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Opinión Jurídica : 075 - del 30/07/2018
30 de Julio del 2018
OJ-075-2018
Señora
Nancy Vílchez Obando.
Jefe de Área
Comisión Permanente Especial
de Ciencia, Tecnología y Educación
Estimada señora:
Con la aprobación del Señor Procurador General de la
República, me refiero al oficio CTE-394 -2017, en el cual se
solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°20448 "Fortalecimiento del
patronato de construcciones, instalaciones y adquisición de bienes".
Antes de
referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este
pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo
que se consulta es un proyecto de ley.
El artículo 4 de
nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en
relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes
niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.
Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas
consultantes, según lo señalado en el artículo 2.
La
jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de
que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor
administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en
cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas
con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos
imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia
escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.
Sin embargo, con
el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo
análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste
pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra parte,
y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el
plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo
que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que
deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por
lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el
presente asunto.
I-
SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN
DISCUSIÓN
El
proyecto de ley pretende el reforzamiento del Patronato de Construcciones, Instalaciones
y Adquisiciones del Ministerio de Justicia, en adelante el Patronato de
Construcciones.
Se
propone reformar los artículos 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia
y Paz y 4 de la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social a
efectos de que el Patronato de Construcciones se traslade de una dependencia de
la Dirección General de Adaptación Social a una dependencia del Ministerio de
Justicia, dotándolo de desconcentración máxima y de personificación
presupuestaria para el desempeño de sus funciones.
La
primera observación que debe hacerse es que, a pesar de que el Patronato de
Construcciones es traslado para el Ministerio de Justicia y Gracia, la
regulación del mismo se mantiene en la Ley de Creación de la Dirección General
de Adaptación Social, y no se traslada a la Ley Orgánica del Ministerio de
Justicia. Nos parece que la reforma en
la Ley de Creación de la Dirección de Adaptación Social, puede presentar
problemas de técnica legislativa y confundir al operador jurídico en torno a la
pertenencia o no del nuevo órgano a la estructura de la Dirección General de
Adaptación Social, por lo que respetuosamente se recomienda su corrección.
En
segundo término, la creación de un órgano persona dentro del aparato estatal,
supone la previsión de los fondos para su mantenimiento. Entendemos que el órgano como tal existe
incardinado dentro de la Dirección General de Adaptación Social y que dispone
de ciertos recursos, sin embargo, el cambio en su naturaleza jurídica sí
implica un impacto financiero en relación con los gastos que se deben realiza
para operativizar el órgano persona.
En este sentido, y siendo que como ha sido de
conocimiento general el país enfrenta una crisis fiscal, respetuosamente
recomendamos a los señores Diputados realizar los estudios financieros y
contables que permitan establecer el origen de los fondos que se necesitaran
para el mantenimiento del nuevo órgano que se crea.
Ello
por cuanto se requerirá al menos del pago de salarios y del mantenimiento mínimo
en papelería, edificio y demás para el funcionamiento del órgano, sin que el
proyecto de ley defina con claridad cuál será el origen de los fondos.
Nótese
que el proyecto de ley únicamente establece que para el cumplimiento de los
fines, la Dirección General de Adaptación Social deberá trasladar
recursos. Ello pese a que no se definen
fines al Patronato de Construcciones, ya que las normas únicamente establecen
las competencias que deberá cumplir el órgano persona que se crea.
Adicionalmente,
debe considerarse que la reforma no define cuál será el representante legal del
nuevo órgano persona que se crea, pese a que las funciones que tiene y su nueva
naturaleza jurídica, necesariamente implica
tener representación legal. Esta
falta de precisión puede generar dificultades para el funcionamiento del
órgano, pues requerirá la interpretación jurídica para su definición.
Recordemos
que la asignación de una personificación presupuestaria implica la creación de
un centro de imputación de efectos jurídicos a lo interno del Estado diferente
al ente mayor. Sobre este tipo de
órganos persona, esta Procuraduría ha señalado:
“ Cabe recordar en orden de
la naturaleza jurídica de este órgano, que atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de
acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación
se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor.
Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de
jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible
con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la
personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la
organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las
personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que
mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual
pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la
desconcentración. Si se otorga
personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la
aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad
pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de
manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad
instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de
descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente
del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental integra la Administración Central; en este
caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
El artículo 3 ha sido objeto de control
de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo
siguiente:
“IV.-Sobre la
personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece
expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con
desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y
presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial
Nacional así como suscribir contratos y empréstitos necesarios para el
ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha
aceptado como constitucionalmente correcta la
figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose
que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano
inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino
más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y
que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica,
adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes. En ese
sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado
máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un
órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese
sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del
catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).
V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala
que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de
la “personificación presupuestaria” según
la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos
desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del
Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica
instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal
que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un
órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de
manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la
función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite
administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al
que pertenece aun cuando continúa
subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue
dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica
instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas
cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).
VI.- Sobre la
inconstitucionalidad alegada en el caso concreto.- Partiendo de lo dicho entonces en el sentido
de que la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica
denominada “personalidad jurídica instrumental” así como también de la
“personificación presupuestaria” a
partir de la cual el órgano desconcentrado al que se le confiera, puede
administrar sus propios recursos de manera independiente al ente jurídico al
que pertenece, debe indicarse que, en el caso concreto entonces no se estima
que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, sea
inconstitucional en vista de que dentro de esa posibilidad de administración de
recursos es perfectamente válida la opción para el Consejo Nacional de Vialidad
de suscribir los contratos administrativos que sean necesarios para el
ejercicio de sus funciones, lo cual no implica, en modo alguno, una
delegación inconstitucional de competencias como lo pretende el accionante”. Resolución N° 08474-2004- de
15:11 hrs. de 4 de
agosto de 2004, reiterada en la N° 12396-2007 de 15:04 hrs. de 29 de agosto de 2007. (Dictamen C-270-2014 del 04
de setiembre del 2014, el resaltado no es del original)
De ahí que, como centro de
imputación de derechos y deberes, el órgano persona necesitará de un personero
que ejerza esa representación y, por lo tanto, respetuosamente se recomienda
que se defina expresamente quién ejercerá esa representación.
Tampoco establece la
reforma, la creación de algún órgano ejecutivo que permita realizar los
acuerdos que adopte el Patronato de Construcciones. Este es un aspecto importante, pues como se
desprende de la conformación del órgano persona, en la práctica existiría una
dificultad para poder ejecutar los acuerdos que se adopten. Así, el artículo 14, con la reforma que se
plantea, mantiene la actual conformación del Patronato:
El Patronato de Construcciones, Instalaciones
y Adquisición de Bienes se integrará de la forma siguiente: el Ministro(a) de Justicia y Paz, quien lo
presidirá; dos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, o sus suplentes; y
dos representantes del Poder Ejecutivo.
Nótese que la
conformación del órgano incluye a altos funcionarios del Poder Judicial, por lo
que la existencia de un órgano encargado de ejecutar los acuerdos e incluso de
colaborar en la elaboración de los proyectos y demás, permitiría un ejercicio
más eficiente de la competencia por parte del Patronato de Construcciones.
Adicionalmente,
si bien se trasladan las funciones de los Departamentos de Arquitectura
Penitenciaria y del Departamento Industrial y Agropecuario, las estructuras
para realizar las funciones no se crean en la ley ni se delegan en el
reglamento, lo que dificultará el funcionamiento del órgano.
Por
último, de acuerdo con el artículo 3 del Proyecto de Ley, se autoriza al
Patronato de Construcciones, para que
utilice los procedimientos administrativos de excepción dispuestos en el
capítulo IV de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades
Públicas del Sector de Telecomunicaciones, Ley Número 8660 y sus reformas.
Esta
Procuraduría tiene dudas en torno a la razonabilidad de la remisión legislativa
que se realiza y sobre su constitucionalidad.
De acuerdo con lo que establece el capítulo IV de la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de
Telecomunicaciones, el ICE tendrá un régimen de contratación especial más
flexible que resulta acorde con la naturaleza de la función que realiza. Disponen las normas en comentario, lo
siguiente:
ARTÍCULO 20.- Regulación de la contratación
La adquisición de bienes
y servicios que realice el ICE estará sometida a las disposiciones especiales
contenidas en esta Ley y en su Reglamento. La Ley de Contratación
Administrativa, N.° 7494, de 1° de mayo de 1996, sus reformas, y su Reglamento
se aplicarán de manera supletoria.
