXICO, 2007, P. 137)

Sin embargo, debe notarse que en la literatura especializada citada, la docencia se distingue de las denominadas profesionales liberales. Esto en el tanto se estima que, en su ejercicio, aquellas no son disciplinas dirigidas a la transmisión de conocimiento, sino a su aplicación. Debe insistirse: La docencia es una profesión de erudición. (Ver además, LUZURIAGA, LORENZO, DICCIONARIO DE PEDAGOGIA. Edit. Losada, Buenos Aires, 2001).”

 

Bajo esa inteligencia, es importante detenernos ahora en el análisis que se realizó en el referido dictamen C-174-2017 del 20 de julio del 2017, por ser de interés para la atención de las interrogantes planteadas por la Auditoria Interna que usted representa. En esa oportunidad se dispuso:

 

“… sobre la profesión liberal, señala la doctrina que su naturaleza remite especialmente a los atributos de libertad, independencia y confianza. Sobre el punto, se explica:

“2. La libertad profesional. 

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

A)    La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

B)    La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2.            Relación de confianza y responsabilidad

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido. De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación. Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento[2], con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.[3]

Así, el profesional liberal cuenta con una formación intelectual y científica en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para atender y resolver los asuntos que le sean planteados por parte de sus clientes, en una relación de confianza.

Como vemos, este ejercicio implica la habilitación del colegio respectivo para que el profesional pueda ejercer en su campo. Así habilitado, el profesional entabla una relación con su cliente (intuitu personae), organizando con entera libertad su trabajo, actuando por su cuenta y nombre, y, por ende, no se encuentra ligado por una relación de dependencia laboral o funcionarial.

Nótese que en estos casos se produce un encargo específico por parte del cliente, de un servicio contratado para alcanzar un resultado determinado que aquel requiere, y para ello se entabla una relación personal y de confianza con el profesional de que se trate.

(…)

II.- Las actividades de capacitación no constituyen un ejercicio liberal de la profesión

Ahora bien, la consulta que aquí nos ocupa se encuentra referida a la posibilidad de impartir charlas, talleres y conferencias, lo cual puede hacerse en forma remunerada, desde luego siempre que se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. A nuestro modo de ver, tales supuestos, en todo caso, no constituyen propiamente –o no necesariamente–, un ejercicio de la docencia.

Sobre el particular, nótese que ese tipo de participación ciertamente está referida o circunscrita al campo de la capacitación, que consiste en el conjunto de actividades de naturaleza didáctica, dirigidas a impartir, ampliar, mejorar o actualizar los conocimientos o habilidades del conjunto de personas a la que va dirigida tal capacitación.

Puede advertirse que este tipo de actividades como las descritas en su consulta se refieren a una capacitación de corto plazo, que normalmente no implica –ni requiere– que el ponente se encuentre formando parte de una plana de profesores de una institución de enseñanza, dentro de un programa formal académico diseñado para la obtención de un título. Incluso porque este tipo de actividades de extensión académica pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate necesariamente de una institución educativa.

Así, el Diccionario Jurídico Elemental, respecto del término capacitación, define: “En términos generales, cualquier aleccionamiento o aprendizaje, pero para algo positivo. / Más en especial, estudios o prácticas para superar el nivel de conocimientos, la aptitud técnica o la habilidad ejecutiva en actividades útiles, y singularmente en las de índole profesional.” (Cabanellas de Torres, Guillermo. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL- 19ª. Ed.- Buenos Aires- Editorial Heliasta, 2008, p. 59)

Por lo anterior, podría encontrarse entonces una diferencia entre la docencia y la capacitación, siendo la primera concebida dentro de un programa académico formal dentro de una institución, y dirigida a la obtención de un determinado título académico, que puede ser de nivel técnico, o de nivel superior (profesional).

Por su parte, la capacitación, en términos generales, se concibe como un proceso educativo a corto plazo, mediante el empleo de técnicas especializadas y didácticas, para impartir conocimientos puntuales sobre algún tema o área. Puede tratarse de actividades de extensión académica, más o menos formales, según sea el caso, pero que no conducen a la obtención de un determinado grado académico reconocido como tal.

