Dictamen : 150 - del 20/06/2018

20 de junio del 2018

C-150-2018

Señor Alcalde

Randall Alexis Chavarría Matarrita

Municipalidad de Puntarenas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República Julio Jurado Fernández, me refiero a la solicitud de dictamen dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto administrativo donde se otorgó una patente comercial a la empresa denominada "Marinas Canarias del Pacífico S.A.", por cuanto se realizó presuntamente contraviniendo lo preceptuado por el ordenamiento jurídico.

Dicha solicitud fue recibida en esta Procuraduría el 22 de diciembre de 2017 mediante oficio MP-AM-OF-2555-12-2017 fechado 21 de diciembre de 2017.

I. ANTECEDENTES.

Previo a referirnos al fondo del asunto, conviene hacer referencia los antecedentes que se encuentran visibles dentro del expediente administrativo que fue remitido a esta Procuraduría:

1. El 03 de agosto de 1999 los señores Jorge Escribano Carballo, Alcalde Municipal y xxx, representante de Marinas Canarias del Pacífico, firmaron contrato de permiso para la explotación de actividades naúticas, turísticas y deportivas (folio 01 frente y vuelto de la copia simple del expediente de patentes).

2. Consta en la copia simple del expediente de patentes, que en fecha 05 de enero de 2017 se emitió un certificado de patente a favor de Marinas Canarias del Pacífico S.A., cédula jurídica 3-101-234442 para ejercer el negocio comercial denominado “Marinas Canarias del Pacífico”, cuya actividad es alquiler de sillas, camas, sombrillas, toldos y otros, situado del Muelle Grande hasta el Jorocito, Paseo de los Turistas (folio 129 de la copia simple del expediente de patentes).

3. Por medio de oficio SM-117-02-2017 del 28 de febrero de 2017, la Secretaría del Concejo Municipal comunica al Alcalde Randall Chavarría Matarrita, el acuerdo adoptado por el Concejo en Sesión Ordinaria N° 77, celebrada el día 27 de febrero de 2017 en su Artículo 6° Inciso D (véanse folios 02 a 11 del expediente administrativo del procedimiento), donde se aprobó en todas sus partes el dictamen vertido por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, y el cual se recomendó:

“POR TANTO RECOMENDAMOS AL CONCEJO MUNICIPAL:

Para que la Administración Municipal anule el acto administrativo donde otorgó un derecho, “Patente comercial' a una persona Jurídica “Marinas Canarias del Pacifico S.A.”, en una zona Publica, violentando de esta forma el procedimiento administrativo, que es de acatamiento obligatorio para la administración pública

Que se inicie un procedimientos administrativo (sic) en contra de los funcionarios que emitieron recomendaciones en favor de "Marinas Canarias del Pacifico s.a."

Que la Administración comunique al representante legal de "Marinas Canarias del pacíficos, " el Sr. xxx la revocatoria de la patente comercial, emitida por la Administración Municipal con fecha 05 enero 2017 situada en zona publica del Muelle grande hasta el Joroncito, por no cumplir con los requisitos establecidos por la Ley.”

4. Mediante oficio MP-AM-OF-0928-04-2017 fechado 07 de abril de 2017 el acalde municipal Randall Chavarría Matarrita, solicitó a los funcionarios Yorleny Villegas Ovares del Departamento de Servicios Jurídicos, Luis Edward Rojas Barrantes, Coordinador de Proveeduría y Cindy Méndez Chacón, Notaria del Departamento de Valoración y Catastro; la conformación de un órgano director para la anulación de la patente otorgada a la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 01 del expediente administrativo del procedimiento).

5. En oficio MP-SJ-OF-271-04-2017 del 17 de abril de 2017, la Licda. Yorleny Villegas Ovares, Abogada Municipal, solicitó al Departamento de Zona Marítimo Terrestre, copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 12 del expediente administrativo del procedimiento).

6. En oficio MP-SJ-OF-274-04-2017 del 17 de abril de 2017, la Licda. Yorleny Villegas Ovares, Abogada Municipal, solicitó a la Sección de Patentes, copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 13 del expediente administrativo del procedimiento).