La adquisición de bienes
y servicios, que realicen las empresas del ICE constituidas como una sociedad
anónima, quedarán excluidas de la Ley de Contratación Administrativa.
El ICE y sus empresas
contarán con una Junta de Adquisiciones Corporativa cuyo objetivo es ejecutar
los procedimientos de contratación administrativa correspondientes, incluyendo
la adjudicación y las impugnaciones. La Junta se regirá por su reglamento
autónomo.
Las resoluciones con
efecto suspensivo que se dicten en sede administrativa o en la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda en materia de contratación
administrativa serán excepcionales. Para efectos de proteger el interés
público, cuando se solicite la suspensión del acto, al solicitante se le fijará
una caución, sin perjuicio de que el ICE y sus empresas, según corresponda,
aporten la contracautela o garantía que se le fije.
Una vez rendida la contracautela o garantía se
levantará de oficio la suspensión del acto.
La Contraloría General de
la República ejercerá sus competencias bajo la modalidad de control posterior.
ARTICULO 21.- Capacidad de contratación
El ICE tendrá plena
capacidad para celebrar contratos de orden lícito de todo tipo, con el
propósito de comprar, vender o arrendar bienes y servicios, constituir
fideicomisos y, en general, cualquier otro medio u objeto que resulte necesario
para el debido cumplimiento de sus fines. Asimismo, podrán celebrar préstamos,
financiar, hipotecar y otorgar garantías o avales. El ICE estará autorizado para
arrendar a terceros
sus redes y
demás recursos escasos disponibles. No serán susceptibles de
gravamen los bienes de dominio público.
ARTÍCULO 22.- Procedimientos ordinarios de
concurso
El ICE utilizará los
procedimientos ordinarios de licitación pública y de licitación abreviada, de conformidad
con las disposiciones de este capítulo; asimismo, podrá aplicar el régimen
especial de contratación directa.
En el Reglamento de esta
Ley, podrán fijarse reglas especiales relativas a la estructura y los
requisitos de los procedimientos ordinarios de concurso citados, en el tanto se
respeten los principios constitucionales de la contratación administrativa.
El ICE, considerado
individualmente, utilizará el procedimiento de licitación pública para
contrataciones, cuya cuantía sea igual o superior a la suma derivada de
multiplicar el presupuesto de adquisiciones de bienes y servicios no personales
de la entidad, por el factor que resulte de dividir la cuantía señalada para la
licitación pública en el inciso a) del artículo 27 de la Ley general de
contratación administrativa, entre el presupuesto de referencia aplicable al
ICE, considerado individualmente, dispuesto en el mismo numeral. Si de la
aplicación de este párrafo resultan límites inferiores a los establecidos en el
artículo 27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, se utilizarán los
indicados en dicha Ley.
Se aplicará el
procedimiento de licitación abreviada, para contratos cuya cuantía se ubique
entre el monto para contratación directa señalado en el inciso a) del artículo
27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa y la cuantía para la
licitación pública, que resulte de la aplicación de la fórmula expresada en el
párrafo anterior.
El presupuesto de
referencia es el que se debe aplicar al ICE, considerado individualmente, de
conformidad con el artículo 27 de la Ley N.° 7494, Contratación administrativa,
con sus ajustes vigentes.
ARTÍCULO
23.- Excepciones a los procedimientos ordinarios de concurso
Además de las excepciones
a los procedimientos ordinarios de concurso previstas en el marco normativo
general de la contratación administrativa, el ICE podrá aplicar las siguientes
causales de exclusión:
a) Los acuerdos celebrados con empresas
públicas de otros países.
b) La venta, en el
mercado nacional e internacional, de servicios de asesoría, consultaría,
capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias.
c) La actividad de
contratación que, por razones de seguridad, urgencia, emergencia u oportunidad,
sea necesaria para garantizar la continuidad de los servicios o para introducir
mejoras o nuevas tecnologías a sus productos o servicios.
d) Los contratos de ayuda
desinteresada con personas físicas, organizaciones no gubernamentales o
entidades privadas o públicas, nacionales o extranjeras.
e) La adquisición de
bienes, obras o servicios que, por su gran complejidad o su carácter
especializado, solo puedan obtenerse cuando exista un número limitado de
proveedores o contratistas, de manera que por razones de economía y eficiencia,
no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios.
