Opinión Jurídica : 076 - del 01/08/2018

01 de agosto del 2018

OJ-76-2018

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio No.AMB-246-2017, donde se solicita el criterio sobre el proyecto de “DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 69 DE LA LEY DE AGUAS" (expediente legislativo No. 19.912).

Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.

I. OBJETO DEL PROYECTO

Se pretende la derogatoria del artículo 69 de la Ley de Aguas, alegando razones de seguridad jurídica y pérdida de vigencia de esa norma con la promulgación de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977. El artículo de interés dispone:

“Artículo 69.- Por zona marítima se entiende el espacio de las costas de la República que baña el mar en su flujo y reflujo y los terrenos inmediatos hasta la distancia de una milla, o sean mil seiscientos setenta y dos metros, contados desde la línea que marque la marea alta.

Esta zona marítima se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio en que sean navegables o se hagan sensibles las mareas, con un ancho de doscientos metros desde cada orilla, contados desde la línea que marque la marea alta.

Se entiende por vaso de un lago, laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas de las mayores crecientes ordinarias. Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.”

II. OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO

A diferencia de lo indicado en la exposición de motivos del proyecto de ley, el artículo 69 de la Ley de Aguas sigue siendo de aplicación, como lo demuestran las siguientes resoluciones judiciales:

«III- Estas diligencias se formulan con la finalidad de inscribir finca dibujada en plano L-1505652-2011 (f1) con naturaleza de potrero y charral, sito en Guápiles, distrito 1 Guápiles, cantón 2 Pococí de la provincia de Limón. Colinda al norte con José Alberto Castillo Calvo, al sur con Fernando Herrera Carvajal y Río Toro Amarillo, al este con José Antonio Barboza Ramírez y Fernando Herrera Carvajal y al oeste con Río Toro Amarillo. Cabida de 15 hectáreas 4184 metros cuadrados. Dicho bien no es parte de área silvestre protegida alguna, conforme se indica en la certificación emitida por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación aportada a folio 6 y el oficio a folio 118. El promovente en su escrito inicial (f. 17) describe que pretende titular la finca adquirida por compra en escritura pública del 17 de setiembre de 1989, donde se le vendió la posesión y mejoras de un área de 6 hectáreas 5027,66 metros cuadrado y que en esa fecha "acarriló" los restantes 89.057,34 metros cuadrados. La escritura consta a folio 2. En el sitio se elaboró un estudio de suelos. El estudio de suelos constante en autos, (folio 11) menciona que en el inmueble se ha ejercido un uso conforme de suelos y que contiene un sector de bosque secundario y otro de tacotal. En las observaciones se indicó: "Bosque secundario. Tacotal compuesto por una combinación de Caña Brava, Zaraparrillas, Kin Grass, con árboles de porte medio como Cornizuelo, Uña de Gato, Guabas en Transición a Bosque Secundario, área fue antiguo cauce de Río Toro Amarillo. Pasto Ratana Combinado en partes con Kin Grass y árboles dispersos. Construcción compuesta por casa de habitación tipo mixta y Galera en un área de 84 m2". Como recomendación se menciona el mantenimiento de la cobertura actual en las áreas de tacotal en transición a Bosque secundario que fue antiguo cauce del Río Toro Amarillo para lograr el establecimiento de dicho bosque, mediante el proceso de regeneración natural. Se celebró un reconocimiento judicial (f. 53) en donde se consignó por el juzgador que lo realizó, haber llegado al fundo y observar las colindancias este, norte y sureste marcadas con alambre de púas y postería mixta. Se explica en el acta, a partir del vértice 10 al 19 aproximadamente del plano L-1505652-2011 corresponde al área que según el escrito inicial adquirió de forma originaria, cuando compró las primeras seis hectáreas. A partir de ese punto, menciona el acta, se ve un desnivel que conforma una terraza con respecto al sector oeste y se encuentra el área cubierta de materiales de tacotal, caña brava y piedras de río. Explicó en ese acto el promovente y así se dejó constando, ese río se caracteriza por la constante existencia de playones y formación de brazos de río por lo que ha mantenido un retiro mayor a los 15 metros desde el cauce previendo llenas y desvíos. Se anotó, desde los vértices 11,14, 17 y 18 del plano existe otra zona de desnivel con respecto a la planicie del río, lo que denotaba que en otras épocas el río ha ingresado hasta el lindero, dada la existencia de arena y rocas junto a la colindancia. Se describe, la finca se dedica a tacotal, casa de habitación de madera, árboles maderables de melina, guarumo, plantas de banano, frutales y algunos cultivos de subsistencia. Además se presentan pastos gigantes y árboles dispersos en el sector de bosque secundario. Se agrega, en el sector del margen del Río Toro Amarillo, se observaron árboles y tacotal. Detalla el reconocimiento judicial, cercano al sector de la casa se presenta una vegetación boscosa sin vestigios de tala. Este reconocimiento judicial y lo consignado en el estudio de suelos, no fue valorado por el a quo. Nótese que el estudio de suelo indicó que esa zona de tacotal corresponde al antiguo cauce del cuerpo de