Dictamen : 201 - del 21/08/2018

21 de agosto del 2018

C-201-2018

Licenciado

Harys Regidor Barboza

Director Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DND-581-2017 de fecha 16 de mayo de 2017, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1. Dinadeco, en razón de sus limitaciones presupuestarias, en procura de cumplir con el servicio público que brinda y en aras de salvaguardar el derecho al descanso de las y los colaboradores, ¿Puede reconocer el tiempo extra laborado por su personal profesional mediante el otorgamiento de tiempo compensatorio?

2. Dinadeco, en aras de reorganizar sus recursos y servicios, en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio público ¿Puede aplicar modificaciones en la jornada y el horario de su personal, sin violentar su régimen laboral?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante acompaña su escrito del criterio jurídico Institucional AJ-095-2017 del 05 de mayo del 2017, emitido por Licda. María José Zamora Ramírez, Jefe de la Asesoría Jurídica de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, el cual en lo de interés indica lo siguiente:

“… 8.- En vista de las particularidades institucionales: el poco personal (50 personas distribuidas en 9 oficinas regionales para atender 3721 organizaciones comunales activas en todo el territorio nacional), la necesidad expresada por las organizaciones comunales (las cuales requieren horarios de atención distintos, no solo por las obligaciones particulares de los asociados, sino también por el tiempo de traslado que se necesita para ingresar a ciertos territorios) y el balo presupuesto (15,000,0000.00 quince millones de colones para pago de horas extras), y con fundamento en las disposiciones normativas y criterios jurídicos citados en los puntos 1, 2, 3 y 4 precedentes, es que Dinadeco aplica un procedimiento para asignación, aprobación, control y reconocimiento de tiempo laboral extraordinario que resulta acorde con las necesidades de los administrados y del servicio público que se brinda, pero que también responde a la realidad institucional y presupuestaria que se enfrenta.

9.- Dinadeco, con fundamento en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública que establece: "La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios." (Negrita y subrayado no pertenecen al original) Podría modificar los horarios y jornadas de los colaboradores y colaboradoras según la particularidad de sus funciones, lo cual es una prerrogativa de la administración, que puede aplicar aquellos ajustes que considere pertinentes, en aras de asegurar la correcta prestación del servicio público que brinda. (…)

10.- En resumen, Dinadeco cuenta con procedimientos establecidos para atender el tema de las horas extras y se han aplicado los procedimientos institucionales sin excepción, siendo que las y los colaboradores, cuando han reportado tiempo extraordinario, han disfrutado del tiempo compensatorio sin obstáculo alguno, lo que les ha permitido en múltiples ocasiones, ampliar sus períodos de vacaciones, ingresar más tarde a laborar o bien salir más temprano de su trabajo, así como atender citas médicas y demás compromisos personales, siendo todas éstas concesiones compensatorias que ciertamente no gozan otros funcionarios públicos, en procura de respetar el derecho a las horas de descanso que tiene el personal institucional.”

De previo a dar respuesta a esta consulta, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja la Institución.

Realizadas las anteriores observaciones se procede a evacuar las interrogantes planteadas por el consultante, en los siguientes términos.

EN ORDEN A LA PRIMERA INTERROGANTE:

Primeramente, se nos consulta si Dinadeco, en razón de sus limitaciones presupuestarias, en procura de cumplir con el servicio público que brinda y en aras de salvaguardar el derecho al descanso de las y los colaboradores, ¿Puede reconocer el tiempo extra laborado por su personal profesional mediante el otorgamiento de tiempo compensatorio?

Al respecto, se debe advertir que de la lectura del artículo 58 de la Constitución Política queda claro que el constituyente quiso establecer, como regla general, que la jornada extraordinaria de trabajo debe ser remunerado con salario, en una cuantía equivalente a un 50% del sueldo ordinario. El artículo 58 citado dispone lo siguiente:

“Artículo 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. (El subrayado es nuestro).