f) En los casos en que la
administración, habiendo adquirido el equipo tecnológico, decida adquirir más
productos del mismo contratista, por razones de normalización o por la necesidad
de asegurar su compatibilidad, teniendo en cuenta si el contrato original
satisfizo adecuadamente las necesidades de la administración adjudicadora, si
el precio es razonable y, especialmente, si se descartó la existencia de
mejores alternativas en el mercado.
g) La contratación de fideicomisos,
La aplicación de las
causales anteriores será de responsabilidad exclusiva de la administración, sin
que se requiera autorización de órganos o entes externos. La administración
deberá dejar constancia, en el expediente de cada caso concreto, de las razones
que sustentan la aplicación de la causal de exclusión de los procedimientos
ordinarios de concurso, lo cual queda sujeto a la fiscalización posterior
facultativa de la Contraloría General de la República.
ARTÍCULO 24.- Subasta a la bajas
EL ICE podrá emplear la
adjudicación por subasta a la baja, para adquirir cualquier tipo de producto o
servicio. Antes de emplear este procedimiento, el ICE deberá fijar los términos
de participación en la subasta, entre los cuales se definirán, por lo menos,
los parámetros técnicos y de calidad de los bienes o servicios por adquirir. La
reglamentación de este procedimiento deberá garantizar que se respeten los
principios de la contratación administrativa y se resguarde, especialmente, la
transparencia de la negociación.
ARTÍCULO 25.- Reglas especiales de los procedimientos
de concurso
El procedimiento de
concurso iniciará con la decisión administrativa de promoverlo, que será
emitida por el funcionario competente y deberá contener la justificación de su
procedencia, la descripción del objeto, la estimación del costo del objeto, la
duración estimada del procedimiento, así como los recursos humanos,
administrativos y presupuestarios suficientes para la ejecución del contrato.
En casos excepcionales,
el ICE, para atender una necesidad muy calificada, podrá iniciar, bajo su
propia responsabilidad, procedimientos de contratación administrativa, sin el
contenido presupuestario; para ello, deberá garantizar la asignación
presupuestaria. En el cartel, la administración advertirá expresamente que la
validez de la contratación queda sujeta a la existencia de contenido
presupuestario. En las contrataciones cuyo desarrollo se prolongue por más de
un período presupuestario, deberán adoptarse las previsiones necesarias para
garantizar el pago de las obligaciones.
ARTÍCULO 26.- Recursos
El recurso de objeción
contra el cartel de una licitación pública o abreviada se interpondrá dentro
del primer cuarto del plazo para presentar ofertas ante la Contraloría General
de la República, en los casos de licitación pública y, en los demás casos, ante
la administración contratante. Este recurso deberá resolverse dentro de los
diez días hábiles siguientes a su presentación. Transcurrido el plazo señalado,
se tendrá por acogido el recurso.
En el caso del ICE, solo
cabrá recurso de apelación cuando se trate de licitación pública. En los demás
casos, se aplicará recurso de revocatoria.
Todo recurso de apelación
deberá ser tramitado por la Contraloría General de la República, según las
reglas previstas para la licitación abreviada en la Ley N.° 7494, Contratación
administrativa, de 1° de mayo de 1996, y sus reformas. En los casos de las
adjudicaciones compuestas por varias líneas, se sumarán los montos adjudicados
de las líneas que se impugnen. Si se trata de contratos continuados, se tomará
en cuenta el monto adjudicado para el plazo inicial, sin considerar las
prórrogas eventuales. En las licitaciones de cuantía inestimable, cabrá el
recurso de apelación ante el órgano contralor.
Sin detrimento de lo
dispuesto en la Ley N.° 7494, Contratación administrativa, en cuanto a las
sanciones de inhabilitación, cuando se demuestre que un recurso de apelación ha
sido interpuesto de mala fe, para obstruir o impedir el curso normal del
procedimiento contractual iniciado, la Contraloría General de la República, de
oficio o a instancia del ICE, previo debido proceso y mediante resolución
razonada, sancionará al apelante, con inhabilitación para contratar con la
administración o empresa afectada, por un período de dos (2) a cinco (5) años.