A la luz de las consideraciones expuestas, es nuestro criterio que el funcionario que está sujeto a las prohibiciones del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, no tendría impedimento alguno para impartir charlas, talleres o conferencias de forma remunerada, claro está, fuera de su jornada laboral. Lo anterior, porque este tipo de actividades se refieren a actividades de capacitación, y no al ejercicio liberal de la profesión.”

 

            En este contexto, procederemos seguidamente a referirnos a las interrogantes concretas que se nos plantean.

 

            En relación con las dos primeras consultas, referente a si el numeral 157 inciso j) del Código Municipal al referirse a labores de docencia incluye cualquier nivel de docencia, a saber: ¿primaria, secundaria, técnica, para-universitaria y universitaria? y si debe tener relación con la enseñanza del derecho o puede ser en otras ramas sociales afines.

 

Sobre las mencionadas consultas, en primer lugar, debemos resaltar que la norma 157 inciso j) prevé la prohibición a los servidores municipales que ocupen puestos de abogado para el ejercicio liberal de la profesión, así como las situaciones excepcionales en las que no aplica esa prohibición, situaciones que consisten, básicamente, en labores de docencia o capacitación y en la atención de asuntos propios del funcionario o de sus familiares cercanos.

 

En orden a lo señalado merece destacarse que, aunque la norma concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente, según lo hemos sostenido en otros dictámenes, la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio).

 

Ergo, el funcionario que se encuentre en este supuesto no tendría impedimento alguno para dedicarse a labores de docencia de forma remunerada, siempre y cuando, se efectúe fuera de su jornada laboral y sin afectar el desempeño normal e imparcial del cargo.

 

En esta dirección, la norma en análisis hace referencia a labores de docencia en términos generales, es decir, la misma no definió a qué nivel se podría impartir ni que se trate de la enseñanza del derecho de forma exclusiva; por consiguiente, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió.

 

En segundo lugar, es importante resaltar que, conforme a lo señalado por la Ley de Salarios de la Administración Pública, número 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

“Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal. (Así reformado mediante artículo 1° de la Ley N° 8605 del 17 de setiembre de 2007)” (El subrayado es nuestro).

 

Asimismo, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004), dispone a luz del artículo 17[4] la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos. La norma, en lo que interesa, indica lo siguiente:

 

Artículo 17.”…De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

 

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.

 

En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 29.—Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria.”

 

“Artículo 33.— Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación…”

 

A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.

Es decir, existe como regla de principio una prohibición de que los servidores públicos no pueden desempeñarse simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley.

Se debe insistir que en los casos de la docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario municipal labore en forma completa la jornada de trabajo. 

Finalmente, no debe olvidar el consultante que el Código Municipal de forma diáfana establece que uno de los deberes de los servidores municipales, entre otros, es prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y que les está prohibido tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad. También les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, así como participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar perjuicio a los munícipes o competir con ellos (artículos 156 y 157 del Código Municipal).

En otro orden de ideas, debemos detenernos ahora en el análisis de las interrogantes tercera, cuarta y quinta, las cuales se relacionan con el tema de la capacitación y sus alcances; ergo, su abordaje se realizará de forma conjunta.

 

Concretamente, se consulta si es necesario estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador, así como la posibilidad de impartir capacitación a instituciones públicas o privadas y recibir ingresos económicos por estas actividades o por el contrario deben ser gratuitas. Finalmente, si se puede realizar la actividad a título personal o tiene que efectuarse con algún centro educativo que lo acredite como profesor o capacitador.

 

A nuestro criterio, lo consultado ya fue definido por esta Procuraduría en el dictamen C-174-2017 citado, en el sentido que el desarrollo de actividades de capacitación puede hacerse en forma remunerada, siempre y cuando se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. En todo caso, las labores de capacitación, no constituyen propiamente, un ejercicio liberal de la profesión, conforme lo expusimos.

