Opinión Jurídica : 060 - del 18/07/2018

18 de julio 2018

OJ-060-2018

Licenciada

Hannia Durán Barquero

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AGRO-96-2017 del 19 de julio de 2017, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Biocombustibles y Combustibles Alternativos, No Convencionales, Renovables y Limpios”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 20.382.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido, no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley, tiene la intención de crear el marco jurídico para la puesta en marcha y la regulación del programa nacional de biocombustibles.

Para ello pretende, entre otras cosas, autorizar a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), a destinar recursos para la investigación, producción e industrialización de biocombustibles, tecnologías de hidrógeno y otras fuentes de energía alternativas, no convencionales, renovables y limpias, que le permitan al Estado costarricense satisfacer las necesidades energéticas de forma sostenible. Asimismo, lo faculta para suscribir alianzas estratégicas en esta materia con el sector público y privado.

De igual forma, el proyecto pretende establecer la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), para que fije precios y tarifas en el caso de los combustibles alternativos.

II. INICIATIVA LEGISLATIVA SIMILAR

De previo a referirnos al proyecto de ley consultado, debemos señalar que en la corriente legislativa se tramita el proyecto de ley 19.498, el cual pretende introducir un párrafo final al artículo 6 de la Ley N° 6588 del 30 de julio de 1981, Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope).

Dicho proyecto de ley que se encuentra en trámite de primer debate, pretende autorizar a RECOPE a destinar hasta un 0,25 % de su presupuesto anual para la investigación y posterior producción e industrialización de biocombustibles, tecnologías de hidrógeno y otras fuentes de energías alternativas no convencionales, renovables y limpias que le permitan al Estado satisfacer las necesidades energéticas de manera sostenible. Asimismo, pretende para ello autorizar a dicha institución a suscribir alianzas estratégicas para tales efectos con sujetos de derecho privado y público.

Por tanto, es claro que el objeto del proyecto de ley 19.498 queda comprendido dentro de la presente iniciativa legislativa, por lo que se remienda a las señoras y señores diputados valorar cuál de los dos proyectos continuará el trámite correspondiente, con la intención de no incurrir en contradicciones.

III. ANÁLISIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que se consulta nació a partir de la discusión jurídica existente en cuanto a si RECOPE cuenta o no con la atribución jurídica de realizar investigación, producción e industrialización de biocombustibles.

Específicamente en el Informe DFOE-AE-IF-17-2014 de 15 de diciembre de 2014, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, ordenó a RECOPE en lo que interesa:

“A LA JUNTA DIRECTIVA DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO S. A.

4.3. Solicitar criterio a la Procuraduría General de la República para que determine si RECOPE posee competencias para la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles como el etanol y biodiesel, a fin de establecer si el accionar de esa empresa pública en la materia se ajusta al marco de legalidad que la rige. Remitir a la Contraloría General copia de la solicitud del criterio, a más tardar el 27 de febrero de 2015. Ver párrafos del 2.30 al 2.43 de este informe”

Dado ello, RECOPE consultó a esta Procuraduría nuestro criterio en cuanto al tema planteado, emitiéndose el dictamen C-063-2015 del 6 de abril de 2015 con las siguientes conclusiones:

“1. RECOPE solo puede dedicarse a las actividades que se encuentran dentro de los objetivos de la empresa, tal como han sido definidos por el legislador.

2. Dado que la ley define el objeto social de RECOPE, la modificación de ese objeto, su ampliación corresponde al legislador. Dicho objeto, entonces, no puede ser ampliado a partir de normas de rango infralegal.

3. Forma parte de ese objeto social la refinación del petróleo y sus derivados en sus diversos procesos, según lo dispuesto por las Leyes 6588 de 30 de julio de 1981 y N° 7356 de 24 de agosto de 1993.

4. Es parte de los procesos de refinación la adición de sustancias oxigenantes a los combustibles fósiles. Por ende, RECOPE no necesita una autorización expresa del legislador para realizar mezclas con el petróleo y sus derivados, porque este proceso va incluido en la refinación.