Nótese que la disposición constitucional transcrita, al establecer la forma de retribuir el trabajo extraordinario, indica que “deberá ser remunerado” con un 50% más de los sueldos o salarios estipulados, frase imperativa que no deja margen para interpretar que la retribución pueda hacerse mediante una figura distinta al salario.

Ciertamente, el mismo artículo 58 constitucional establece que sus disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley; sin embargo, no existen disposiciones, de rango legal, que permitan excepcionar la regla general establecida en la propia Constitución Política.

La Sala Constitucional, en la sentencia n.° 13023-2012 de las 11:30 horas del 14 de setiembre del 2012, se refirió al carácter restrictivo que deben tener las excepciones a lo dispuesto en el artículo 58 transcrito:

“El constituyente estaba consciente de que existen en la realidad laboral una serie de supuestos que difícilmente pueden encajar dentro de las disposiciones generales que prescribe el artículo 58, por lo que dispuso, la posibilidad de que el legislador, pudiera, mediante Ley, introducir excepciones "muy calificadas " a las disposiciones generales establecidas en la norma. De la literalidad del texto se desprende que las excepciones pueden versar sobre cualquiera de las dos disposiciones generales: jornada ordinaria (diurna o nocturna) y sobre la jornada extraordinaria y su pago, que se encuentran cubiertas en la frase “estas disposiciones”. Las excepciones están rodeadas de dos garantías esenciales: la primera de ellas es una garantía formal: la reserva de ley. En efecto, la norma constitucional otorga al legislador un ámbito de competencia para excepcionar las disposiciones generales que ella enuncia, por cuanto sólo el legislador, mediante ley, puede introducir excepciones a las garantías allí contenidas. La segunda garantía, es de carácter material y viene definida en primer lugar por el concepto de “excepción” y en segundo término, por la frase “muy calificados”; ambas le ponen un límite material al legislador y lo obligan a apreciar la realidad de manera que los supuestos de hecho regulados por ley, no encajen por sus características y naturaleza en los supuestos ordinarios a los que se refiere el numeral 58 constitucional…”.

Al estar establecido expresamente en la Constitución Política que la remuneración de la jornada extraordinaria debe hacerse mediante salario, y en ausencia de disposiciones de rango legal que permitan otro tipo de retribución por ese servicio, no es posible admitir como válida la compensación de horas extra con tiempo ordinario de labor.

Sin lugar a dudas, se debe tener en cuenta que, como regla general, se dispuso que la jornada extraordinaria de trabajo deba ser remunerada con salario en una suma equivalente a un 50% del sueldo ordinario. Al respecto, la Sala Constitucional ha sostenido:

"El pago de horas extra, en cambio, procede como contraprestación salarial por laborar más allá de la jornada ordinaria, en las condiciones previstas en la Constitución y en la ley. Esto implica que un servidor que labora bajo un régimen de disponibilidad, percibirá un plus salarial o compensación por el solo hecho de estar disponible, sin importar si sus servicios son requeridos efectivamente o no. En caso de que los servicios del empleado sean requeridos, se le deben cancelar todas aquellas horas laboradas fuera de su jornada ordinaria, en las condiciones que la misma ley que regula las jornadas laborales (...) De lo expuesto, se concluye que las normas impugnadas resultan contrarias al Derecho de la Constitución, concretamente al derecho fundamental a recibir un salario como contraprestación laboral por el tiempo efectivo de trabajo, previsto en el artículo 58 de la Constitución Política." (Sentencia de la Sala Constitucional # 13705-2010 de 14:36 horas del 18 de agosto de 2010)" (El destacado no es del original)

Bajo esa misma inteligencia, la Sala Constitucional se pronunció en la Resolución Nº 2015-014056 de las 12:05 horas del 04 de setiembre del 2015:

“… considera la Sala que llevan razón las accionantes al afirmar que el artículo 4 impugnado violenta lo dispuesto en el artículo 58 constitucional, posición que, incluso, es avalada por la propia representación estatal. En efecto, aunque, primeramente, esa norma establece que la jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con el artículo 139 del Código de Trabajo - sea, con el equivalente a tiempo y medio del salario efectivo- admite que, cuando ese pago no sea posible, la jornada extraordinaria sea compensada en tiempo ordinario, igualmente, dispone que esa compensación pueda darse con tiempo ordinario en los casos "de los servidores que brinden sus servicios en virtud de acuerdos o resoluciones administrativas que determinen el préstamo de sus plazas a favor de la Dirección General". La admisión de compensar tiempo extraordinario laborado mediante tiempo ordinario, vía un reglamento y no a través de una ley conforme las garantías derivadas, no solo violenta lo dispuesto en el artículo 58 constitucional sino que también contraría las garantías de naturaleza laboral alcanzadas a lo largo de la historia en defensa de los derechos de los trabajadores. El sentido de lo dispuesto en el numeral 58 de nuestra Constitución Política es evitar que los trabajadores trabajen más allá de la jornada ordinaria y cuando excepcionalmente, deban hacerlo, sean compensados -previa comprobación del tiempo efectivamente laborado- de la forma establecida en la propia Constitución Política con las salvedades que la propia norma establece. De otra parte, la norma resulta lesiva del principio de reserva legal al cual está sujeta la regulación de los derechos fundamentales. El reglamento no constituye un instrumento idóneo para establecer esa limitación a ese derecho fundamental, cuya restricción, según el texto constitucional, solo es posible en casos muy calificados vía ley. En este caso concreto, vía reglamento, se está admitiendo la posibilidad de compensar el trabajo extraordinario laborado con tiempo ordinario y no con la compensación económica equivalente a 50% del sueldo ordinario, lo que contradice el Derecho de la Constitución en los términos ya expuestos. (…) Para este Tribunal solo se puede autorizar el trabajo extraordinario en casos excepcionales, de forma tal, que este tipo de trabajo no puede ser permanente; asimismo, debe ser autorizado y vigilado por el respectivo jerarca por lo que, dentro del marco constitucional y legal, la Administración debe racionalizar el pago de las horas extras laboradas, atendiendo sobre todo, que se trata del uso de recursos públicos - por demás, escasos- por lo que, en esa medida, debe comprobarse que se trataba de horas justificadas y verificar el trabajo efectivo realizado por el trabajador. Así, las limitaciones de recursos presupuestarios no puede ser una justificación válida para que se admita, vía reglamento, una restricción al derecho constitucionalmente reconocido de recibir una compensación económica en la cuantía dicha por el tiempo extraordinario laborado, el cual debe ser comprobado por el patrono para evitar el abuso de la jornada extraordinaria como un medio para procurar un complemento salarial, de modo que se "(. . .) desnaturaliza los propósitos del instituto, y -lo que es más delicado- constituye una seria amenaza para la salud de los trabajadores y su integración familiar '' (ver el voto No. 0835-98 de las 17:33 horas de 10 de febrero de 1998). Siendo que dicha compensación solo es admisible vía legal en casos de excepción muy calificados, tal como lo establece la propia norma constitucional (art.58). (…) En criterio de esta Sala, si la disposición impugnada hace operativa la compensación del tiempo extraordinario laborado con tiempo ordinario vía reglamento, sin ley habilitante, adolece de los mismos vicios que el artículo 4 cuya inconstitucionalidad ya analizado…” (El destacado no es del original)

También, en el mismo sentido la Sala Segunda de forma reiterada se ha referido sobre la improcedencia de compensar horas extra con tiempo ordinario.

A continuación, se transcriben algunos extractos:

“La compensación de horas extra, con días de descanso, no es permitida en nuestro sistema jurídico; dado que lo que procede, en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de la legislación que regula el tema”. (Sala Segunda, sentencia n.° 193-2001 de las 10:10 horas del 28 de marzo de 2001).