 

Incluso, no necesariamente se debe estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador. Nótese, que las capacitaciones pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate esencialmente de una institución educativa.

 

Lo anterior no significa que el funcionario, al aceptar este tipo de actividad remunerada, pueda incurrir en algún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad. (Ver sobre los alcances del deber de probidad y los conflictos de intereses, el análisis efectuado sobre el tema entre otros en la opinión jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007)

 

Ergo, todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo la transparencia de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

 

De acuerdo con esta interpretación, es necesario enfatizar que si bien un abogado que labore en una municipalidad –como es el caso en consulta- podría brindar algún tipo de capacitación, se deben analizar diferentes aspectos, tales como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, ya que en tesis de inicio todos esos aspectos no podrían significar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la municipalidad en la cual ejerce el cargo público.

 

Igualmente, si bien para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo.

 

En consecuencia, cuando se vislumbre alguna posibilidad de un eventual conflicto de intereses, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades de capacitación cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, en los términos dispuestos en la ley 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

Finalmente, en relación con la consulta sexta, cabe acotar que al contener la norma la excepción relacionada con “asuntos propios” debe entenderse referida solamente a los asuntos del abogado-funcionario, en su condición de persona física y no de ligámenes que pueda tener con alguna persona jurídica (ya sea como representante o accionista). A modo de ejemplo se podría pensar en el ejercicio de su representación en procesos judiciales o eventualmente en procesos administrativos o trámites de ese tipo en donde el abogado (persona física) se vea involucrado.

Lo anterior debe también relacionarse con el deber de probidad regulado por los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004) y tomar en cuenta lo analizado en este dictamen sobre este tema.

Bajo esa línea de pensamiento, se debe tener claro que aun tratándose de asuntos propios o los de sus familiares cercanos, en los términos dispuestos en la norma 157 inciso j) del Código Municipal, que puedan desarrollarse con libertad fuera del cargo, es incuestionable que en tanto esas actividades puedan entrañar un conflicto entre el interés público y su interés personal, se estaría infringiendo el deber de probidad que legalmente obliga a todos los servidores públicos.

 

            Recordemos, que la prohibición, como figura jurídica, refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a determinados profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública. (Ver en este sentido el dictamen C-163-2012 del 28 de junio de 2012).

 

En suma, la prohibición al ejercicio liberal de la profesión como abogado responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

II. CONCLUSIONES:

 

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

 

1.- El artículo 157 inciso j) prevé la prohibición a los servidores municipales que ocupen puestos de abogado para el ejercicio liberal de la profesión, así como las situaciones excepcionales en las que no aplica esa prohibición, situaciones que consisten, básicamente, en labores de docencia o capacitación y en la atención de asuntos propios del funcionario o de sus familiares cercanos.

 

2.- Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. (Ver el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, así como, la opinión jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 y el C-174-2017 del 20 de julio del 2017).

 

3.- En atención a la anterior definición, se concluye que, aunque la norma en estudio concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente, según lo hemos sostenido en otros dictámenes, la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio).

 

4.- Ergo, el funcionario que se encuentre en este supuesto no tendría impedimento alguno para dedicarse a labores de docencia de forma remunerada, siempre y cuando, se efectúe fuera de su jornada laboral y sin afectar el desempeño normal e imparcial del cargo.

 

5.- En esta dirección, la norma en análisis hace referencia a labores de docencia en términos generales, es decir, la misma no definió a qué nivel se podría impartir ni que se trate de la enseñanza del derecho de forma exclusiva; por consiguiente, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió.

6.- Tome en cuenta el consultante que en los casos de la docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario municipal labore en forma completa la jornada de trabajo, en los términos regulados en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, y los ordinales 29 y 33 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n° 32333 del 12 de abril del 2005, así como el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n° 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas.

7.- El desarrollo de actividades de capacitación puede hacerse en forma remunerada, siempre y cuando se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. En todo caso, las labores de capacitación, no constituyen propiamente, un ejercicio liberal de la profesión.