5. Entre los aditivos que pueden ser incorporados como mezcla a los combustibles fósiles se encuentran los biocombustibles.

6. En consecuencia, la mezcla de biocombustibles con los combustibles de origen fósil forma parte de la actividad de refinación que el Estado ha asumido como monopolio y cuya administración ha otorgado a RECOPE.

7. Para realizar esas mezclas, RECOPE puede recurrir a la compra de biocombustibles en el mercado nacional o internacional.

8. No obstante, la producción de materias primas agrícolas para generar biocombustibles no forma parte del objeto social de RECOPE, tal como ha sido definido por el legislador.

9. En igual forma, escapa a ese objeto la producción de biocombustibles para ser usados como mezclas con combustibles fósiles o, en su caso, para ser usados como biocombustibles en estado puro.

10. La producción de biocombustibles, sea para utilizar como estado puro o como mezcla, no constituye una actividad cubierta por el monopolio regulado en la Ley que Establece Monopolio a favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución de Petróleo, Combustibles, Asfaltos y Naftas, Ley 7356 de 24 de agosto de 1993, porque esa producción no forma parte del objeto social de RECOPE.

11. La apertura de la producción de alcohol carburante por la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984, que es reforma al Código Fiscal, es un instrumento importante de la política que propicia el uso de nuevas fuentes de energía y, en particular el uso de biocarburantes como el etanol.

12. De acuerdo con dicha Ley, a RECOPE corresponde la regulación, control y comercialización de los alcoholes carburantes, en consecuencia el bioetanol. Por lo que se ha ampliado el objeto social de la Empresa para comprender tales actividades.

13. Sin embargo, la ley 6972 no atribuye competencia en favor de RECOPE para dicha producción del alcohol carburante; así como tampoco para producir la materia prima de ese alcohol.

14. RECOPE puede realizar investigaciones a efecto de determinar cuáles mezclas de biocombustibles permiten satisfacer las necesidades del país. En ese sentido, para fijar cuál es la calidad que debe reunir la oferta de biocombustibles para mezcla en el país.

15. Oferta que puede ser suplida por empresas establecidas en el mercado nacional o bien, por la importación.

16. En resumen, a la consulta ordenada por la Contraloría General de la República se responde que si bien la utilización de biocombustibles tiende a la satisfacción del interés general y es conforme con la protección del ambiente, el legislador no ha dictado una ley que amplíe el objeto social de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. para que incursione en la producción e industrialización de biocombustibles y, en particular, para que produzca la materia prima para producir esos biocombustibles. Se reafirma que corresponde al legislador, en ejercicio de la potestad legislativa, decidir que RECOPE puede participar en otras actividades de producción, industrialización o comercialización, incluida la producción de materia prima necesaria para la producción de biocombustibles y la industrialización de esa materia.” (La negrita no forma parte del original)

De lo anterior, se desprende que esta Procuraduría ha reconocido que la legislación actual no faculta a RECOPE a ampliar su objeto social para que incursione en la producción e industrialización de biocombustibles y, en particular, para que produzca la materia prima para producir esos biocombustibles.

Es por tal motivo que la presente iniciativa pretende como eje central, ajustarse al criterio de esta Procuraduría y crear la legislación necesaria para que RECOPE desarrolle la actividad de los biocombustibles, creando además el Programa Nacional de Biocombustibles.

De igual forma, el proyecto pretende ampliar la competencia de la ARESEP en cuanto a la fijación de los precios y tarifas en el suministro y transporte de combustibles alternativos destinados para abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y al consumidor final.

Por tanto, no existe una objeción de fondo que pueda realizar este órgano asesor sobre el proyecto de ley, por cuanto su aprobación final se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

IV. OBSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL ARTICULADO

Si se analiza uno a uno el articulado del proyecto de ley, se determina que la mayoría de las normas, más allá de pequeñas observaciones de redacción, no requieren un pronunciamiento de tipo jurídico por parte de esta Procuraduría, pues establecen temas de oportunidad y conveniencia que debe valorar el legislador.

