Dictamen : 159 - del 29/06/2018

29 de junio de 2018

C-159-2018

Licda. Eliana Víquez Salas

Alcaldesa Municipal de Santa Bárbara a.i.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio OAMSB-167-18 de 13 de abril de 2018, donde consulta si es posible otorgar licencias comerciales y de construcción en el área de protección de nacientes permanentes mayores a cien metros, e iguales o menores a doscientos metros, establecidas en los artículos 33 de la Ley Forestal y 31 de la Ley de Aguas, y si hay responsabilidad penal o administrativa en caso de autorización.

El criterio adjunto de la Asesoría Legal No. DAL-CAA-013-2018 de 23 de marzo de 2018, estima que el otorgamiento de licencias comerciales y de construcción dentro de los cien metros de radio de una naciente permanente está prohibido por los numerales 33 inciso a) y 34 de la Ley Forestal, y conllevaría responsabilidad penal. Mientras que, hasta los doscientos metros, sí se podrían otorgar dichas licencias previo estudio técnico y legal en cada caso específico.

En primer término, cabe anotar que, las áreas de protección son limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad privada, las cuales satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos, y no requieren indemnización previa (artículos 45 párrafo 2° y 50 Constitucionales; sentencias constitucionales 3173-93 y 4205-96; dictámenes C-42-99 y C-148-2012).

Bajo ciertos supuestos, las áreas contiguas a las nacientes han gozado de impronta demanial en los términos de los artículos 1° de Ley de Protección de las Cuencas Hidrográficas, No. 68 de 16 de junio de 1923; 510 inciso 3) del Código Fiscal según reforma de Ley 11 de 22 de octubre de 1926; 6 de la Ley General de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939; 2 de la Ley 16 de 30 de octubre de 1941; 31 de la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942; 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización; y, 2 de la Ley General de Agua Potable; en una extensión de 300 a 200 m contiguos a los manantiales, según la topografía plana o quebrada del terreno, en tanto surtan de agua alguna población, o convenga reservarlos con tal fin. Para ello ha de recabarse el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (Ley 2726, artículos 1 y 2; pronunciamientos C-42-99, OJ-64-2002 y C-148-2012).

Por otra parte, las áreas de protección previstas en el artículo 33 inciso a) de la Ley Forestal ([1]), se aplican a propiedades privadas legítimamente inscritas por el ejercicio de la posesión decenal previo a la afectación demanial. Si los inmuebles contienen nacientes que no surten de agua alguna población ni conviene reservarlos para tal fin, es aplicable el área de protección de 100 m contiguos a las nacientes permanentes y la prohibición del artículo 34 ibídem (pronunciamientos OJ-21-2008 y C-148-2012), que no se limita a la corta de árboles, sino que comprende la imposibilidad de edificar sobre ellas de acuerdo al numeral 58 ibídem que establece:

“Se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien: a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular. Los autores o partícipes del acto no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que hayan realizado en los terrenos invadidos. b) Aproveche los recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección para fines diferentes de los establecidos en esta ley.”

Al respecto, el Tribunal de Casación Penal indicó que la consumación del delito por invasión de la zona protectora de una naciente y un río, no se agota mientras las construcciones se mantengan en esas zonas, y la prescripción de la acción penal no habría dado inicio (voto 1158 de 9:25 hrs. de 14 de noviembre de 2008). Y, el voto constitucional 74-2010 estimó que la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal respecto de la integración de los numerales 33 y 34 de la Ley Forestal, con el numeral 58 a) ibídem, no infringe los artículos 11, 28 y 39 Constitucionales.

Ello es así porque la interpretación de las normas ha de partir de un análisis integral, sistemático, y no aislado (Código Civil, artículo 10; Ley 6227, artículo 10; votos constitucionales 1963-12, 7371-99, 7603-01; dictámenes C-134-16 y C-267-17).

Bajo esa óptica, las áreas de protección establecidas en la Ley de Aguas han de interpretarse a la luz del régimen que contiene la Ley Forestal. Por ende, en aquellas áreas de protección que sean de dominio público, no menores a 200 metros, según lo previsto por los artículos 31 de la Ley 276 y 7 inciso c) de la Ley 2825 -supuesto de mayor protección para el fin público ambiental que se persigue-, dada su naturaleza demanial y la aplicación sistemática de la Ley Forestal, no es posible autorizar edificaciones con fines privativos, sino que en esas áreas las eventuales obras por realizar han de estar en función de la prestación del servicio público del agua potable.

A tono con lo anterior, sobre las prohibiciones para las áreas de protección de los artículos 33 de la Ley Forestal, 31 de la Ley de Aguas y 7 de la Ley de Tierras y Colonización, la Sala Primera, en sentencia 199 de 15:30 hrs. del 4 de febrero de 2010, dispuso:

“II…Como segundo motivo, considera vulnerado, por errónea interpretación, los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, los cuales, refiere, deben ser analizados en forma conjunta, así como su aplicación indebida, por lo que se conculca el numeral III.3.7.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior…cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.” El destacado es nuestro.

En el caso de áreas de protección que estén localizadas dentro de áreas silvestres protegidas o Patrimonio Natural del Estado, y no reducidas a título legítimo privado previo a la afectación demanial, son de dominio público, y estarían, bajo esa condición, amparadas por al régimen prohibitivo de los artículos 1, 13, 14, 15 y 18 de la Ley Forestal (pronunciamientos C-42-99, OJ-64-2002, C-148-12 y C-161-17).

Cabe agregar que el numeral 34 de la Ley Forestal posibilita la corta o eliminación necesaria de árboles en las áreas de protección para proyectos que el Poder Ejecutivo declare de conveniencia nacional, siempre que los beneficios sociales sean mayores a los costos socio-ambientales (numerales 3 inciso m), 19 y 34 ibídem; pronunciamientos C-267-2017 y OJ-11-2018). El carácter vinculante del ordenamiento ambiental hace que este tipo de decisiones no puedan ser arbitrarias, por lo que están condicionadas a observar el bloque de legalidad (sentencia constitucional 17126-06).

Además, en caso de nacientes no permanentes, el artículo 149 de la Ley de Aguas dispone un radio prohibitivo de 60 m en los manantiales que nacen en cerros y de 50 m para los de terrenos planos. Los artículos 148 y 149 ibídem también exigen la reforestación con árboles en las márgenes de ríos, arroyos y manantiales.

Por su parte, la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, artículo 44, ordena aplicar todas aquellas prácticas que aumenten la capacidad de infiltración de las aguas en los terrenos de propiedad particular, y que prevengan o impidan la contaminación de acuíferos o capas de aguas subterráneas.

Conclusión

El fin público ambiental que persiguen las limitaciones a la propiedad contenidas en los numerales 33 y 34 de la Ley Forestal, así como el régimen demanial de las áreas contiguas a las nacientes de los artículos 31 de la Ley de Aguas y 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, imposibilitan la corta de árboles y la autorización de edificaciones con fines privativos. Ese principio tiene la salvedad del artículo 34 de la Ley Forestal que requiere observar el bloque de legalidad en la declaratoria de conveniencia nacional a cargo del Poder Ejecutivo, y siempre que se acredite que los beneficios sociales serán mayores a los costos socio-ambientales.

Atentamente,

Silvia Quesada Casares

Procuradora

([1]) El antecedente normativo de la Ley 7575 se encuentra en la Ley Forestal No. 4465 de 25 de noviembre de 1969, artículos 83-87. Y, las leyes forestales 7032 de 5 de mayo de 1986 y 7174 de 28 de junio de 1990, reiteraron en sus numerales 68-70 dichas zonas de protección (dictamen C-042-99).