agua citado ya esta cubierto con cobertura de tacotal y árboles. En autos también consta el informe emitido por el Instituto Geográfico Nacional (f.125), en donde se representa el proceso de desviación natural del cauce del Río Toro Amarillo documentada desde el año 1952. Se denota un cambio en la ubicación geográfica hacia el suroeste, cambiando el espejo de agua a un área diversa. Observa este Tribunal lo que indica ese informe es que el plano L- 1505652-2011 abarca áreas del cauce histórico del río Toro Amarillo según las figuras sobre la Hoja Guápiles y fotos aéreas (f.93) y en oficio DG-IGN-RN-2015-016 del IGN (f. 92) se citó que el plano se ubica en el abanico aluvial del río. Detalla ese documento técnico se considera abanico aluvial porque el cuerpo de agua se ha desplazado históricamente en ambas márgenes generando diferentes cauces y depositando gran cantidad de materiales. Señala ese informe se observan en la dinámica fluvial tres tipos de bancos de materiales: 1) bancos de materiales del cauce activo (internos y laterales), 2) bancos de materiales generalmente expuestos; que pueden ser colonizados por la vegetación, y finalmente 3) bancos de materiales producto de cauces abandonados que con el tiempo pueden ser colonizados por vegetación. Se incluyeron en ese informe fotografías aéreas que muestran el desplazamiento del cauce del río desde 1959. Con respecto a la grafica del 2011 se citó: En la imagen Google Earth de Enero del 2011 se determina que aproximadamente el 97 % del área de la finca estaba cubierta de vegetación natural, observándose que parte de esa vegetación se ubica sobre los bancos de materiales y cauces del río Toro Amarillo en el 2007. En la fotografía del año 2007 se observa que el plano se ubicaba en la parte suroeste en una zona sombreada identificada como parte del río. Como conclusión se señala que en los diversos años de las fotografías mostradas, una parte de la finca (en diferentes porcentajes según el año en que fue tomada la fotografía) se ubicaba dentro de los cauces ya colonizados por vegetación y solo un 7% de la finca lo sitúa fuera de ese cauce. Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en voto 000175-F-S1-2009 de las dieciséis horas siete minutos del diecinueve de febrero de dos mil nueve, entiende el concepto de cauce como: “Son aguas del dominio público: (…) IV.-Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros;…”. El ordinal 3 dispone, “Son igualmente de propiedad nacional: (…) III.- Los cauces de las corrientes de dominio público;”. El Ad quem estableció de manera correcta que conforme a esas normas, las aguas y cauces son bienes de dominio público, concretamente dijo, “La Ley de Aguas atribuye la condición de bienes de dominio público a los ríos, en cuanto a sus aguas y cauces, conforme lo regulan los artículos 1, inciso IV y 3, inciso III y 70…” (Folios 370-371). Además, indicó que de acuerdo al artículo 69 de ese cuerpo legal, “…Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.” Y a partir del peritaje consideró que la tubería “se ubica en el lecho del río, no en el sector identificado como cauce” (folio 371). Conforme a la experticia el lecho del río es la “zona sobre la cual, el cauce (sic) descansa, zona sujeta a la modificación de la posición del cauce de un Río”; y cauce es la “Zona sobre la cual el agua del Río circula” (folio 346). De esas definiciones puede colegirse que el lecho es parte del cauce, pues se refiere a la zona donde reposa el agua. En la legislación invocada, no se encuentra referencia alguna al término lecho. Su única mención se halla en el artículo 101 del Reglamento al Código de Minería, que impide excavar el lecho del río. Por otra parte, el Diccionario de la Real Academia Española -vigésima segunda edición– define cauce como “Lecho de los ríos y arroyos. 2. Conducto descubierto o acequia por donde corren las aguas para riegos u otros usos” y lecho en su tercera acepción como “Madre de un río, o terreno por donde corren sus aguas.” A mayor abundamiento de razones, conviene señalar que incluso en información obtenida en Internet se confirma tal posición, pues se establece, “El lecho de un río es la parte más excavada de los valles o las depresiones drenadas. Es el órgano elemental de circulación de las aguas corrientes y en el distinguimos varios elementos que obtenidos del perfil transversal; en realidad de un valle, donde se nos presentan los rasgos morfológicos y en el que se representan las pendientes de las laderas y las secuencias de las terrazas . (…) El lecho menor es el cauce por el que corre el agua de un río en épocas de estiaje, incluye el canal. Sus márgenes están bien definidas, por lo que está delimitado claramente. Presenta una alternancia de zonas hundidas (surcos y pozas) y de fondos altos (umbrales), que pueden llegar a formar islas fluviales. El lecho mayor es el cauce del río cubierto por el agua en época de máximo caudal anual, es una zona que se inunda todos los años. Este lecho ofrece un perfil transversal alomado, debido a los resaltes de ribera que dominan el lecho menor, hasta el punto de que pueden aparecer contrapendientes que aíslan pequeñas depresiones longitudinales. El lecho mayor esporádico es la zona de inundación de un río en las grandes crecidas. No todos los años se inunda, por lo que está colonizado por la vegetación, frecuentemente está cultivado y hasta se ha