La sanción podrá levantarse excepcionalmente, a efecto de contratar los bienes
o servicios en los que haya dependencia tecnológica comprobada o que el oferente
sea proveedor único de dicho bien o servicio. La sanción se fijará en función
del daño y perjuicio causados al ICE y a la prestación de los servicios que
brinda.
Cuando, por el procedimiento,
no proceda el recurso de apelación, podrá solicitarse la revocatoria del acto
de adjudicación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en
que se notificó, ante el mismo órgano que dictó el acto.
No procederá recurso de
revocatoria contra las contrataciones directas de escasa cuantía.
Cuando se demuestre que
un recurso de revocatoria ha sido interpuesto de mala fe, para obstruir o
impedir el curso normal del procedimiento contractual iniciado, la
administración contratante aplicará lo dispuesto en el segundo párrafo del
numeral anterior.
ARTICULO 27.- Tipos abiertos
Facúltase al ICE para que emplee
los tipos abiertos de contratación administrativa que sean debidamente
incorporados a la reglamentación de esta Ley.
ARTÍCULO 28.- Límites de la cesión
Los derechos y las
obligaciones del contratista no podrán cederse sin la autorización previa y
expresa del ICE, por medio de acto debidamente razonado. En ningún caso la
cesión procederá en contra de las prohibiciones establecidas en la Ley N.°
7494, Contratación administrativa. El ICE podrá autorizar la cesión siempre que
no se desmejoren las condiciones del contrato anterior.
ARTÍCULO 29.- Refrendo
El trámite de refrendo de
las licitaciones públicas del ICE deberá ser resuelto por la Contraloría
General de la República, en un plazo que no podrá exceder de veinte (20) días
hábiles, a partir de la fecha en que la solicitud haya sido presentada ante el
órgano contralor.
Los requisitos para la
solicitud del refrendo se establecerán en el Reglamento de refrendo de las
contrataciones, emitido por el órgano contralor, conforme a las disposiciones
especiales establecidas para el ICE en esta Ley.
Los contratos y convenios
que no requieran refrendo contralor, estarán sujetos a la aprobación de la
Unidad de Asesoría Jurídica Institucional del ICE; esta última resolverá con
independencia del criterio de la Proveeduría y de la Auditoría Interna. El
procedimiento interno de aprobación será establecido reglamentariamente.
No estarán sujetas al
refrendo las modificaciones contractuales que realice el ICE. Será
responsabilidad exclusiva de la administración garantizar la legalidad de las
modificaciones citadas, aspecto que estará sujeto a la fiscalización posterior
facultativa de la Contraloría General de la República.
La
flexibilización de que fue objeto el ICE, como lo señalamos, responde a la
naturaleza jurídica del órgano, en el tanto estamos ante una empresa pública
que participa en un mercado de competencia.
Este aspecto, como lo ha indicado la Sala Constitucional, permite a esa
empresa pública cumplir con sus fines:
“IV.- SOBRE EL ARTÍCULO 20 DE LA LEY No.
8660. La
fundamentación del actor en relación con la inconstitucionalidad de esta norma
es escasa. Si bien reclama como lesionados varios artículos de la
Constitución Política, sus alegatos se centran en señalar que el artículo
20 de la Ley No. 8660 es inconstitucional pues delega el régimen
sancionador y de resolución contractual en un reglamento, lo cual lesionaría el
principio de reserva legal. Alega que la jurisprudencia de la Sala ha
sido clara en indicar que una remisión de esa naturaleza es inconstitucional,
pues la materia sancionatoria solo puede disponerse por ley. La normativa del Instituto Costarricense
de Electricidad tiene relación directa con su naturaleza jurídica. El
ICE fue creado por Decreto Ley No. 449 del 8 de abril de 1949, como entidad
generadora de energía eléctrica. Posteriormente, mediante la promulgación de la
Ley No. 3226, del 28 de octubre de 1963, se amplió el ámbito de acción de este
Instituto y se le habilitó para la operación de los servicios de
telecomunicaciones. El artículo 4 del Decreto Ley No. 449, dispone que el
ICE “(…) tendrá personería
jurídica y la más completa autonomía, a fin de que esté en mejor posición para
llenar sus objetivos. A cambio de esa autonomía, el Estado demanda que el
Instituto y todos los que formen parte de él respondan con absoluta
responsabilidad a la realización plena de los objetivos expresados en esta
ley”. Esta autonomía es luego complementada por los artículos 4 y 8
de la Ley No. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades
Públicas del Sector Telecomunicaciones.