“… esta Sala ya ha emitido criterio en el sentido de que no procede la compensación de horas extra con tiempo de descanso. Esto, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no permite la posibilidad de cambiar tiempo extraordinario por tiempo libre, pues la normativa que regula la materia solamente prevé la posibilidad del pago, con un cincuenta por ciento más sobre el valor del tiempo laborado en jornada ordinaria.” (Sala Segunda, sentencia n.° 409-2009 de las 10:10 horas del 15 de mayo de 2009).

“Ya esta Sala ha sostenido, de manera reiterada, que esa práctica no tiene sustento en nuestro ordenamiento jurídico, el cual claramente establece que esa jornada debe ser cancelada con un cincuenta por ciento más del valor del salario mínimo o del pactado (artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo). (Sobre este tema pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias número 424, de las 10:15 horas del 14 de mayo; 486, de las 10:05 horas del 4 de junio, ambas de 2008, y 803, de las 9:30 horas del 26 de agosto de 2009)”. (Sala Segunda, sentencia n.° 912-2010 de las 14:20 horas del 25 de junio de 2010).

“… esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones que el ordenamiento jurídico no permite la compensación de horas extra con días de descanso (sentencias n°s 335-99 de las 10:50 horas, del 27 de octubre de 1999; 193 de las 10:10 horas, del 28 de marzo de 2001; 752 de las 10:45 horas, del 10 de octubre de 2007; 486 de las 10:05 horas, del 4 de junio de 2008 y 409 de las 10:10 horas, del 15 de mayo de 2009)”. (Sala Segunda, sentencia n.° 125-2013 de las 9:45 horas del 1° de febrero de 2013).

“Al respecto, ha de indicarse que la normativa laboral es clara en establecer una única forma para retribuir aquellas labores que se ejecuten fuera de la jornada ordinaria. El ordinal 58 de la Constitución Política dispone: “El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados”. Por su parte, el Código de Trabajo en el artículo 139 estipula: “El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado […]” Esta Sala ha abordado este tema en diversas resoluciones y ha determinado la obligatoriedad que tiene la parte empleadora de sujetarse al ordenamiento jurídico (véanse las sentencias números 424-08 de las 10:15 horas del 14 de mayo; 486-08 de las 10:05 horas del 4 de junio, ambas de 2008; y 803-09 de las 9:30 horas del 26 de agosto de 2009). Así las cosas, el pago de horas extra mediante compensación, sea con tiempo libre o algún otro mecanismo distinto a la remuneración dineraria, no constituye una retribución conforme a derecho, con independencia de que haya sido o no objetada por la persona trabajadora.” (Sala Segunda, sentencia 2018-000776 de las 9:30 horas del 16 de mayo de 2018).

Las transcripciones anteriores reflejan la existencia de una línea jurisprudencial clara de la Sala Segunda que descarta la validez de compensar la jornada extraordinaria de trabajo con jornada ordinaria.

En la misma línea esta Procuraduría se ha referido, en los siguientes términos en el Dictamen C-126-2014 del 22 de abril del 2014:

“Por último, interesa referirnos a la figura de descansos compensatorios que se alude en el Reglamento para la Autorización, Reconocimiento y Compensación del tiempo Extraordinario de la Dirección General de Migración y Extranjería, como una de las formas de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria.

Si bien en algunos precedentes nuestros ^[2] y de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil ^[3], se admitieron los descansos compensatorios –tiempo libre remunerado- como una alternativa jurídicamente válida y excepcional de compensar las horas extras laboradas fuera de la jornada ordinaria con días de descanso remunerados, lo cierto es que en la actualidad, desde una posición en extremo dogmática ^[4], tradicional, y prevalentemente ius-privatista, se ha considerado que la compensación de horas extra con días de descanso no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo ^[5].

^[2] Dictámenes C-133-91, C-142-99, C-142-2005 y C-260-2005.

^[3] Oficios AJ-437-2000, AJ-558-2001, AJ-131-2002 y AJ-628-2005.

^[4] En la dogmática jurídica se engloban un conjunto de teorías que intentan eliminar la posición del intérprete y reproducir sólo las leyes escritas.