 

8.- No necesariamente se debe estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador. Nótese, que las capacitaciones pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate esencialmente de una institución educativa.

 

9.- Lo anterior no significa que el funcionario, al aceptar este tipo de actividad remunerada, pueda incurrir en algún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad. Todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo la transparencia de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

 

10.- Si bien un abogado que labore en una municipalidad –como es el caso en consulta- podría brindar algún tipo de capacitación, se deben analizar diferentes aspectos, tales como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, ya que en tesis de inicio todos esos aspectos no podrían significar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la municipalidad en la cual ejerce el cargo público. Para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional; sin embargo, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo.

 

11.- Cuando se vislumbre alguna posibilidad de un eventual conflicto de intereses, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades de capacitación cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, en los términos dispuestos en la ley 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

12.- Al contener la norma 157 inciso j) de reitera cita la excepción relacionada con “asuntos propios” debe entenderse referida solamente a los asuntos del abogado-funcionario, en su condición de persona física y no de ligámenes que pueda tener con alguna persona jurídica (ya sea como representante o accionista). A modo de ejemplo se podría pensar en el ejercicio de su representación en procesos judiciales o eventualmente en procesos administrativos o trámites de ese tipo en donde el abogado (persona física) se vea involucrado. Lo anterior debe también relacionarse con el deber de probidad regulado por los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004) y tomar en cuenta lo analizado en este dictamen sobre este tema.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-220-2018

 

PROFESIÓN LIBERAL DEFINICIÓN. ARTÍCULO 157 INCISO J) CÓDIGO MUNICIPAL PREVÉ LA PROHIBICIÓN A LOS SERVIDORES MUNICIPALES QUE OCUPEN PUESTOS DE ABOGADO PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN, EXCEPTO EN LABORES DE DOCENCIA O CAPACITACIÓN Y EN LA ATENCIÓN DE ASUNTOS PROPIOS DEL FUNCIONARIO O DE SUS FAMILIARES CERCANOS. DOCENCIA NATURALEZA ESTRICTAMENTE ACADÉMICA. DESARROLLO CAPACITACIÓN. REMUNERACIÓN. CUMPLIMIENTO JORNADA LABORAL. DEBER DE PROBIDAD CUMPLIMIENTO. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN, CONFLICTO DE INTERESES. ASUNTOS PROPIOS. ARTÍCULOS 3, 17 Y 38 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (N.° 8422 DE 6 DE OCTUBRE DE 2004).

 

            Por oficio AI-OF-028-17 de fecha 13 de marzo del 2017, el señor Geovanny Chinchilla Sánchez, Auditor Interno de la Municipalidad de Flores, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

 

“… Al referir la norma[1] a labores de docencia.

 

1.      ¿Se incluye cualquier nivel de docencia, a saber: primaria, secundaria, técnica, ¿Para-Universitaria y Universitaria?

 

2.      ¿Tiene que tener relación con la enseñanza del derecho o puede ser en otras ramas sociales afines?

 

3.      ¿Tiene que estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador?

 

4.      ¿Puede ser capacitación a instituciones públicas y/o privadas? ¿Puede recibir ingresos económicos por estas actividades o deben ser gratuitas?

 

5.      Al referirse la norma a labores de capacitación y suponiendo que puede hacerse a favor de personas físicas o jurídicas privadas. ¿Puede realizar la actividad a título personal o tiene que realizarse con algún centro educativo que lo acredite como profesor o capacitador?

 

6.      Al referirse la norma a asuntos propios. ¿Se puede considerar como asunto propio el patrocinio legal a favor de una persona jurídica donde el abogado es accionista o personero?

 

Lo anterior en el entendido de que tales actividades se realizan fuera de horario laboral (sin superposición horaria) y sin afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; ni tampoco refiriéndose a asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.”