Es claro, entonces, la condición de institución autónoma del ICE y la
independencia que el legislador, desde el inicio, quiso garantizarle en su
gestión administrativa y técnica, frente al Poder Ejecutivo. Es, precisamente,
la autonomía administrativa, la que otorga al ICE la potestad de autoadministrarse, siempre dentro del marco fijado por el
legislador. En ese sentido, este Tribunal ha señalado que, instituciones
autónomas como el ICE, gozan de un tipo de autonomía que les otorga
independencia frente a otros centros de poder, con el propósito de que puedan
cumplir sus cometidos constitucionales o legales, sea como sujetos de derecho
público o, incluso, si actúan como sujetos de derecho privado. No obstante,
estas instituciones no pueden dictar actos jurídicos y materiales,
abstrayéndose de la autorización legal para hacerlo; es decir, no pueden
desmarcarse de los límites que la ley les ha establecido, en el ejercicio
independiente y concreto de sus competencias.
En la sentencia que analizó la consulta legislativa
presentada en relación con el proyecto de ley que luego daría origen a la Ley
No. 8660, la Sala indicó:
“Las empresas públicas-ente de derecho
privado, esto es, aquellas que asumen la veste o forma de una organización
colectiva del Derecho privado no están sujetas al Derecho administrativo y
tampoco al régimen de la contratación administrativa. Permitirle, por una
parte, a los entes públicos constituir organizaciones del Derecho privado para
brindarles agilidad, flexibilidad y celeridad en el despliegue de un
determinado giro empresarial o mercantil y, luego, someterlas a un régimen
público de contratación resulta completamente contradictorio y absurdo.
Tradicionalmente, las empresas públicas que asumen una forma de organización
colectiva del Derecho privado han estado exentas de la aplicación del régimen
de la contratación administrativa, pese a que se ha recomendado que observen
los principios generales de ésta (publicidad, transparencia, libre
concurrencia, igualdad). Se aprecia, en cuanto a este extremo de la consulta,
una seria confusión entre el régimen de la contratación administrativa y el
ordenamiento de control superior de la Hacienda Pública, por cuanto, resulta
obvio que tales empresas, aunque asuman la forma de un sujeto de Derecho privado,
están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República,
en el tanto y en el cuanto utilicen fondos públicos”. (Voto No.2008-011210 de las 15:00 hrs. del 16 de Julio de 2008).
En el caso del ICE, la Ley No. 8660, Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, constituye el fundamento jurídico del Reglamento Interno de
Contratación Administrativa. El artículo 20 cuestionado, es una norma general
que otorga competencia del ICE para regular los asuntos relativos a
contrataciones, incluyendo lo referido a adjudicaciones e impugnaciones de
cualquier tipo, tengan o no sustento en un contrato. La norma dispone que la
adquisición de normas y servicios que realice el ICE estará sometida a las
disposiciones contenidas en la Ley No. 8660 y su reglamento; supletoriamente,
en la Ley de Contratación Administrativa No. 7494. También establece que, según
lo acordado en el contrato que esté en ejecución, las impugnaciones que se
derivan de esa ejecución, serán conocidas por la Junta de Adquisiciones
Corporativas, creada por esa misma norma.
Ya en otras ocasiones se ha señalado que, la apertura del servicio de
telecomunicaciones, que pasó de ser un servicio público prestado en condiciones
de monopolio, a uno en mercado de competencia, obligó al legislador a brindarle
al ICE, la potestad de darse su propia regulación jurídica en determinadas
áreas, con el objeto de permitirle competir de manera efectiva en el mercado de
las telecomunicaciones. En ese sentido, este Tribunal ha afirmado que el
legislador puede promulgar normas de carácter sectorial, con el objeto de
permitir la promulgación de un régimen especial para la adquisición de bienes
y/o servicios de una determinada institución, que por su naturaleza jurídica o
por su ámbito de acción, así lo requiera. El artículo 20 permite al
ICE, promulgar esa normativa, la cual deberá respetar los parámetros y límites
fijados por la propia ley que reglamenta y que le sirve de sustento, y
garantizar el respeto a los elementos integrantes de la contratación
administrativa y del debido proceso.