construido en él. No se distingue topográficamente de los alrededores. (http://club.telepolis.com/ geografo/geomorfologia/rios.htm). “ El cauce de un río es el lugar concreto por el que transcurre. Normalmente es sinónimo de lecho del río, pero el cauce incluye las aguas subterráneas, los ríos que circulan por el interior de las cuevas, y las de infiltración......". De lo anterior entiende esta Sede que la parte en posesión del promovente que correspondía al antiguo cauce del Río Toro Amarillo no es una zona por la que discurra el agua del río en su actualidad geomorfológica, sin tener elementos técnicos para conocer si esas áreas son susceptibles o no de titulación. Todos estos aspectos son de necesaria consideración a fin de resolver este asunto. Sobre este tema resulta atinente citar las regulaciones de la Ley de Aguas N. 276 sobre el régimen de propiedad en el capítulo III denominado: De las playas, zonas marítimas y otras de propiedad nacional. De las Zonas de Propiedad particular y Accesiones. Específicamente el numeral 69 indica: "Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus áreas en las mayores crecidas ordinarias". El artículo 78 reza: "Los cauces de los ríos que queden abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los predios respectivos en toda la longitud. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras". (la negrita no es del original). En este caso particular, para aprobar o denegar el proceso se hace necesario tener claridad absoluta de la existencia o no de área del cauce que se encuentra abandonado. (no del cauce histórico solamente). En virtud de las normas legales citadas, sobre las áreas de cauces abandonados en donde no lleguen crecidas ordinarias del cuerpo de agua, existe autorización legal de titulación y eso es un tema atinente al derecho fundamental de propiedad del promovente resguardado por el artículo 45 de la Constitución Política . En el informe emitido por la ingeniera Raquel Irias Brenes del Subproceso de Límites Oficiales, Departamento Topográfico y de Observación del Territorio del Instituto Geográfico Nacional y el Director de ese ente, Max Lobo Henández si bien informó y graficó el cauce histórico del cuerpo de agua de interés, no se concluye en forma clara si en el año 2012, cuando se inició este proceso, el cauce existente a esa fecha, determinado según los criterios legales correspondientes, estaba o no comprendido dentro de lo que se graficó en el plano base (ver definición legal de cauce y crecidas ordinarias según histórico pertinente, artículo 69 de la Ley de Aguas). En otras palabras, el informe no es claro en determinar si el terreno objeto del proceso, graficado en el plano L-1505652-2011, abarca en el 2012 el cauce del río, cuya dimensión o espacio que efectivamente abarque en esa fecha, debe ser determinado según lo dispuesto en los numerales 69, 78 y 79 de la Ley de Aguas. Para ello lógicamente debe tomarse en cuenta el historial de crecidas ordinarias, pero también las variaciones naturales que pueden llevar desviaciones que permitan que espacios que antaño formaron parte del cauce, no lo fuesen al 2012, según la legislación vigente. Considera este Tribunal que ello no fue consultado al IGN por el juzgador de instancia en forma clara, es decir, la determinación sobre el espacio que abarca en el año 2012 el cauce Río Toro Amarillo - excluyendo lo que se considera legalmente "cauce abandonado" por variación natural del río- no ha sido aún contestado, a fin de determinar si el plano aportado por el promovente de esta información posesoria abarca zonas del cauce que por ley son del dominio público. Se trata de un tema de interés público y con normas de observancia imperativa, por lo que no pueden existir dudas al respecto ni basarse las decisiones en información incompleta o insuficiente. Si se determinase que el plano referido incluye áreas que efectivamente forman parte del cauce del río, deberá prevenirse levantar un nuevo plano que excluya esa zona que forma parte del dominio público. Estima esta sede, el a quo debe ordenar a ese Instituto, indique en forma expresa y clara lo indicado. Si se requiere para ello una visita al campo, se le debe ordenar realizar ese apersonamiento. Por lo que, en virtud del artículo 26 de la Ley de Jurisdicción Agraria, deberá ser anulada la sentencia apelada para qué, con debido proceso, se recabe la prueba técnica citada en forma clara, previa a emitir un nuevo fallo. Asimismo, esta Cámara estima anticipado el fallo venido en alzada en virtud de que no existe claridad al día de hoy si persiste el traslape del plano L-1505652-2011 en su lindero oeste sobre el cuerpo de agua dentro del cauce que se observa en la fotografía identificada como Figura 6 del folio 127. Con el nuevo informe que deberá rendir el IGN se deberá despejar esa incertidumbre y de ser necesario se deberán hacer las prevenciones legales al promovente para que ajuste su plano a los requerimientos legales. Lo anterior se dispone en función de lo dispuesto en las normas referidas, los artículos 261, 262 del Código Civil y 11 de la Ley de Informaciones Posesorias y 377 del Código Procesal Civil que autorizan a los jueces y juezas de la República para solicitar los informes necesarios para una justa decisión que no afecte el dominio público. Orden que debe ser emitida con los apercibimientos legales en caso de desobediencia del ente.