 

            Mediante dictamen C-220-2018 del 07 de setiembre de 2018, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

 

1.- El artículo 157 inciso j) prevé la prohibición a los servidores municipales que ocupen puestos de abogado para el ejercicio liberal de la profesión, así como las situaciones excepcionales en las que no aplica esa prohibición, situaciones que consisten, básicamente, en labores de docencia o capacitación y en la atención de asuntos propios del funcionario o de sus familiares cercanos.

 

2.- Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. (Ver el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, así como, la opinión jurídica OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 y el C-174-2017 del 20 de julio del 2017).

 

3.- En atención a la anterior definición, se concluye que, aunque la norma en estudio concibe la docencia como una excepción a esta prohibición, técnicamente, según lo hemos sostenido en otros dictámenes, la docencia no configura un ejercicio liberal de la profesión, sino que tiene naturaleza estrictamente académica, y por ello no comparte todas las características que vimos acerca de ese ejercicio liberal (relación cliente-profesional para cumplir un encargo específico mediante la ejecución de un servicio).

 

4.- Ergo, el funcionario que se encuentre en este supuesto no tendría impedimento alguno para dedicarse a labores de docencia de forma remunerada, siempre y cuando, se efectúe fuera de su jornada laboral y sin afectar el desempeño normal e imparcial del cargo.

 

5.- En esta dirección, la norma en análisis hace referencia a labores de docencia en términos generales, es decir, la misma no definió a qué nivel se podría impartir ni que se trate de la enseñanza del derecho de forma exclusiva; por consiguiente, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió.

 

6.- Tome en cuenta el consultante que en los casos de la docencia en instituciones de educación superior es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario municipal labore en forma completa la jornada de trabajo, en los términos regulados en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004, y los ordinales 29 y 33 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo n° 32333 del 12 de abril del 2005, así como el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n° 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas.

 

7.- El desarrollo de actividades de capacitación puede hacerse en forma remunerada, siempre y cuando se haya cumplido la jornada laboral a que está obligado el funcionario. En todo caso, las labores de capacitación, no constituyen propiamente, un ejercicio liberal de la profesión.

 

8.- No necesariamente se debe estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador. Nótese, que las capacitaciones pueden ser organizadas por todo tipo de agrupaciones o personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, sin que se trate esencialmente de una institución educativa.

 

9.- Lo anterior no significa que el funcionario, al aceptar este tipo de actividad remunerada, pueda incurrir en algún tipo de conflicto de intereses, pues eso sí vendría a constituir una falta, ya no por violación al régimen de prohibición, sino por infracción al deber de probidad. Todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo la transparencia de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

 

10.- Si bien un abogado que labore en una municipalidad –como es el caso en consulta- podría brindar algún tipo de capacitación, se deben analizar diferentes aspectos, tales como el tipo de actividad de que se trate, la persona o entidad que la organiza, así como la información que vaya a compartir en dicha capacitación, ya que en tesis de inicio todos esos aspectos no podrían significar ningún tipo de deslealtad, debilitamiento o daño para la municipalidad en la cual ejerce el cargo público. Para este tipo de actividad es claro que la persona puede utilizar su conocimiento profesional; sin embargo, no debe hacerlo prevaleciéndose indebidamente del acceso a información, de procesos internos, relaciones, actividades o cualquier otro tipo de facilidad a la que tenga acceso en razón de su cargo.

 

11.- Cuando se vislumbre alguna posibilidad de un eventual conflicto de intereses, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades de capacitación cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, en los términos dispuestos en la ley 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

 

12.- Al contener la norma 157 inciso j) de reitera cita la excepción relacionada con “asuntos propios” debe entenderse referida solamente a los asuntos del abogado-funcionario, en su condición de persona física y no de ligámenes que pueda tener con alguna persona jurídica (ya sea como representante o accionista). A modo de ejemplo se podría pensar en el ejercicio de su representación en procesos judiciales o eventualmente en procesos administrativos o trámites de ese tipo en donde el abogado (persona física) se vea involucrado. Lo anterior debe también relacionarse con el deber de probidad regulado por los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004) y tomar en cuenta lo analizado en este dictamen sobre este tema.