En la sentencia No. 2015-016039, de las 9:00 hrs. del 14 de octubre de 2015, la Sala claramente
indicó que no lesiona el Derecho de la Constitución, la circunstancia de que el
ICE tenga un régimen de contratación administrativa propio. Si bien en ese
voto, la mayoría del Tribunal estimó inconstitucional, y anuló, el artículo 183
del Decreto No. 35148 que regulaba un proceso de resolución contractual,
por considerar que no había una habilitación legal para regular de forma
diferente (mediante un procedimiento abreviado, con plazos más cortos y
restricción del derecho del contradictorio y de defensa) esa fase concreta del
procedimiento de contratación, esto no significa per se , que otros aspectos de la contratación, como la
fase de impugnación, no pueda ser regulada mediante reglamento, como parece
inferir el actor. Lo que la Sala ha estimado inconstitucional es que una
norma secundaria, como lo es el reglamento, incremente los límites que
establece la ley, o cree nuevos. El reglamento puede desarrollar, complementar
o precisar la regulación legal, pero no podrá aumentar las restricciones
contenidas en el texto legal ni crear nuevas, no contenidas en la ley, en
detrimento de los derechos de los administrados.
(Sala Constitucional, resolución 2018009809 de
las nueve horas veinte minutos del veinte de junio de dos mil dieciocho. El
resaltado y subrayado no es del original)
Se
desprende de lo expuesto, que la normativa establecida en la Ley de
Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de
Telecomunicaciones, responde a la necesidad de dotar de instrumentos de
contratación ágiles para que el ICE pueda participar en igualdad de condiciones
en un mercado abierto.
Sin
embargo, en el caso del Patronato Nacional de Construcciones, nos parece que la
finalidad del ente es totalmente distinta a la de una empresa pública como el
ICE, por lo que la remisión a las normas que regulan la contratación en esta
empresa pública, podría resulta irrazonable.
Nótese
que además de la posibilidad de construcción de las cárceles, al Patronato de
Construcciones se le están trasladando funciones referidas al manejo y
administración del trabajo que realizan los privados de libertad dentro del
centro penal, y que forma parte del programa de reinserción que la Dirección
General de Adaptación Social realiza.
En efecto, el proyecto de ley traslada las competencias efectuadas por
la Dirección de Adaptación Social a través de los Departamentos de Arquitectura
Penitenciaria y del Departamento Industrial y Agropecuario, al Patronato de
Construcciones. Estas funciones
trasladas constituyen una verdadera potestad de imperio, tal y como lo ha
señalado ya la Sala Constitucional, al señalar:
“VII.-La administración del sistema penitenciario nacional. El ordenamiento jurídico costarricense se
basa en una clara distribución de las competencias de los diferentes órganos
componentes del sistema penal. Como regla básica, el artículo 39 de la Constitución
Política reserva a la Ley formal el establecimiento de tipos penales y penas
por la comisión de hechos lesivos de bienes jurídicos de trascendencia. Dicha
norma, en concordancia con el numeral 153 constitucional, confiere al Poder
Judicial el monopolio de la tramitación y resolución de los procesos penales,
de manera que la aplicación concreta de las normas creadoras de tipos penales
solamente sea posible luego de realizado un proceso por los tribunales
jurisdiccionales competentes, en el que además se haya garantizado plenamente
el ejercicio de la defensa del imputado y se haya demostrado efectivamente su
culpabilidad. El referido artículo 153 además determina que compete al Poder
Judicial la ejecución de sus resoluciones, con el apoyo de la Fuerza Pública si
ello fuere necesario. En adición a lo anterior, el artículo 140 inciso 9)
constitucional determina dentro de las competencias del Poder Ejecutivo, la
ejecución y las acciones para el cumplimiento de cuanto dispongan en uso de sus
atribuciones, los tribunales de justicia y los organismos electorales. De
esta forma, aunque compete a la Justicia (a través de los tribunales juzgadores
y los juzgados de ejecución de la pena) la toma de las decisiones fundamentales
en materia de cumplimiento de las penas privativas de libertad, es el Poder
Ejecutivo, por medio de la Dirección General de Adaptación Social y el
Instituto Nacional de Criminología (órganos del Ministerio de Justicia y
Gracia), a quien corresponde la planificación y la concreta administración de
los centros penitenciarios, la custodia de los privados de libertad, la
ejecución de los programas de reinserción en la sociedad de las personas