Así por ejemplo, se establecen varios temas que el legislador delega en la reglamentación que haga posteriormente el Poder Ejecutivo, tales como las definiciones técnicas (artículo 2), la planeación de acciones que permitan producir, procesar, mezclar, comercializar, almacenar y transportar biocombustibles (artículo 5), los porcentajes de mezcla de bioalcohol y biodiesel (artículo 6) y los requisitos de almacenamiento (artículo 7).

Asimismo, se crea un Programa Nacional de Biocombustibles en manos del Poder Ejecutivo (artículos 4 y 5), un registro de autorizaciones bajo administración de MINAE (artículo 10), así como beneficios y estímulos para quienes realicen proyectos de inversión en biocombustibles y biomasa (artículos 11 a 13).

Por tanto, valorar la oportunidad y conveniencia de dichas normas, no es un tema que resulte competencia de esta Procuraduría, la cual debe limitarse al análisis de constitucionalidad y de técnica legislativa del proyecto.

Dado ello nos limitaremos a realizar un par de observaciones muy puntuales sobre el articulado que, en nuestro criterio, requiere precisiones de tipo jurídico.

Sobre el particular, el capítulo IV del proyecto de ley establece un apartado de infracciones y sanciones por el incumplimiento de la ley que eventualmente se aprobaría, indicando:

“ARTÍCULO 14.- Infracciones

Se consideran infracciones a la presente ley las siguientes:

a) La producción, transporte, almacenamiento o distribución de biocombustibles sin las debidas autorizaciones.

b) La preparación de mezclas de biocombustibles con combustibles fósiles para la venta al público por entes ajenos a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope).”

Posteriormente el artículo 15 señala cuáles son las sanciones aplicables si se producen las infracciones citadas. Señala dicho artículo:

“ARTÍCULO 15.- Sanciones

Las infracciones establecidas en el artículo 14, incisos a) y b), de la presente ley serán sancionadas por el Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) con la cancelación de las autorizaciones dadas para la prestación del servicio de producción, transporte, almacenaje o distribución de biocombustibles, se establece además una sanción económica de 50 salarios base a la persona física o jurídica que incurra en alguna infracción. El concepto de salario base usado en esta ley corresponde al de un oficinista 1 del Poder Judicial, conforme al artículo 2 de la Ley N.º 7337, de 5 de mayo de 1993.”

Nótese que la consecuencia para las infracciones contenidas en los incisos a) y b) del artículo 14, es la cancelación de las autorizaciones dadas para la prestación del servicio de biocombustible, lo cual parece una contradicción especialmente en el caso del inciso a), que precisamente se refiere a supuestos donde no existen autorizaciones otorgadas previamente y es precisamente por ello que se comete la infracción.

De igual forma, debe precisarse en qué supuestos resulta de aplicación la multa establecida en el artículo 15 del proyecto, pues se limita a indicar que se aplicará a aquellas personas que incurran en “alguna infracción”.

Por tanto, para evitar problemas de aplicación futura de la ley, se recomienda valorar las sanciones establecidas en el numeral 15 del proyecto de ley.

En segundo lugar, debemos referirnos al artículo 17 del proyecto de ley, en cuanto pretende adicionar un inciso e) al artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como correr la numeración actual para que el inciso e) vigente pase a ser el inciso f).

Sobre el particular, conviene señalar al legislador que, con la intención de no alterar la numeración actual de dicho artículo, debe valorarse si lo que corresponde es más bien modificar únicamente el inciso d) vigente, que señala:

“d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

En dicho inciso vigente puede incorporarse la reforma que pretende el proyecto de ley, sobre el suministro de combustibles alternativos y, de esta forma, no alterar la numeración vigente en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP. Con ello, tampoco se hace necesaria la reforma pretendida al párrafo segundo de dicho artículo en cuanto a las autoridades competentes para otorgar las autorizaciones.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo anteriormente expuesto, debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta