Opinión Jurídica : 070 - del 24/07/2018

24 de julio de 2018

OJ-070-2018

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° CG-223-2016 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el expediente № 20.103, relativo al proyecto de “Ley para garantizar la Transparencia de los Órganos Colegiados de la Administración Pública”.

 

En términos generales, la iniciativa planteada pretende establecer que las sesiones de las Juntas Directivas de los órganos colegiados sean públicas. Lo anterior, mediante la reforma de los párrafos 1 y 2 del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública y la adición de un artículo 4 bis, al mismo cuerpo normativo. 

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

 

I.                   Sobre el Proyecto de Ley sometido a criterio de esta Procuraduría

 

De modo general, la propuesta versa acerca de crear un artículo 4 bis, así como la reforma del artículo 54, ambos de la Ley General de la Administración Pública, con el objetivo de lograr –según se expone– mayor transparencia administrativa y participación ciudadana en la gestión y manejo de asuntos públicos.

 

Es necesario recordar que un órgano colegiado es aquel en el cual sus miembros se encuentran en una relación o plano de igualdad, dentro del cual manifiestan colectivamente la voluntad del órgano mediante sus acuerdos. 

 

La exposición de motivos se encuentra debidamente justificada y es claro el interés público subyacente en la propuesta, dada la relevancia que ostenta la transparencia en la actividad administrativa, evaluación de resultados, rendición de cuentas y la participación ciudadana en asuntos que le atañen.

 

No obstante, frente a tal objetivo, se hace preciso analizar el mecanismo que en esencia propone el proyecto, esto es, la posibilidad que las sesiones de los órganos colegiados sean públicas.

 

Inicialmente, reseñamos el texto original y el texto propuesto, en aras de hacer el ejercicio comparativo que se detalla más adelante:

 

 

Texto actual de la Norma	Texto contenido en el Proyecto de Ley
“Artículo 4. La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”	“Artículo 4 Bis. La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta además, a los principios fundamentales de transparencia y acceso a la información pública. Para garantizar el cumplimiento de estos principios, los entes públicos deberán publicar toda la información de carácter público que obtengan a través de cualquiera de los medios tecnológicos que se dispongan y de manera gratuita.”
“Artículo 54. 1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto. 2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que este disponga lo contrario. 3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes. 4.No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable a todos ellos”	“Artículo 54. 1. Las sesiones del órgano serán siempre públicas y transmitidas en tiempo real por cualquiera de los medios tecnológicos que se dispongan, pero el órgano podrá determinar, acordándolo así por unanimidad de sus integrantes presentes, que la sesión sea privada cuando se tengan que discutir asuntos que hayan sido previamente declarados confidenciales por tratarse de secretos industriales o comerciales de conformidad con la competencia del órgano. 2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que este disponga lo contrario, o bien otras personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones también con voz pero sin voto. 3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes. 4.No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable a todos ellos”

 

 

Una vez resumido el contenido de las normas actuales y las propuestas en el Proyecto, ello nos lleva a externar las inquietudes que de seguido pasaremos a exponer.

 

En relación al artículo 4 Bis contenido en el Proyecto de Ley, se considera valioso el aporte de agregar que la actividad de los entes públicos deberá sujetarse a los principios de transparencia y acceso a la información pública, ya que se encuentra acorde a la estipulación constitucional contenida en los artículos 9 (gobierno responsable) y 30 (derecho al acceso a información administrativa).

 

Sin embargo, se considera pertinente hacer la advertencia que ya existe en el ordenamiento jurídico la sujeción al Principio de Transparencia, tal como lo reconoce el propio Proyecto de Ley en su exposición de motivos, por ende, podría resultar sobreabundante y reiterativo que en una Ley se cite nuevamente principios constitucionales respecto de los cuales, como es sabido, encuentran asidero todas las normas que se emitan en el país, debido al Principio de Legalidad y al Principio de Juridicidad imperantes en nuestro Estado de Derecho.

 

Asimismo, recordemos que tanto en la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), así como en otras leyes que regulan la función administrativa (Ley General de Control Interno, Ley de la Administración Financiera de la República, etc.) ya se encuentran recogidos esos principios que inspiran la propuesta.

 

Por otra parte, tenemos que las reformas propuestas para los incisos 1 y 2 del artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública se resumen en la obligatoriedad de que las sesiones de los órganos colegiados sean públicas y únicamente bajo ciertas circunstancias puedan ostentar carácter privado, aunado a la posibilidad que terceras personas puedan acudir a las sesiones que aquellos realicen, con derecho a tener voz, pero sin voto.

 

Respecto al Principio de Publicidad, nuestra jurisprudencia administrativa ha explicado lo siguiente:

 

“A.- LA ADMINISTRACION SE RIGE POR EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

 

El principio democrático que permea toda la estructura política y administrativa del Estado determina la necesidad de que los ciudadanos estén debidamente informados del acontecer político y administrativo. Un derecho que se ejerce frente al poder público, constituyéndose en un límite para éste.