IV- En virtud de lo expuesto, el artículo 1, 2, 26 de la Ley de Jurisdicción Agraria, ordinal 11 de la Ley de Informaciones Posesorias y artículos 69 y 78 de la Ley de Aguas, deberá anularse la sentencia apelada. Previo a la emisión de un nuevo fallo, debe solicitarse al IGN identifique claramente respecto al plano L- 1505652-2011, si el terreno objeto del proceso, graficado en el plano L-1505652-2011, abarca en el 2012 el cauce del río Toro, cuya dimensión o espacio que efectivamente abarque en esa fecha, debe ser determinado según lo dispuesto en los numerales 69, 78 y 79 de la Ley de Aguas. Para ello lógicamente debe tomarse en cuenta el historial de crecidas ordinarias, pero también las variaciones naturales que pueden llevar desviaciones que permitan que espacios que antaño formaron parte del cauce, no lo fuesen al 2012, según la legislación vigente. De incluir parte del cauce deberá prevenirse levantar un nuevo plano que excluya lo que forma parte del dominio público. Y si es necesario para ello, que los funcionarios visiten el sitio, se le debe ordenar realizar ese apersonamiento. Por lo que que deberá ser anulada la sentencia apelada y recabar la prueba citada en forma previa a emitir un nuevo fallo. Orden que debe ser emitida con los apercibimientos legales en caso de desobediencia del ente.» (Tribunal Agrario, voto No. 308-F-16 de 11 horas 39 minutos del 5 de abril del 2016).

