Opinión Jurídica : 131 - del 01/11/2017

1° de noviembre de 2017

OJ-131-2017

Diputada

Marcela Guerrero Campos

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MGC-093-2017, del 28 de agosto de 2017, por medio del cual nos indica que nuestra OJ-108-2017 del 24 de agosto de 2017, no concuerda con la consulta hecha mediante su oficio MGC-074-2017 del 5 de julio de 2017.

A efecto de aclarar el punto, nos permitimos indicar lo siguiente:

1.- Mediante su oficio MGC-065-2017 del 27 de junio de 2017, nos planteó una consulta relacionada con la validez de un acuerdo adoptado por la Corte Plena en su sesión n.° 26-2008 del 11 de agosto de 2008, en el cual aprobó el “Estudio para la definición del Estrato Gerencial del Poder Judicial y su correcta ubicación Gerencial”. La consulta se planteó en los siguientes términos:

“Por medio de la presente le solicito respetuosamente una colaboración interinstitucional con relación al acuerdo de Corte Plena del Poder Judicial sobre el aumento salarial a clases gerenciales, aprobado en la sesión 26-2008 celebrada el 11 de agosto del 2008, en la cual se aprueba un aumento en el salario base de 46 funcionarios judiciales, denominado índice de Alta Gerencia y que representaba en aquel momento un costo de 430 millones de colones.

Las y los magistrados de aquel momento quienes votaron a favor del aumento salarial fueron: Luis Paulina Mora, Guillermo Rivas, Román Solís, Oscar Gonzalez, Julia Varela, Alfonso Chaves Magda Pereira, Carlos Chinchilla (actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia), Ana Virginia Calzada, Adrián Vargas y Ernesto Jinesta.

La Corte Plena reconoce, en la sesión 110-2008 del 1° de diciembre del 2008, que la independencia del Poder Judicial es únicamente desde el punto de vista jurisdiccional. En el mismo sentido, el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública establece que la facultad del ejercicio de potestades discrecionales en la actividad administrativa siempre deberá someterse a los límites que le impone el ordenamiento jurídico y en procura del interés público.

Concretamente se requiere una opinión jurídica no vinculante de parte de la Procuraduría General de la República, en relación con las siguientes interrogantes:

1. En concordancia por lo establecido en los articules 3, 4, 45, 48, 56, 57 y concordantes de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento de la Función Pública, ¿Es contraria a los artículos citados la actuación de un servidor público que participe activamente, mediante su voto a favor, de la aprobación de un acuerdo o acto administrativo que le genere un aumento salarial, directa o indirectamente?

2. En consideración con el artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ¿Es conforme a derecho que algunos funcionarios del Poder Judicial reciban un salario base más alto que el de un Juez?

3. Considerando las disposiciones y principios establecidos en la Ley de Salarios del Poder Judicial y el Estatuto del Servicio Judicial, ¿Es conforme a derecho que se cree una escala de salarios en favor de únicamente 46 Servidores judiciales?

4. ¿Cuál es el debido proceso que debe seguir el Poder Judicial para la aprobación de aumentos salariales para puestos de alta gerencia?

5. En concordancia con la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento de la Función Pública y los principios de probidad objetividad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, ejemplaridad y austeridad, ¿Es conforme a derecho que un grupo de servidores públicos apruebe mediante su voto un aumento salarial cuyo beneficio será percibido por ellos mismos? En caso contrario, ¿Lo procedente seria que tales aumentos salariales aprobados se apliquen a los futuros servidores públicos que no participaron en la aprobación de dichos aumentos?

Adjunto copia del acta 110-2008 de Corte Plena, del 1° de diciembre del 2008.

Agradezco de antemano su tiempo y colaboración. Señalo para notificaciones mi despacho, Asamblea Legislativa, Edificio Sión frente a la Capilla.”

2.- La solicitud a la que se refiere la transcripción anterior fue atendida por medio de nuestra OJ-78-2017 del 28 de junio de 2017, en la cual se indicó que, por versar la consulta sobre la validez de un acto administrativo concreto, sobre el cual existe incluso una acción de inconstitucionalidad pendiente de resolver, no era posible pronunciarnos sobre el tema. El texto de esa opinión jurídica es el siguiente:

“Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. MGC-065-2017 de 27 de junio de 2017 en el cual requiere una opinión jurídica no vinculante sobre varias interrogantes relacionadas con el “Acuerdo de la Corte Plena del Poder Judicial sobre el aumento salarial a clases gerenciales, aprobado en la sesión 26-2008 celebrada el 11 de agosto del 2008, en la cual se aprueba un aumento en el salario base de 46 funcionarios judiciales, denominado Índice de Alta Gerencia y que representaba en aquel momento un costo de 430 millones de colones” que fue adoptado por varios Magistrados, cuyos nombres enlista.

Para efectos de lo anterior, la consultante indica que adjunta una copia del acta de Corte Plena No. 110-2008 de 1° de diciembre del 2008 en la cual, según su dicho, la Corte Plena dispuso que la independencia del Poder Judicial es únicamente desde el punto de vista jurisdiccional. En todo caso, es necesario advertir que dicha copia no fue remitida junto con su oficio.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Luego, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública, para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica cuando la consulta es planteada por un diputado particular.

Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

No obstante, lo anterior no nos permite obviar, ni siquiera en el caso de las consultas de los señores diputados, los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017 y OJ-074-2017 de 20 de junio de 2017).

Y es que uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que se extraen de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es que las interrogantes deben versar sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos o se solicite valorar un acto administrativo específico, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones en el ejercicio de sus funciones, e implicaría ejercer una función revisora de la legalidad de determinados actos administrativos, desconociendo así nuestra labor consultiva:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

De tal manera, pese a que las interrogantes están planteadas en términos generales, indudablemente éstas se encuentran dirigidas a que revisemos la legalidad de un acuerdo específico adoptado por la Corte Plena mediante el cual se aprobó un aumento salarial a 46 funcionarios judiciales.

Por lo que, de dar respuesta a su consulta, estaríamos refiriéndonos directamente sobre un acto administrativo concreto adoptado por el Poder Judicial en el ejercicio de su función administrativa, lo cual escapa a nuestra función asesora y consultiva.

El carácter concreto de la consulta se constata si se toma en cuenta que el acuerdo de Corte Plena mencionado fue objeto de una denuncia planteada ante la Procuraduría de la Ética Pública, en la que se pedía solicitar a la Corte Plena revocar el acuerdo. Dicha denuncia fue resuelta mediante la resolución No. AEP-RES-108-2008 de las 8 horas de 28 de noviembre de 2008, en la cual, al analizarse el contenido del acuerdo, se dispuso:

“Atendiendo a los supuestos analizados, concluye entonces esta Procuraduría de la Ética Pública que a pesar de que los señores Magistrados Titulares de la Corte Suprema de Justicia cuentan con una causal de impedimento para conocer el asunto sometido a su conocimiento y que en carácter estrictamente preventivo y en aras del más sano y transparente ejercicio de tan alta función pública deberían inhibirse, es lo cierto que en aplicación de la parte final del inciso 2) del Artículo 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deben ellos mismos conocer y eventualmente aprobar en definitiva el “Estudio para la definición del Estrato Gerencial del Poder Judicial y su correcta ubicación salarial”, sin que con ello incurran en alguna violación de las reglas éticas que regulan el ejercicio de la función pública.

En consecuencia, se procede a dar respuesta en los términos anteriores al oficio número 7524-08 de fecha 4 de setiembre del 2008, suscrito por el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia y se ordena el archivo de la denuncia presentada.”

Y además, debe tenerse en consideración que recientemente se presentó una nueva denuncia ante la Procuraduría de la Ética Pública sobre ese mismo asunto concreto, la cual se encuentra en el análisis previo de admisibilidad.

Aunado a lo anterior, otro motivo de peso por el cual la Procuraduría se encuentra inhibida para emitir el criterio requerido es que ante la Sala Constitucional se encuentra en trámite la acción de inconstitucionalidad No. 17-6076-0007-CO, planteada contra el acuerdo de Corte Plena No. 26 de 11 de agosto de 2008, que es precisamente el objeto de la presente consulta.

Al respecto, es necesario advertir que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que éste debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de aquellos asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia.

Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además, de respetar el criterio de jerarquía normativa, pues en virtud de la naturaleza que ostentan las resoluciones y sentencias judiciales en nuestro ordenamiento jurídico y, sobre todo, el carácter de las resoluciones de la Sala Constitucional, lo que ahí se resuelva priva sobre cualquier otra actuación administrativa. (Sobre el tema, pueden consultarse los pronunciamientos Nos. OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003, C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-18-2014 de 17 de enero de 2014, OJ-065-2014 de 25 de junio de 2014, C-226-2016 de 31 de octubre de 2016, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, entre otros).

Así las cosas, es claro que el objeto de la presente consulta y el objeto de la acción de inconstitucionalidad indicada se traslapan, lo cual nos impide ejercer nuestra competencia. Será entonces la Sala Constitucional, el órgano competente para conocer el asunto.

Por todo lo anterior, la consulta que nos plantea hace referencia a un acto administrativo concreto, que además, es objeto de una acción de inconstitucionalidad pendiente. Por ello, pese a la acostumbrada colaboración de la Procuraduría con el ejercicio de la labor de los señores diputados, la consulta resulta inadmisible y nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.”