condenadas, etc. El artículo 7° de la Ley de creación de la Dirección
General de Adaptación Social, número 4762 de ocho de mayo de mil novecientos
setenta y uno, específicamente confiere a la Dirección General, la custodia y
tratamiento de los privados de libertad, ofrecimiento de servicios de seguridad
en los centros penitenciarios, etc. Por su parte, el numeral 7° de la Ley
Orgánica del Ministerio de Justicia y Gracia, número 6739 de veintiocho de
abril de mil novecientos ochenta y dos reitera dichas competencias y añade las
relativas a la reinserción y evitación de la reincidencia. En síntesis, las
funciones esenciales del Estado en cuanto al cumplimiento de las sentencias de
los tribunales penales que impongan pena de prisión a una persona, están
distribuidos entre los Juzgados de Ejecución de la Pena, encargados del
efectivo cumplimiento de la sanción, así como de la defensa de los derechos de
los internos y del respeto del principio de legalidad en la actividad de la
Administración Penitenciaria (cfr. artículos 112 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y 458 del Código Procesal Penal) los cuales disponen:
…
Considerando que la ejecución de las
sentencias jurisdiccionales en que son impuestas penas privativas de libertad
implica el uso de la fuerza por parte del Estado, tolerado tan sólo por la
violación grave de bienes jurídicos de importancia para la colectividad y luego
de un proceso en que ha sido garantizado el ejercicio de su defensa material y
técnica, es claro que muchas de las actividades que implica la
Administración del sistema penitenciario importan el uso de potestades de
imperio del Estado, pues habilitan a éste a actuar aun contra la voluntad de
los privados de libertad y de terceros, incluso estando habilitado para hacer
uso de la fuerza física, en casos excepcionales, con el objeto de asegurar una
adecuada convivencia intracarcelaria, asegurar la
efectiva aplicación de la pena y
proteger los derechos de los propios privados de libertad, del personal
penitenciario, etc. Si por medio del procedimiento de contratación objeto
de esta acción, el Estado está cediendo alguna de sus potestades de imperio,
delegando en un sujeto particular el ejercicio de sus funciones exclusivas,
dicha entrega de facultades sería contraria al Derecho de la Constitución. Más
adelante, deberá la Sala revisar atentamente el contenido del cartel de
licitación, a efecto de determinar si la mencionada transferencia se da en el
presente caso. (Sala Constitucional, resolución número 200410492
de las quince horas del veintiocho de setiembre del dos
mil cuatro. El resaltado no es del original)
Así,
el Patronato de Construcciones no participa en un mercado abierto ni tiene como
función un giro comercial igual al que realizan las empresas privadas, sino que
realiza contrataciones para la construcción de cárceles y administra el trabajo
penitenciario, función esta última que constituye una verdadera potestad de
imperio.
Las
consideraciones anteriores hacen, en nuestro criterio, incompatible una forma de contratación
autodefinida y sin sujeción a las normas de la Ley de Contratación
Administrativa, para realizar las funciones del Patronato de
Construcciones. Por ello, con el debido
respeto, recomendamos a los Señores Diputados, la modificación de esta
propuesta.
II-
CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto, este Órgano
Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro
conocimiento podría poseer vicios de constitucionalidad y problemas de técnica
legislativa, que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.
Por lo demás, es obvio que su aprobación
o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a
ese Poder de la República.
Atentamente,
Grettel Rodríguez
Fernández
Procuradora
GRF/kpm
OJ-075-2018
PROYECTO DE LEY. FORTALECIMIENTO DEL PATRONATO DE
CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES Y ADQUISICIÓN DE BIENES. CREACIÓN DE PERSONIFICACIONES
PRESUPUESTARIAS. FLEXIBILIZACIÓN EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.
La Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N°20448 "Fortalecimiento del patronato de construcciones, instalaciones y adquisición de bienes".
Mediante Opinión Jurídica OJ-075-2018 del 30 de julio del 2018, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público, da respuesta la interrogante planteada, señalando lo siguiente:
A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría poseer vicios de constitucionalidad y problemas de técnica legislativa, que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.