 

El régimen constitucional costarricense se ha fundado en el derecho de acceso a la información de interés público, derecho que hoy es fundamental para participar en la vida pública del país y, por ende, constituye un requisito indispensable para el derecho de participación.

 

Contribuye a esta participación, el principio de publicidad de las normas y actos públicos, el cual tiene como manifestación básica la publicación de las normas jurídicas y de actos de alcance general. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados» sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17:51 hrs. del 19 de mayo de 1999). Control que se imposibilitaría si la Administración actuara bajo el principio del secretismo.  

 

Dado que estos derechos y principios son de raigambre constitucional, no cabe duda que el ciudadano debe contar con mecanismos que permitan exigir su respeto y que, por ende, la Administración debe actuar de manera de garantizar tal respeto. Empero, esa exigencia se presenta en forma intensa en la Administración actual, por cuanto de ésta se predica la transparencia y cercanía con el ciudadano (sobre la transparencia en el accionar administrativo nos referimos en el dictamen N° C-335-2003 de 28 de octubre de 2003). En efecto, los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo. El respeto de esos principios determina e impone el derecho de las distintas personas a conocer la actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta información que en las oficinas administrativas conste. En consecuencia, cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.

 

(…)

 

Pero no se trata sólo de conocer las normas o actos que la Administración emita. El derecho de información comprende, necesariamente, el conocimiento de los fundamentos de las decisiones administrativas. Si el administrado no conoce las decisiones que le conciernen y sus fundamentos, no sólo no puede analizarlas, cuestionarlas sino que difícilmente puede comprenderlas, interpretar la situación del país y, eventualmente, ejercer el derecho de defensa.  En el dictamen C-018-1999 de 26 de enero de 1999 se señaló al respecto:

 

"Conocer los motivos de una decisión de la Administración facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, mejora la posibilidad de formular una defensa del derecho afectado y en general, da acceso a la información pertinente y necesaria para conocer en su totalidad, la decisión tomada.

 

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, salvo que se esté en los casos de secreto de Estado, o bien, en el supuesto del artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública, ... ".

 

El conocimiento de las deliberaciones puede derivar de su enunciación misma en los considerandos del acto, de la asistencia a las sesiones del órgano colegiado, o bien, del conocimiento del documento que contiene dichas deliberaciones. No puede olvidarse, al efecto, que el principio es la publicidad de las actas de las sesiones de los órganos colegiados. Dichos órganos constituyen el órgano superior de la entidad respectiva. En calidad de tales, les corresponde deliberar sobre las políticas generales que determinarán el rumbo administrativo concreto del ente y, por tanto, el modo en que se gestionarán los recursos públicos y que se desplegarán las potestades de imperio a él reconocidas. Por tal razón, la transparencia de su gestión es condición esencial para que los habitantes puedan ejercer su derecho fundamental de participar en la vida política mediante el examen de la conducta pública de los funcionarios. (…)” (El destacado es nuestro) (Dictamen C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004).

 

            Con base en la explicación anterior, podemos advertir que el principio mencionado se expresa en la publicidad de normas y actos públicos, en admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, así como en la publicidad de las actas de las sesiones de los órganos colegiados.

  

De lo anterior, se colige que existen diversos mecanismos para garantizar el respeto a ese Principio de Publicidad, los cuales propician la participación ciudadana. Pero ello no debe entenderse que se refiere necesariamente a la presencia física de los ciudadanos en las actividades sustantivas de las instituciones públicas.

 

Por ello, pareciera que el Proyecto de Ley en cuestión está confundiendo el derecho de acceso a la información administrativa, con la participación directa en el ejercicio de competencias, e incluso rozando con la interferencia en las decisiones administrativas que se están tomando en el seno de un órgano colegiado.

 

Asimismo, el Proyecto se limita a la posibilidad de declarar privadas las sesiones que versen sobre secretos industriales o comerciales, lo cual desconoce la existencia de muchos otros tipos de información de carácter sensible a lo interno de una institución, tales como discusiones que tengan que ver con el honor de una persona, proyectos institucionales en fase de planificación, temáticas financieras, etc.  Se trata de discusiones muy delicadas que pueden desarrollarse en el seno de un órgano colegiado, y en las cuales constituiría un riesgo muy alto el imponer la presencia o intervención de terceras personas con alguna conducta inapropiada, o que persigan estar presentes en las sesiones de los órganos colegiados con alguna intención dolosa y hasta contraria al interés público, que la Administración no podría necesariamente conocer ni controlar.

 

Además, no puede perderse de vista que la Administración requiere condiciones mínimas de logística para funcionar bien, de manera que la intromisión de terceros en sus sesiones podría representar un inconveniente para la actividad y para el correcto ejercicio de las competencias. Incluso, la reforma propuesta, que no fija límite alguno que tienda a la mesura o racionalidad al abrir esta participación, podría aparejar consecuencias prácticas absolutamente inmanejables para las entidades públicas.