3.- Posteriormente, por medio del oficio MGC-074-2017 del 5 de julio de 2017, se nos plantearon nuevamente dos de las consultas que ya se nos habían formulado mediante el oficio MGC-065-2017 citado. Dichas consultas fueron las siguientes:

“1. En concordancia con lo establecido en los artículos 3, 4, 45, 48, 56, 57 y concordantes de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento de la Función Pública, ¿Es contraria a los artículos citados la actuación de un servidor público que participe activamente, mediante su voto a favor, de la aprobación de un acuerdo o acto administrativo que le genere un aumento salarial, directa o indirectamente?

2. En concordancia con la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento de la Función Pública y los principios de probidad, objetividad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, ejemplaridad y austeridad, ¿Es conforme a derecho que un grupo de servidores públicos apruebe mediante su voto un aumento salarial cuyo beneficio será percibido por ellos mismos? En caso contrario, ¿Lo procedente sería que tales aumentos salariales aprobados se apliquen a los futuros servidores públicos que no participaron en la aprobación de dichos aumentos?”

4.- Esta Procuraduría, mediante la OJ-108-2017 del 24 de agosto de 2017, reiteró la improcedencia de emitir pronunciamiento sobre las consultas a las que se refiere la transcripción anterior, por ser evidente que se referían a un caso concreto:

“Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MGC-2017, del 5 de julio de 2017, por medio del cual requiere una opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría con respecto a las siguientes preguntas: (…) Al respecto, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, mediante su OJ-78-2017, del 28 de junio de 2017, se refirió a la improcedencia de pronunciarnos sobre una consulta muy similar a la que ahora se nos formula. En esa oportunidad indicamos lo siguiente: (…) Es evidente que la gestión que ahora se formula lo que hace es plantear en términos generales la consulta cuya admisibilidad fue rechazada recientemente por esta Procuraduría, lo que nos obliga a reiterar la improcedencia de pronunciarnos sobre los temas con respecto a los cuales se requiere nuestra opinión.”

La gestión que ahora nos ocupa, es decir, el oficio MGC-093-2017 del 28 de agosto de 2017, indica que nuestra OJ-108-2017 no concuerda con lo consultado. Agrega que “En su oficio OJ-108-2017 menciona aspectos que no fueron incluidos en mi oficio MGC-074-2017, por ejemplo su respuesta se refiere a un acuerdo de la Corte Plena, sin embargo tal dato corresponde al oficio MGC-065-2017 y no al último enviado, ya que en el último oficio enviado mis dos consultas son generales…”.

Al respecto, estima esta Procuraduría que existe un vínculo evidente ente la consulta formulada mediante el oficio MGC-074-2017 mencionado, y la planteada mediante el oficio MGC-065-2017 también citado. Nótese incluso que lo que se hizo fue suprimir las referencias al caso concreto, pero las dos consultas que se nos formularon en el segundo oficio citado son las mismas que ya se habían planteado en el primero y que habían sido declaradas inadmisibles.

Si bien en el oficio MGC-074-2017 se plantea la situación en términos generales, lo cierto es que se nos está invitando a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta, lo cual no es propio de nuestro rol consultivo. La improcedencia de pronunciarnos sobre casos concretos (aunque se nos plantee la consulta en términos generales) ha sido una línea reiterada en nuestra jurisprudencia administrativa. En ese sentido pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C‑194‑94 del 15 de diciembre de 1994, C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, C-220-2014 del 18 de julio de 2014, C-152-2016 del 7 de julio de 2016 y C-142-2017 del 23 de junio de 2017.

Una razón adicional para omitir pronunciamiento sobre este tema, y que ya fue explicada en detalle en la OJ-78-2017 citada, consiste en que la Sala Constitucional está conociendo una acción de inconstitucionalidad planteada contra los acuerdos de Corte Plena a los que se ha hecho alusión. Se trata de la acción de inconstitucionalidad n.° 17-6076-0007-CO, por lo que, por respeto, y atendiendo un principio de jerarquía, no procede emitir criterio sobre un asunto que está siendo debatido judicialmente.

Por lo expuesto, esta Procuraduría reitera la improcedencia de evacuar las consultas a las que se refieren los oficios MGC-074-2017 y MGC-093-2017 citados.

A título de referencia, debemos indicar que el tema relacionado con el ajuste a derecho del acuerdo adoptado por la Corte Plena en su sesión n.° 26-2008 del 11 de agosto de 2008, en el cual aprobó el “Estudio para la definición del Estrato Gerencial del Poder Judicial y su correcta ubicación Gerencial”, fue abordado, según su ámbito de competencia, por la Contraloría General de la República en su oficio DAGJ-1448-2008, emitido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica el 3 de noviembre de 2008; por la Defensoría de los Habitantes de la República en su oficio n.° 02813-2009-DRH del 19 de marzo de 2009; y por la Procuraduría de la Ética Pública en su resolución n.° AEP-RES N° 110-2008, de las 8:00 horas del 28 de noviembre del 2008.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/kjm