7. Consta incorporado al expediente administrativo certificación de personería jurídica de la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A., cédula jurídica 3-101-234442, expedida por el Registro Nacional a las 10 horas 50 minutos y 37 segundos del 24 de abril de 2017. En esta figuran como miembros de la Junta Directiva las siguientes personas físicas: presidente xxx, secretario xxx y tesorero xxx, así como xxx en función de fiscal (véanse folios 14 y 15 del expediente administrativo del procedimiento).

8. Por segunda ocasión, a través del oficio MP-CVBI-OF-211-04-2017 del 25 de abril de 2017 suscrito por la Licda. Cindy Méndez Chacón, el órgano director del procedimiento, requirió a la sección de patentes, copia certificada del expediente administrativo de Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 16 del expediente administrativo del procedimiento).

9. Mediante oficio MP-FJ-OF-291-04-2017 del 27 de abril de 2017, la Licda. Yorleny Villegas Ovares, solicitó a la Dirección General de Migración y Extranjería, Sede Puntarenas, la expedición del registro de entradas y salidas de los señores xxx, xxx y xxx (véanse folios 17 a 22 del expediente administrativo del procedimiento).

10. Consta incorporado al expediente administrativo certificación expedida por el Registro Nacional (véanse folios 23 a 43 del expediente administrativo del procedimiento), en la cual se indicó:

“COMPLEMENTO LA DIGITALIZADA ADJUNTA 3-101-234442, PARA HACER CONSTAR QUE: CON VISTA EN EL DOCUMENTO ADJUNTO, CITAS 460-10516, OTORGADO EL 9 DE NOVIEMBRE DE 1998 CON SELLO DE INSCRIPCION 18 DE DICIEMBRE DE 1998, EL SEÑOR XXX, APARECE COMO PRESIDENTE POR TODO EL PLAZO SOCIAL QUE LO ES DE 99 A~OS A PARTIR DEL 9 DE NOVIEMBRE DE 1998, CON LA REPRESENTACION JUDICIAL y EXTRAJUDICIAL, CON LAS FACULTADES DE APODERADO GENERALISIMO SIN LIMITE SUMA, DE LA ENTIDAD MARINAS CANARIAS DEL PACIFICO SOCIEDAD ANONIMA, CEDULA 3-101-234442. ASIMISMO APORTO DOCUMENTO INSCRITO DEBIDAMENTE CERTIFICADO CITAS 486-15042, PROTOCOLIZADO EL 7 DE FEBRERO DEL 2001, CON SELLO DE INSCRIPCION EL 19 DE FEBRERO DEL 2001, SE REVOCA SU NOMBRAMIENTO, Y SE NOMBRA NUEVO PRESIDENTE.- EXPIDO LA PRESENTE EN SAN JOSÉ A LA HORA Y FECHA QUE CONSTA EN CERTIFICACIÓN COMPUTARIZADA ADJUNTA.-”

11. Mediante oficio fechado 05 de mayo de 2017, el órgano director del procedimiento, fundamentado en el numeral 258 de la Ley General de la Administración Pública, solicitó al Alcalde Municipal la prórroga del plazo para concluir con el Procedimiento Administrativo (véanse folios 44 a 45 del expediente administrativo del procedimiento).

12. Se incorporó al expediente el oficio MP-ARC-OF-014-05-2017 del 11 de mayo de 2017, mediante el cual el Archivo Central de la Municipalidad giró instrucciones sobre la foliatura de los expedientes administrativos, a la Coordinación de la Zona Marítimo Terrestre (véanse folios 46 a 47 del expediente administrativo del procedimiento).

13. Consta en el expediente captura de pantalla del Sistema de Integración Municipal, extraído el 13 de junio de 2017, en el cual consta que Marinas Canarias del Pacífico S.A., a esa fecha no se encontraba morosa (véase folio 48 del expediente administrativo del procedimiento).