^[5] Resolución Nº 2001-00193 de las 10:20 horas del 28 de marzo de 2001, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; sentencia en la que se alude como precedente la resolución Nº 363, de las 11:00 horas, del 10 de abril de 1999, de esa misma Sala. En igual sentido pueden verse las sentencias 2008-000339 de las 11:00 hrs. del 18 de abril de 2008, 409-2009 de las 10:10 horas del 15 de mayo de 2009 y 125-2013 de las 9:45 horas del 1° de febrero de 2013; jurisprudencia que, como norma no escrita (arts. 9 del Código Civil, 7 LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sustenta el criterio sostenido al respecto por la Contraloría General de la República, sobre la improcedencia de compensar labores durante la jornada extraordinaria con tiempo libre (Oficio Nº 6182 –FOE-GU-408 de 28 de mayo de 2002). Así como nuestros pronunciamientos OJ-206-2003 y OJ-010-2009, y nuestro dictamen C-272-2009.”

De acuerdo con lo expuesto, la compensación de horas extra, con días de descanso, no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo.

En atención a lo expuesto, resulta conveniente advertir debido a lo razonado en el criterio jurídico Institucional AJ-095-2017 del 05 de mayo del 2017, que si bien el Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo Nº 32808 del 22 de setiembre del 2005, en los artículos 19, 20 y 21 admite la posibilidad de que la jornada extraordinaria podrá compensarse en tiempo, y en el mismo sentido lo prevé el Reglamento para el Trámite de Pago y Reconocimiento de Horas Extras a Funcionarios de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo Nº 33792-G 22 de marzo del 2007, en los numerales 19, 21 y 23, estimamos que no es válido autorizar por vía reglamentaria dicha compensación de horas extra, pues de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política, una autorización de ese tipo solamente es posible mediante una norma de rango legal y para situaciones “muy calificadas”.

Finalmente, se recomienda al consultante se valore la revisión de la citada normativa reglamentaria, ya que lo procedente es que, ejerciendo la competencia que consagra el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política -y que ha sido entendida por la Sala Constitucional como la atribución constitucional otorgada a la Administración activa para contribuir a la formación del ordenamiento jurídico-, dicte las disposiciones reglamentarias apropiadas, con arreglo al Derecho de la Constitución.

EN ORDEN A LA SEGUNDA INTERROGANTE:

Además, se nos consulta si Dinadeco en aras de reorganizar sus recursos y servicios, en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio público ¿Puede aplicar modificaciones en la jornada y el horario de su personal, sin violentar su régimen laboral?

Para abordar ese punto interesa tener presente la diferencia que existe entre el concepto de “jornada laboral” y el de “horario de trabajo”.

En ese orden de ideas, ya este órgano consultivo en el Dictamen C-265-2017 del 14 de noviembre del 2017, se refirió a este tema:

“La “jornada laboral” es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que debe prestar un servidor. Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana”. Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otras disposiciones, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

Por su parte, el “horario de trabajo” es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral. Según la doctrina, consiste en “… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada…”. ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263).”

En este contexto, a nuestro criterio la jornada es invariable de forma unilateral por el patrono, en cuanto al número de horas que esta comprende, porque un incremento de esta implicaría una disminución del salario devengado por el trabajador.

Ahora bien, dentro de esta interrogante y concretamente respecto a la posibilidad de aplicar modificaciones al horario del personal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, a criterio de este órgano consultivo si resulta procedente la modificación de los horarios, siempre y cuando no exista un ius variandi abusivo.

Bajo esa inteligencia, en lo que al cambio de horario se refiere, debe tenerse en cuenta que variar algunas de las condiciones bajo las cuales se presta el servicio, para lograr mayor eficiencia, es una de las potestades de todo patrono y cuyo ejercicio es válido siempre que no se cause un perjuicio grave al servidor.