«VII.- Una vez analizado el conjunto de pruebas citado por el recurrente, más la testimonial propuesta por la demandada (folios 159 a 166) –ya que los testigos del actor no se apersonaron en la fecha señalada (folio 148)-, la documental relacionada con la concesión de aprovechamiento de aguas a la Isla Bonita S.A. (folios 3 y 264) y sobre todo el reconocimiento judicial –en el cual no estuvo presente el actor-. Le queda claro a esta Sala, al igual que lo tuvo el Juzgado y el Tribunal, que la tubería pasa por el cauce o lecho del río. Sin embargo, de manera sorpresiva, en el fallo recurrido, en el análisis de las pruebas, el Ad quem llega a una conclusión distinta y sin fundamento en el cuadro fáctico. Ello sin duda, comporta una indebida fundamentación originada en una incorrecta ponderación de la prueba. En efecto, del peritaje, al margen de los aspectos ajenos a un informe de esta naturaleza, se obtiene que la tubería de interés se encuentra en el cauce del río, “empotrado en la pared lateral, por medio de anclajes de concreto” (folio 346). Esta descripción coincide con lo que se logra apreciar en las fotografías y se complementa con el reconocimiento judicial donde expresamente se indicó, “nos encontramos sobre el Río Santiaguito propiamente a unos cuatrocientos a quinientos metros de la carretera pública hacia San Miguel de Sarapiquí, lugar en que se encuentra una toma de agua construida con bloques de cemento sobre el cauce del Río con un ancho de aproximadamente dos metros y medio y un largo aproximado de seis metros, en dicha toma se observan tres tubos de PVC de aproximadamente seis pulgadas de entrada, los cuales a dicho del representante de la demandada son propiedad de EL ANGEL S.A., mismos sobre los cuales versa este asunto. (…) se logra determinar que éstos discurren desde la toma de captación y hasta la carretera principal antes indicada al margen del Río Santiaguito, estando protegidos en algunos tramos por chorreas de cemento a fin de ser protegidos de las crecidas y cualquier objeto que pueda dañarlos. (…) No estando presente la parte actora no fue posible identificar la posición de la tubería en relación a la propiedad del actor, misma que no puede ser identificada.” (folios 171-172) (el destacado es suplido). Finalmente y aunque aquí no se cuestiona, los testigos que participaron en la construcción de la tubería, no dudan en afirmar que no pasa por la propiedad de don Félix Humberto.

VIII.- El último reparo por analizar es una violación directa. En ese sentido, expresa el recurrente que se dio una falta de aplicación de los artículos 1 inciso IV y 3 inciso III de la Ley de Aguas. Además, acusa quebranto de los numerales 69 de ese cuerpo legal; 50 de la Ley Orgánica del Ambiente; 36 del Código de Minería, 4, 101, 103 del Reglamento al Código de Minería; Reglamento de Construcciones y Reglamento de Creación de Canon Ambiental por Vertidos. Manifiesta que el yerro se configuró al establecer el Tribunal que el lecho del río Santiaguito no es parte del dominio público, pese a que de las normas dichas se colige lo contrario. La Ley de Aguas en el artículo 1, en lo que interesa señala, “Son aguas del dominio público: (…) IV.- Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, arroyos o manantiales desde el punto en que broten las primeras aguas permanentes hasta su desembocadura en el mar o lagos, lagunas o esteros; …”. El ordinal 3 dispone, “Son igualmente de propiedad nacional: (…) III.- Los cauces de las corrientes de dominio público;”. El Ad quem estableció de manera correcta que conforme a esas normas, las aguas y cauces son bienes de dominio público, concretamente dijo, “La Ley de Aguas atribuye la condición de bienes de dominio público a los ríos, en cuanto a sus aguas y cauces, conforme lo regulan los artículos 1, inciso IV y 3, inciso III y 70…” (folios 370-371). Además, indicó que de acuerdo al artículo 69 de ese cuerpo legal, “…Se entiende por álveo o cauce de un río o arroyo, el terreno que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias.” Y a partir del peritaje consideró que la tubería “se ubica en el lecho del río, no en el sector identificado como cauce” (folio 371). Conforme a la experticia el lecho del río es la “zona sobre la cual, el cause (sic) descansa, zona sujeta a la modificación de la posición del cauce de un Río”; y cauce es la “Zona sobre la cual el agua del Río circula” (folio 346). De esas definiciones puede colegirse que el lecho es parte del cauce, pues se refiere a la zona donde reposa el agua. En la legislación invocada, no se encuentra referencia alguna al término lecho. Su única mención se halla en el artículo 101 del Reglamento al Código de Minería, que impide excavar el lecho del río. Por otra parte, el Diccionario de la Real Academia Española -vigésima segunda edición– define cauce como “Lecho de los ríos y arroyos. 2. Conducto descubierto o acequia por donde corren las aguas para riegos u otros usos” y lecho en su tercera acepción como “Madre de un río, o terreno por donde corren sus aguas.” A mayor abundamiento de razones, conviene señalar que incluso en información obtenida en Internet se confirma tal posición, pues se establece, “El lecho de un río es la parte más excavada de los valles o las depresiones drenadas. Es el órgano elemental de circulación de las aguas corrientes y en el distinguimos varios elementos que obtenidos del perfil transversal; en realidad de un valle, donde se nos presentan los rasgos morfológicos y en el que se representan las pendientes de las laderas y las secuencias de las terrazas. (…) El lecho menor es el cauce por el que corre el agua de un río en épocas de estiaje, incluye el canal. Sus márgenes están bien definidas, por lo que está delimitado claramente. Presenta una alternancia de zonas hundidas (surcos y pozas) y de fondos altos (umbrales), que pueden llegar a formar islas fluviales. El lecho mayor es el cauce del río cubierto por el agua en época de máximo caudal anual, es una zona que se inunda todos los años. Este lecho ofrece un perfil transversal alomado, debido a los resaltes de ribera que dominan el lecho menor, hasta el punto de que pueden aparecer contrapendientes que aíslan pequeñas depresiones longitudinales. El lecho mayor esporádico es la zona de inundación de un río en las grandes crecidas. No todos los años se inunda, por lo que está colonizado por la vegetación, frecuentemente está cultivado y hasta se ha construido en él. No se distingue topográficamente de los alrededores.” (http://club.telepolis.com/geografo/geomorfologia/rios.htm). “El cauce de un río es el lugar concreto por el que transcurre. Normalmente es sinónimo de lecho del río, pero el cauce incluye las aguas subterráneas, los ríos que circulan por el interior de las cuevas, y las de infiltración. Es frecuente que bajo el lecho de un río, y en ocasiones con diferente curso, existan corrientes de agua infiltrada con un caudal incluso mayor que el del propio río. Pero aquí trataremos, básicamente, la parte superficial del río, es decir el lecho. En el lecho del río se distinguen cuatro elementos: el canal, el lecho menor, el lecho mayor y el lecho mayor esporádico.” (http://geografia.laguia2000.com/hidrografia/el-estudio-de-los-rios-el-cauce) “Cauce del río cubierto por el agua. Se distinguen: el lecho mayor esporádico , el lecho mayor , el lecho menor y el canal.” http://enciclopedia.us.es/index.php/Lecho_de_un_r%C3%ADo