14. Se incorpora al expediente certificación emitida por la Administración Tributaria de la Municipalidad de Puntarenas de fecha 27 de junio de 2017, en la cual se indica que Marinas Canarias del Pacífico S.A., no posee bienes inscritos a su nombre en ese cantón y que se encuentra al día con sus demás obligaciones tributarias, para el IV trimestre del año 2017 (véase folio 49 del expediente administrativo del procedimiento).

15. El órgano director del procedimiento en resolución 01-2017 de las 07:00 horas del 19 de mayo de 2017, determina la apertura del procedimiento administrativo ordinario (véanse folios 50 a 67 del expediente administrativo del procedimiento), intimando a los administrados involucrados.

16. Consta acta de notificación de fecha 10:57 horas del 29 de junio de 2017, correspondiente a la resolución de apertura y traslado de las 07:00 horas del 19 de mayo de 2017, la cual resultó infructuosa debido a que al apersonarse al domicilio social de Marinas Canarias del Pacífico S.A., representada por xxx y xxx, el notificador no encontró edificación y los vecinos no saben dónde localizar a los señores (véanse folios 68 a 69 del expediente administrativo del procedimiento).

17. Consta incorporado oficio MP-ZMT-207-08-2017 del 04 de agosto de 2017, en el cual la señora Patricia Corrales Badilla, Coordinadora de Zona Marítimo Terrestre, aporta copia certificada del expediente de Marinas Canarias del Pacífico S.A., compuesta por 339 folios (véase folio 71 del expediente administrativo del procedimiento).

18. Consta publicación de La Gaceta N° 155 del 17 de agosto de 2017, La Gaceta N° 156 del 18 de agosto de 2017 y La Gaceta N° 157 del 21 de agosto de 2017, en las cuales se notificó vía edicto a Marinas Canarias del Pacífico S.A., para audiencia oral y privada a realizarse el 18 de setiembre de 2017 (véanse folios 73 a 75 del expediente administrativo del procedimiento).

19. El día 18 de setiembre de 2018 al ser las 09:00 horas del 18 de setiembre de 2017, se levanta acta indicando que no se hizo presente ninguna persona en representación de la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 76 del expediente administrativo del procedimiento).

20. Finalmente, el órgano director del procedimiento emite resolución final de las 07:00 horas del 09 de octubre de 2017 (véase en legajo separado sin foliar), en la cual recomienda:

“POR TANTO:

Conforme a los hechos expuestos, concluye este Órgano Director, que en base a la prueba documental que consta en los expedientes administrativos que al efecto se llevó, existen elementos suficientes que demuestran que los actos administrativos

1. Contrato de permiso para la explotación de actividades náuticas turísticas y deportivas, suscrito entre los señores Jorge Escribano Carballo, en ese entonces Alcalde Municipal del Cantón Central de Puntarenas y el señor xxx, ciudadano español con el número de pasaporte 42762535, en ese entonces representante legal de la empresa Marinas Canarias del Pacífico Sociedad Anónima, dicho contrato fue suscrito en fecha 03 de agosto del año 19990

2. Certificado de Patente Comercial otorgada a Marinas Canarias del Pacífico Sociedad Anónima, cédula número 3-101-234442, para ejercer únicamente en el negocio comercial denominado "Marinas Canarias del Pacífico", situado del Muelle Grande hasta el Joroncito, en el Paseo de los Turistas, actividad: Alquiler de sillas, camas, sombrillas, toldos y otros, certificado emitido en fecha 05 de enero del 2017.

Se determina que ambos actos administrativos están totalmente viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo que se ajusta lo dispuesto en el artículo número 173 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227, por lo que con anterioridad a la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se debe solicitar dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, dicho dictamen es obligatorio y vinculante para la Municipalidad de Puntarenas. Es todo.”

II. SOBRE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez, del cual depende su existencia a nivel jurídico. La Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:

“Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta. El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Para ello, es necesario el dictamen de este Órgano Asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Asimismo, el artículo exige que, de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo. De forma tal que, el artículo 173 establece literalmente:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

(Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo)

Del texto normativo citado, se colige que deben cumplirse inexorablemente con los requisitos que se establecen, pues de lo contrario no será posible declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen. Precisamente, sobre este tipo de nulidad la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que:

“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).

En este sentido, conviene rescatar el criterio que también ha sido vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)” (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

Aunado lo antes expuesto, debe señalarse que esta Procuraduría, en su función consultiva ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).

Ahora bien, habiéndose sometido a nuestro conocimiento el presente procedimiento y una vez analizados los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, emitiremos las razones jurídicas que fundamentan nuestra decisión.

III. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: ÓRGANO MUNICIPAL INCOMPETENTE PARA DECRETAR LA NULIDAD FUE QUIEN NOMBRÓ EL ÓRGANO DIRECTOR.

El artículo 12 del Código Municipal (Ley N° 7794 vigente desde el 18 de mayo de 1998), establece que el gobierno municipal estará compuesto por “un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular”.

Asimismo, el artículo 13 del mismo cuerpo legal, establece cuáles son las atribuciones del Concejo, siendo que se indica expresamente:

“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y mediante la participación de los vecinos.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Nombrar directamente y por mayoría absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), quienes podrán ser removidos por el concejo, por justa causa. La Comad será la encargada de velar por que en el cantón se cumpla la Ley N.º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 2 de mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo de este Código y del reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante el cual la Comad deberá rendir cuentas.

i) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

j) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

k) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

l) Aprobar el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore la persona titular de la alcaldía, con base en su programa de gobierno e incorporando en él la diversidad de necesidades e intereses de la población para promover la igualdad y la equidad de género.

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

m) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

n) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

ñ) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

o) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

p) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

r) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

s) Acordar, si se estima pertinente, la creación del servicio de policía municipal dentro de su jurisdicción territorial, su respectivo reglamento y su partida presupuestaria.

t) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente.”

Al respecto cabe recordar que de conformidad con el artículo 173 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública, la nulidad evidente y manifiesta de un acto, únicamente puede ser declarada por el jerarca o bien, por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Así las cosas, en lo que se refiere a las corporaciones municipales, el órgano superior supremo de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.

En ese sentido, el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, así como para nombrar el órgano director del procedimiento, es el Concejo Municipal, cuestión que no sucedió en el presente asunto, pues fue el Alcalde quien determinó el nombramiento del órgano director con ocasión, instruyendo a este la tarea de dirigir un procedimiento administrativo.

Tal situación, ha sido reiterada por este Órgano Asesor de la Administración, en los siguientes dictámenes: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001, C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, C-155-2012 del 21 de junio de 2012).

En el caso que nos ocupa, se observa que a través del oficio SM-117-02-2017 del 28 de febrero de 2017, la Secretaría del Concejo Municipal comunica al Alcalde Randall Chavarría Matarrita, el acuerdo adoptado por el Concejo en Sesión Ordinaria N° 77, celebrada el día 27 de febrero de 2017 en su Artículo 6° Inciso D (véanse folios 02 a 11 del expediente administrativo del procedimiento), en el cual se acordó instruir un procedimiento administrativo ordinario.

Sin embargo, fue en oficio MP-AM-OF-0928-04-2017 fechado 07 de abril de 2017 cuando el acalde municipal Randall Chavarría Matarrita, solicitó a los funcionarios Yorleny Villegas Ovares del Departamento de Servicios Jurídicos, Luis Edward Rojas Barrantes, Coordinador de Proveeduría y Cindy Méndez Chacón, Notaria del Departamento de Valoración y Catastro; la conformación de un órgano director para la anulación de la patente otorgada a la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A. (véase folio 01 del expediente administrativo del procedimiento).

Esto implica que, en ningún momento el Concejo Municipal fijó al órgano director, la atribución de iniciar un procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la patente otorgada a la empresa Marinas Canarias del Pacífico S.A., sino que el procedimiento fue iniciado sin asignar tal competencia, lo cual es un requisito indispensable para poder posteriormente decretar esa nulidad.

Adicionalmente, y como reiteradamente lo ha señalado esta Procuraduría, en tratándose de órganos colegiados, corresponderá al secretario del órgano la instrucción del procedimiento administrativo.

En efecto, tal y como lo hemos advertido, en el caso de los procedimientos que deben ser instaurados por el Concejo Municipal, corresponderá el Secretario de ese órgano la instrucción del procedimiento:

c) Órgano competente para instruir el procedimiento administrativo

Como tercer punto, debemos señalar que la designación del órgano director en este caso también resultó errónea.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales. Dado ello, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en cuanto a los órganos colegiados, tomando en cuenta la naturaleza del Concejo Municipal.

A partir de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la Ley General, los órganos colegiados no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario". De ahí que no existe libertad para el Concejo Municipal de delegar a cualquier funcionario la instrucción de un procedimiento, y debe hacerlo necesariamente en la figura de su secretario. (Ver dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000, Dictamen N° C-261-2001 del 27 de setiembre del 2001, entre otros)

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica:

"Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal”

Es así como en este caso la instrucción del procedimiento llevado a cabo debió recaer por principio en el Secretario del Concejo Municipal y no en la asistente legal de la Municipalidad.

No obstante lo indicado, debemos señalar que en situaciones similares la Procuraduría ha señalado que un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano. Sin embargo, tal delegación debe realizarse a través de un acto debidamente motivado (ver los dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010 ) .

En este caso, no existió un acto motivado para justificar los motivos por los cuales se nombró a la asesora legal como órgano director y no al secretario municipal como correspondía.

Lo anterior, impide igualmente rendir un dictamen favorable en este caso para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen C-132-2016 del 7 de junio del 2016)

En este caso, se aprecia que el Alcalde Muncipal designó a funcionarios de la Municipalidad para la instrucción del expediente administrativo, por lo que existe también un vicio de procedimiento al asignarse la instrucción a un sujeto que no resulta competente para ello.

En ese sentido, esta Procuraduría se ve imposibilitada a rendir dictamen favorable, pues el procedimiento no fue instaurado por el Concejo Municipal, ni fue instruido por el Secretario de dicho órgano, situación que violenta los artículos 90 y 173 de la Ley General de la Administración Pública.

IV. OTROS VICIOS DE PROCEDIMIENTO DETECTADOS.

Una vez revisados los documentos y actos que componen el expediente administrativo correspondiente al Marinas Canarias del Pacífico S.A., observa esta Procuraduría que existen actuaciones relevantes para la solución del caso que se echan de menos en el mismo.

Debe recordarse que la Ley General de la Administración Pública (Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978), en su cardinal 221 estatuye lo siguiente:

“Artículo 221.-En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas.” (Resaltado no es del original)

Debe advertirse que la prueba que fue trasladada a la parte actora se encontraba incompleta y no fue remitida a este órgano asesor.

En la resolución de traslado N° 01-2017 de las 07:00 horas del 19 de mayo de 2017, se indica que se pone a disposición de la parte actora copias simples de expedientes administrativos relacionados con patentes y zona marítimo terrestre, así:

“14.- Legajo de Expediente Administrativo sin certificar emitido por el Departamento de Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Puntarenas, el cual consta de 001 a 324 folios.

2.- Legajo de Expediente administrativo sin certificar emitido por el Departamento de Administración Tributaria- Patentes de la Municipalidad de Puntarenas, el cual consta de 01 a 133 folios.” (Subrayado no es del original)

Sin embargo, a través del oficio MP-ZMT-207-08-2017 del 04 de agosto de 2017, se incorpora copia certificada del expediente de Marinas Canarias del Pacífico S.A., compuesta por 339 folios (véase folio 71 del expediente administrativo del procedimiento), copia que contenía 15 folios de más, respecto a la copia de expediente simple trasladada.

Cabe resaltar, que revisados los folios del 225 al 239 de la copia certificada, los documentos incluidos en estos, datan de los años 2014 y 2015, por lo que no entiende esta Procuraduría, por qué no se encontraban, en la copia simple. Sin embargo, dado que no se nos remitió con el expediente la prueba inicialmente estudiada y trasladada por el órgano director, sea la copia simple del expediente de zona marítimo terrestre, nos es imposible determinar el por qué existió esta diferencia sustancial de hojas, entre uno y otro.

De igual manera, debe advertirse que, revisados los expedientes administrativos de patentes y zona marítimo terrestre que fueron traídos como prueba al procedimiento administrativo, aun y cuando esta Procuraduría entiende que debieron ser reconstruidos por las autoridades municipales debido a la coyuntura e historia particular del caso, lo cierto es que estos no se hallan en orden cronológico, lo cual dificulta sobremanera su estudio y en el caso del administrado, atenta contra su derecho de defensa y de acceso a la información.

Íntimamente relacionado con lo anterior, se halla que mediante oficio fechado 05 de mayo de 2017, el órgano director del procedimiento, fundamentado en el numeral 258 de la Ley General de la Administración Pública, solicitó al Alcalde Municipal la prórroga del plazo para concluir con el Procedimiento Administrativo (véanse folios 44 a 45 del expediente administrativo del procedimiento). Así, dispone al numeral 258 citado:

“Artículo 258.-

1. Los plazos de esta ley y de sus reglamentos son improrrogables, sin embargo, los que otorgue la autoridad directora de conformidad con la misma, podrán ser prorrogados por ella hasta en una mitad más si la parte interesada demuestra los motivos que lo aconsejen como conveniente o necesario, si no ha mediado culpa suya y si no hay lesión de intereses o derechos de la contraparte o de tercero.

2. La solicitud de prórroga deberá hacerse antes del vencimiento del plazo, con expresión de motivos y de prueba si fuere del caso.

3. En iguales condiciones cabrá hacer nuevos señalamientos o prórrogas.

4. Queda prohibido hacer de oficio nuevos señalamientos o prórrogas.”

Ahora bien, en el caso de estudio, pese a que dicha solicitud de prórroga consta en el expediente, esta fue dirigida al Alcalde y no obtuvo respuesta, siendo que además debe insistirse en que no fue autorizada debidamente por el Concejo, lo cual se recomienda a la corporación municipal revisar.

De ahí que nuevamente esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir dictamen afirmativo.

V. SOBRE EL PLAZO PARA ANULAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

En vista de la necesidad de corregir los errores de procedimiento detectados en este caso, debemos analizar si ha operado la caducidad de la acción anulatoria en este caso.

Cabe recordar que de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el plazo para anular un acto administrativo será de un año contado a partir del día siguiente a la comunicación del acto, salvo el caso de los actos de efectos continuados, en cuyo caso el plazo se contará a partir del cese de los efectos.

En el caso bajo examen, al encontrarnos ante una patente comercial, es posible la nulidad del acto administrativo mientras siga surtiendo efectos, tal y como lo ha señalado este Órgano Asesor:

“Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria debe ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Así, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública como consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, para determinar si operó la caducidad es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.

Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se produjo antes del 1° de enero del 2008 (fecha en que entró en vigencia el CPCA), regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1° de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (ver sentencias 2817-2009, de las 17:07 horas del 20 de febrero del 2009, 5502-2009 de las 8:38 horas del 3 de abril del 2009 y 18188-2009 de las 11:59 horas del 27 de noviembre del 2009).

En este caso, la patente comercial y la licencia para el expendio de bebidas con contenido alcohólico en referencia, fueron otorgadas por la Municipalidad de San Ramón el 10 de diciembre del 2015, por lo que aplica el nuevo plazo de caducidad que permite anular en cualquier momento los actos declaratorios de derechos, en tanto perduren sus efectos. (Dictamen C-078-2018 del 19 de abril del 2018)

VI. CONCLUSIÓN.

Debido a que no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se ve legalmente imposibilitada a emitir criterio favorable respecto del procedimiento seguido al efecto.

Adjunto con el dictamen, se devuelve el expediente remitido a esta Procuraduría por la Municipalidad de Puntarenas.

Atentamente,

Licda. Karen Quirós Cascante Licda. Grettel Rodríguez Fernández

Abogada de Procuraduría Procuradora B

GRF/KQC