Esta Procuraduría, apoyándose en resoluciones de la Sala Segunda, ha estimado que el ius variandi es abusivo cuando supone una modificación de elementos esenciales de la relación en perjuicio del trabajador, como sería, por ejemplo, una disminución en la categoría profesional o en el salario:

“… el patrono ostenta la facultad legal de variar las condiciones de trabajo del servidor, siempre con la finalidad de mejorar la función que ejerce o el servicio que presta. Valga indicar además que generalmente tal modificación se ajusta a una decisión de oportunidad y conveniencia. Empero, tal posibilidad jurídica no es ilimitada, por el contrario, como ya se dijo, está sujeta a una serie de restricciones que resultan como consecuencia lógica del Estado de Derecho que rige esta sociedad y los respectivos principios constitucionales que imperan en nuestro ordenamiento jurídico.- En este sentido, ha sido contunde la jurisprudencia, al sostener: “… para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros. Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación) y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica…” (Sala Segunda, Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 235-1999 de las 10:20 horas del 18 de agosto de 1999). A partir de lo dicho, se puede concluir que el ius variandi, deja de ser una posibilidad legalmente avalada y se torna abusivo cuando el Patrono traspasa las restricciones citadas, violentando así el límite infranqueable de los derechos del trabajador, ya sea porque su decisión es arbitraria o le provoca una lesión en su esfera moral o patrimonial”. (Dictamen C-271-2009 del 2 de octubre del 2009, reiterado en el C-142-2015 del 10 de junio de 2015).

Consecuentemente, en lo que se refiere al cambio en el horario de trabajo (no de la jornada), estima esta Procuraduría que tal modificación no es, por sí misma, abusiva. Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado que la variación del horario de trabajo “…encuentra sustento en la facultad del empleador de modificar las condiciones en que se prestan las funciones, y se entiende lícito en el sector público cuando existen motivos que lo justifiquen en aras de cumplir con los principios fundamentales del servicio público −artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública−“ (Sala Constitucional, sentencia n.° 4568-2014 de las 14:30 del 1° de abril de 2014). En esa misma resolución, la Sala sostuvo que “los perjuicios que se deben evitar son aquellos evidentemente de carácter objetivo y no subjetivo según la percepción del servidor”.

Así las cosas, este órgano consultivo es del criterio que un eventual cambio de horario en la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, siempre que se respeten los derechos del trabajador (lo cual implica no causarle perjuicios graves) y que la modificación sea necesaria para una mejor prestación del servicio público.

En otro orden de ideas, no escapa a esta Procuraduría que también la respuesta a esta interrogante, la contempla el Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, Decreto Ejecutivo Nº 32808 del 22 de setiembre del 2005, en su artículo 12, el cual en lo de interés dispone:“… No obstante lo anterior, el (la) Director (a) Nacional podrá optar por implementar un horario flexible en cuanto al inicio y finalización de la jornada diaria de prestación del servicio, por el tiempo que se considere conveniente y en los términos que establece el Decreto Ejecutivo Nº 26662-MP, siempre y cuando se cumpla con las jornadas mínimas de ley.”

Lo anterior se complementa con lo estipulado en el ordinal 1° del Decreto Ejecutivo Nº 26662-MP del 29 de enero de 1998, que autoriza un régimen de "Horarios Flexibles" en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil:” El Jerarca o Jefe autorizado de las instituciones cubiertas por el régimen de Servicio Civil podrá optar por la implementación de "horarios flexibles" a su discreción y por el tiempo que la Institución lo considere conveniente.”

En suma, el consultante con el objeto o propósito de reorganizar sus recursos y servicios, en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio público, puede aplicar modificaciones en el horario de su personal (no en su jornada), siempre que se respeten los derechos del trabajador (lo cual implica no causarle perjuicios graves) y que la modificación sea necesaria para una mejor prestación del servicio público.

CONCLUSIONES:

Con fundamento en todo lo expuesto, se concluye que:

1.- La compensación de horas extra, con días de descanso, no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo.