En atención a lo expuesto y dadas las particulares circunstancias que se dan en la especie, en punto a la violación indirecta que se acusa, aún en la hipótesis de que la Sala mantuviera incólume la valoración que hace en fallo que se recurre del cuadro fáctico, es evidente que el Tribunal se equivocó al interpretar la normativa aplicable, pues consideró al lecho del río como algo ajeno al cauce y en consecuencia le negó la condición de dominio público. En virtud de lo expuesto, deberá acogerse el reparo y por innecesario se omite pronunciamiento sobre el resto de la normativa acusada. » (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 175-F-S1-2009 de 16 horas 7 minutos del 19 de febrero del 2009).

“II.-En primer lugar, del estudio de las pruebas aportadas por el propio recurrente, en específico, oficio número OFICIO DA-352-10-2000 del trece de octubre de este año (visible a folio 4 del expediente) y croquis del área en mención (visible a folio 6 del expediente), se desprende que las autoridades de la Municipalidad de Puntarenas han tenido por probado que el accionante ha venido explotando de manera irregular un área en el vaso del Estero de Puntarenas, pues no ha contado con la concesión respectiva y ha utilizado una franja aledaña arrendada a otro particular. Area que de conformidad a los artículos 1, 3 y 69 de la Ley de Aguas (Ley número 276 de veintisiete de agosto de mil novecientos cuarenta y dos) y al artículo 7 de la Ley número 4071 de veintidós de enero de mil novecientos noventa y ocho es de dominio público, que como tal, se caracteriza por ser inalienable, imprescriptible e inembargable, por lo que la mera ocupación -independientemente del tiempo de la misma- no genera derechos sobre la mismo. De allí, que mediante el citado oficio se le previene al recurrente para que en el plazo de cinco días retire sus embarcaciones de la zona aledaña arrendada a la empresa Fortuna del Pacífico y en el caso concreto del muelle que ha venido explotando presente la correspondiente solicitud de concesión, de conformidad al artículo 96 del Reglamento a la Ley Sobre la Zona Marítima Terrestre, a efectos de que puede seguir explotándola con la concesión correspondiente. Es decir, la autoridades recurridas han pretendido ajustar a derecho la situación del recurrente ante el uso irregular de un bien de dominio público. En este contexto, el oficio que le fue notificado y que motiva la interposición del presente recurso viene a constituirse en el acto inicial a partir del cual surge la posibilidad del accionante de ejercer su derecho de defensa, de manera que si resulta disconforme con la prevención de la Municipalidad de Puntarenas puede presentar los recursos previstos por el propio ordenamiento jurídico y aportar al efecto la prueba que estime pertinente en tutela de sus intereses, por lo que observa esta Sala que con los hechos descritos se hayan violentado sus derechos fundamentales. Cabe indicar, que a folio 5 del expediente corre agregada la respectiva solicitud de concesión presentada por el recurrente el veinte de noviembre de este año, mediante la que se cumple la indicada prevención y con lo que se confirma lo anterior, ahora bien, si el recurrente resulta disconforme con lo que se resuelva en definitiva respecto a su gestión, ello podrá impugnarlo en la propia vía administrativa mediante los respectivos recursos administrativos, o bien, en la vía jurisdiccional correspondiente por agotamiento de la fase anterior, sedes idóneas para la discusión y la resolución de dicho conflicto. Por lo anterior, el recurso debe desestimarse.” (Sala Constitucional, sentencia No. 11167-2000 de 14 horas 56 minutos del 19 de diciembre del 2000).

Además de seguir aplicándose, esa norma no ha perdido vigencia, dada su integración con: el artículo 2º del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre; los numerales 1, 3, 70 y 72, entre otros, de la misma Ley de Aguas; los ordinales 100 y 128 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre y 4 de su Reglamento; y las normas 33, 34 y 58 de la Ley Forestal; por citar algunos ejemplos:

“e) Estero: Terreno inmediato a la orilla de una ría por el cual se extienden las aguas de las mareas;

f) Ría: Parte del río próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas;

h) Litoral: Orilla o costa del mar, que se extiende por las rías y esteros permanentes hasta donde éstas sean sensiblemente afectadas por las mareas y presenten características marinas definidas;” (Decreto No. 7841 del 16 de diciembre de 1977, Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre)

“Artículo 1º.- Son aguas del dominio público:

(…)