 

Asimismo, es necesario acotar que ya el ordenamiento jurídico tiene mecanismos tendentes a que las decisiones administrativas deban quedar debidamente motivadas y a la existencia del registro de actas, que da cuenta de lo discutido y las decisiones tomadas allí, con lo cual se respeta la garantía del acceso a dichos documentos por parte del administrado, tal como la jurisprudencia de este órgano superior consultivo técnico jurídico ha señalado en cuanto a la publicidad de las actas de los órganos colegiados.

 

Aunado a lo anterior, la idea subyacente en el proyecto, desconoce abiertamente las dificultades reales de la implementación de una norma que contenga tales estipulaciones, debido a la gran cantidad de órganos colegiados que existen en el país y consecuentemente, la clara dificultad práctica que significaría pretender que la totalidad de las sesiones de todos los órganos sean “transmitidas en tiempo real” por un medio tecnológico.

 

Precisamente, por esa razón ya el ordenamiento jurídico establece la posibilidad y el derecho al acceso de la información pública que sea del interés del administrado, con el objetivo que aquel pueda presentarse a la entidad correspondiente y tener acceso a la información que sea de su interés.

 

Otro aspecto a considerar, es sobre quién recaería la carga financiera de asumir el pago de la transmisión de las sesiones de los órganos colegiados en tiempo real por cualquiera de los medios tecnológicos que se dispongan, dado que nuestro país se encuentra en medio de una crisis de déficit fiscal, época en la que la propia Asamblea Legislativa se encuentra discutiendo proyectos de ley en aras de solucionar tal necesidad financiera.  Nos parece que esto apareja un tema de disponibilidad de recursos que no ha sido considerado en la propuesta.

 

En síntesis, se estima que las normas legales propuestas resultan inconvenientes, dada la falta de sentido práctico y las serias dificultades logísticas que aparejan, unido a la reiteración innecesaria de derechos y principios ya contenidos en el ordenamiento jurídico.  Es decir, si bien los fines perseguidos resultan valiosos, los mecanismos prácticos sugeridos no parecen adecuados ni pertinentes.

 

No se observa algún eventual vicio de constitucionalidad en el texto de la iniciativa que deba ser advertido. Por ende, a excepción de las observaciones realizadas, la propuesta se enmarca dentro de la libertad de configuración legislativa.

 

II.                Conclusión 

 

 En los términos planteados, no se observan posibles roces de constitucionalidad, aunque sí de técnica jurídica, en los términos explicados. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann                Liyanyi Granados Granados

Procuradora                                            Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

OJ-070-2018

PROYECTO DE LEY “TRANSPARENCIA DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”. DESCONOCIMIENTO DE OTRAS REGULACIONES EN EL ORDENAMIENTO. CONFUSIÓN CON EL ACCESO A LA INFORMACIÓN. INCONVENIENTES PRÁCTICOS DE LOS MECANISMOS PROPUESTOS.

            La Comisión Permanente de Gobierno y Administración solicitó nuestro criterio en relación con el proyecto de “Ley para garantizar la Transparencia de los Órganos Colegiados de la Administración Pública”.

            Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-070-2018 del 24 de julio del 2018, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Liyanyi Granados Granados, Abogada, atendimos la consulta de mérito, analizando los términos y contenido de la propuesta, y efectuando, en primer término, un cuadro comparativo de la legislación actual y la reforma propuesta.

 

            Lo anterior nos permitió externar varias inquietudes:

·         Que ya existe en el ordenamiento jurídico la sujeción al Principio de Transparencia, respecto de lo cual indicamos cuáles normas lo regulan.

·         Que pareciera que se está confundiendo el derecho de acceso a la información administrativa con la participación directa en el ejercicio de competencias, e incluso rozando con la interferencia en las decisiones administrativas que se están tomando en el seno de un órgano colegiado.

·         Que se desconoce la existencia de muchos otros tipos de información de carácter sensible a lo interno de una institución, tales como discusiones que tengan que ver con el honor de una persona, proyectos institucionales en fase de planificación, temáticas financieras, etc. 

·         Que la intromisión de terceros en sus sesiones podría representar un inconveniente para la actividad y para el correcto ejercicio de las competencias. No se fija límite alguno que tienda a la mesura o racionalidad al abrir esta participación, y ello podría aparejar consecuencias prácticas absolutamente inmanejables para las entidades públicas.

·         Que en la actualidad la existencia del registro de actas ya da cuenta de lo discutido y las decisiones tomadas, con lo cual se respeta la garantía del acceso a dichos documentos por parte del administrado.

·         Que se desconocen abiertamente las dificultades reales de la implementación de las normas propuestas. Tampoco se considera sobre quién recaería la carga financiera de asumir el pago de la transmisión de las sesiones de los órganos colegiados en tiempo real por cualquiera de los medios tecnológicos que se dispongan y esto apareja un tema de disponibilidad de recursos que no ha sido considerado en la propuesta.