2.- Se recomienda al consultante se valore la revisión de la normativa reglamentaria citada en este pronunciamiento, ya que lo procedente es que, ejerciendo la competencia que consagra el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política -y que ha sido entendida por la Sala Constitucional como la atribución constitucional otorgada a la Administración activa para contribuir a la formación del ordenamiento jurídico-, dicte las disposiciones reglamentarias apropiadas, con arreglo al Derecho de la Constitución.

3.- La jornada laboral es invariable de forma unilateral por el patrono, en cuanto al número de horas que esta comprende, porque un incremento de esta implicaría una disminución del salario devengado por el trabajador.

4.- Un eventual cambio de horario en la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, siempre que se respeten los derechos del trabajador (lo cual implica no causarle perjuicios graves) y que la modificación sea necesaria para una mejor prestación del servicio público.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/sgg

C-201-2018

DIRECCIÓN NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD, IMPROCEDENCIA COMPENSACIÓN DE HORAS EXTRA, CON DÍAS DE DESCANSO, REMUNERACIÓN TIEMPO EXTRAORDINARIO, ARTÍCULO 58 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y NUMERAL 139 DEL CÓDIGO DE TRABAJO. LA JORNADA LABORAL ES INVARIABLE DE FORMA UNILATERAL POR EL PATRONO. CAMBIO DE HORARIO ES FACTIBLE SIEMPRE QUE NO EXISTA UN IUS VARIANDI ABUSIVO Y LA MODIFICACIÓN SEA NECESARIA PARA UNA MEJOR PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.

SENTENCIAS SALA CONSTITUCIONAL RELACIONADAS CON EL TEMA: N.° 13023-2012 DE LAS 11:30 HORAS DEL 14 DE SETIEMBRE DEL 2012, N°13705-2010 DE 14:36 HORAS DEL 18 DE AGOSTO DE 2010, Nº 2015-014056 DE LAS 12:05 HORAS DEL 04 DE SETIEMBRE DEL 2015 Y N.° 4568-2014 DE LAS 14:30 DEL 1° DE ABRIL DE 2014.

SENTENCIAS SALA SEGUNDA RELACIONADAS CON EL TEMA CONSULTADO: N.° 193-2001 DE LAS 10:10 HORAS DEL 28 DE MARZO DE 2001, N.° 409-2009 DE LAS 10:10 HORAS DEL 15 DE MAYO DE 2009, N.° 912-2010 DE LAS 14:20 HORAS DEL 25 DE JUNIO DE 2010, N.° 125-2013 DE LAS 9:45 HORAS DEL 1° DE FEBRERO DE 2013 Y N° 2018-000776 DE LAS 9:30 HORAS DEL 16 DE MAYO DE 2018.

PRONUNCIAMIENTOS DE LA PGR RELACIONADOS: OJ-206-2003, OJ-010-2009 Y C-272-2009, C-126-2014 DEL 22 DE ABRIL DEL 2014, C-271-2009 DEL 2 DE OCTUBRE DEL 2009 Y C-142-2015 DEL 10 DE JUNIO DE 2015.

REGLAMENTO AUTÓNOMO DE SERVICIO Y ORGANIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD, DECRETO EJECUTIVO Nº 32808 DEL 22 DE SETIEMBRE DEL 2005, ARTÍCULO 12. DECRETO EJECUTIVO Nº 26662-MP DEL 29 DE ENERO DE 1998, QUE AUTORIZA UN RÉGIMEN DE "HORARIOS FLEXIBLES" EN INSTITUCIONES CUBIERTAS POR EL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL, ARTÍCULO 1.

Por medio del oficio DND-581-2017 de fecha 16 de mayo de 2017, el señor Harys Regidor Barboza, Director Nacional de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO), solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante el dictamen C-201-2018 del 21 de agosto de 2018, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

“1.- La compensación de horas extra, con días de descanso, no es permitida en nuestro sistema jurídico, dado que lo que procede en caso de que se labore tiempo extraordinario, es su remuneración con un recargo del cincuenta por ciento, según se extrae de los artículos 58 de la Constitución Política y 139 del Código de Trabajo.