V.- Las de las corrientes constantes o intermitentes cuyo cauce, en toda su extensión o parte de ella, sirva de límite al territorio nacional, debiendo sujetarse el dominio de esas corrientes a lo que se haya establecido en tratados internacionales celebrados con los países limítrofes y, a falta de ellos, o en cuanto a lo no previsto, a lo dispuesto por esta ley; (…)

VIII.- Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público; (…)

Artículo 3º.- Son igualmente de propiedad nacional:

(…)

II.- Los vasos de los lagos, lagunas y esteros de propiedad nacional;

III.- Los cauces de las corrientes de dominio público; (…)

VI.- Las islas que se forman en los mares territoriales, en los vasos de los lagos, lagunas o esteros o en cauces de las corrientes de propiedad nacional, siempre que éstas no procedan de una bifurcación del río en terrenos de propiedad particular.

Artículo 70.- La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1º de esta ley, de los álveos o cauces de las playas y vasos indicados en el artículo 3º, así como el de las riberas de los mismos. (…)

Artículo 72.- Los Jueces encargados de extender títulos de propiedad sobre tierras baldías o no tituladas, deberán hacer la reserva consiguiente en cuanto a las aguas, álveos o cauces y vasos de las aguas que sean de dominio público, haciéndolo constar en la sentencia de adjudicación de las tierras y debiendo el Registro Público tomar nota de esas reservas nacionales. La omisión de ese requisito no confiere derecho alguno al denunciante o poseedor sobre esos bienes.” (Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942).

“Artículo 100.-Será sancionado con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad, quien arroje aguas servidas, aguas negras, lodos, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, lagunas, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, humedales, aguas dulces, salobres o saladas, en sus cauces o en sus respectivas áreas de protección.

Artículo 128.-Prohíbese arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no permanentes, lagos, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, humedales, aguas dulces, salobres o saladas, en sus cauces o en sus respectivas áreas de protección. (…)” (Ley de Conservación de la vida silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992).

“25. Estero: Terreno inmediato a la orilla del río, próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las aguas de las mareas. Incluye canales secundarios, rodeados generalmente de marismas, vegetación natural como mangle, pastos, ciperáceas y otras plantas que crecen en zonas inundadas. (…)” (Reglamento a la Ley de Conservación de la vida silvestre, Decreto No. 40548 del 12 de julio del 2017).

“ARTICULO 33.- Areas de protección

Se declaran áreas de protección las siguientes:

(…)

b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado.

c) Una zona de cincuenta metros medida horizontalmente en las riberas de los lagos y embalses naturales y en los lagos o embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Se exceptúan los lagos y embalses artificiales privados.

ARTICULO 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas

Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con estas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

ARTICULO 58.- Penas

Se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien:

a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular. Los autores o partícipes del acto no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que hayan realizado en los terrenos invadidos.

b) Aproveche los recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección para fines diferentes de los establecidos en esta ley.

c) No respete las vedas forestales declaradas. (…)” (Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996).

En razón de lo anterior, la derogatoria afectaría la aplicación de normas, incluso de carácter sancionatorio, emitidas en tutela de distintos bienes ambientales, por lo que podría ser inconstitucional en ausencia de estudios técnicos previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa, por violación al principio de no regresión:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10).» (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

“El principio de la no regresividad del derecho ambiental lo podemos expresar, entonces, como el impedimento de que una medida establecida por las autoridades públicas sea contrario a una conquista ambiental, como la consecución de un objetivo ambiental y, por ende, no es procedente su sacrificio cuando no esté sustentado en los estudios técnicos y científicos.” (Sala Constitucional, voto No. 5616-2015).

III. CONCLUSIÓN

El artículo 69 de la Ley de Aguas sigue siendo de aplicación, y no ha perdido vigencia, dada su integración con otras normas del ordenamiento. La derogatoria afectaría la aplicación de normas, incluso de carácter sancionatorio, emitidas en tutela de distintos bienes ambientales, por lo que podría ser inconstitucional en ausencia de estudios técnicos previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa, por violación al principio de no regresión.

Atentamente,

M. Sc. Susana Fallas Cubero

Procuradora.