Opinión Jurídica : 074 - del 24/07/2018

24 de julio del 2018

OJ-074-2018

Licda.

Flor Sánchez Rodríguez.

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos

Estimada señora:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio CDH-271-2017, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N° 20174, Ley Marco para prevenir y sancionar todas las formas de discriminación, racismo e intolerancia.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

A. SOBRE LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN, RACISMO E INTOLERANCIA.

La prohibición de toda forma de discriminación contraria a la dignidad humana, se encuentra establecida en diversos instrumentos de derechos humanos suscritos por el país. Para efectos ilustrativos, nos permitiremos transcribir algunos de los instrumentos más importantes.

Así, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en sus artículos 1, 2 y 7 lo siguiente:

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2

Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

En sentido similar, la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que:

Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Artículo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

En el mismo sentido, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial dispone, lo siguiente:

Artículo 1

1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

2. Esta Convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos.

3. Ninguna de las cláusulas de la presente Convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización, siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular.

4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

Artículo 2

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;

c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista;

d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones;

e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.

2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención de Belem do Para, dispone:

Artículo 6

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación

Artículo 7

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención

En el mismo sentido, la Convención de los Derechos del Niño señala en su artículo 2 que:

Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Como se desprende de las normas citadas, el reconocimiento del derecho a la igualdad entre las personas así como la proscripción de toda forma de discriminación, forma parte de los derechos reconocidos a nivel internacional en todas las convenciones suscritas. Tal y como lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho ha pasado a formar parte del ius cogens al punto de permear todo el sistema jurídico de los países.

Así, en el caso Flor Feire Vs Ecuador, en resolución del 31 de agosto del 2016, la Corte Interamericana señaló:

“B.1 Consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminación

109. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.

110. Además, este Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

111. El artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.

112. Mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho, no solo en cuanto a los derechos contenidos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana en relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención. “(el resaltado no es del original)

La Constitución Política recoge el derecho a la igualdad y proscripción de la discriminación en el artículo 33, norma que dispone:

ARTÍCULO 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.

Como lo ha señalado la Sala Constitucional, el derecho a la igualdad no es un derecho absoluto, pues permite que en determinadas circunstancias se de un trato desigual a personas que no se encuentren en igualdad de condiciones, y permite también otorgar un trato diferente cuando esta desigualdad esta fundada en un criterio objetivo. De ahí que se ha afirmado que lo que se prohíben en este caso es la discriminación, entendida como el trato desigual otorgado a dos personas que se encuentran en idénticas condiciones y que no se encuentra fundamentado en un criterio objetivo. Sobre el particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“II.-ACERCA DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. Vistos los alegatos de la parte recurrente, la Sala estima necesario indicar que el principio de igualdad, establecido en el artículo el artículo 33 de la Constitución Política, no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino que más bien permite exigir que no se hagan diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales. Por esa razón, la discriminación, entendida desde un punto de vista jurídico, significa otorgar un trato diferente con base en características particulares que resultan injustas, arbitrarias o irrazonables. De esta suerte, la prohibición de discriminar implica una imposibilidad de invocar ciertos elementos personales o sociales para dar un trato diferenciado, si éstos no constituyen una justificación objetiva y razonable para fundar el proceder en cuestión. Por ejemplo, son contrarias al principio de no discriminación, aquellas desigualdades de tratamiento que se funden, exclusivamente, en razones de género, raza, condición social o creencias religiosas, entre otras. Sin embargo, la Sala ha entendido que la discriminación también puede darse cuando se somete a una persona, por ese mismo tipo de razones, a un trato que resulta denigrante, abusivo o, en general, violatorio de su dignidad humana. En virtud de ello, en la sentencia N° 2013003090 de las 16:10 horas del 6 de marzo de 2013, la Sala dispuso lo siguiente:

"[…] se debe advertir que un acto discriminatorio puede darse cuando entre dos sujetos existe una diferencia de trato injustificado y arbitrario, en cuyo caso se requiere de un parámetro de comparación para determinar si hay desigualdad dentro de una relación normativa. Empero, la discriminación también se puede dar cuando a una persona se le califica con criterios denigrantes claramente contrarios a la opinión científica mayoritaria, como sería considerar que una persona por su color, género, etnia u orientación sexual (entre otros) sea un individuo de menor valía o bien una persona enferma. En tal caso, el solo hecho de propiciar tal tipo de calificativo implica per se un acto discriminatorio y lesivo a la dignidad humana, como tristemente ha ocurrido a lo largo de la historia en regímenes totalitarios e intolerantes, en los que incluso científicos (racialismo) han sostenido que ciertas razas o naciones, por su color, rasgos físicos o costumbres religiosas, corresponden a clases inferiores o de menor valía". (Sala Constitucional, resolución número 201810771 de las nueve horas veinte minutos del tres de julio del dos mil dieciocho. El resaltado no es del original)

En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha definido la discriminación como:

90. “La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha definido la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Duque Vs Colombia, sentencia del 26 de febrero del 2016. El resaltado no es del original)

Analizado el marco jurídico que rige esta materia, procederemos a analizar el proyecto de ley sometido a nuestra consideración.

B. SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN DISCUSIÓN

El proyecto de ley sometido a nuestra consideración, establece un marco legal general sobre el tema de la igualdad y discriminación en los diferentes ámbitos.

Debe indicarse desde ya que la mayoría de la normativa que se recoge en este proyecto de ley, ya se encuentra desarrollada en alguno de los tratados internacionales que ha suscrito nuestro país, tal y como se reseñó en el apartado anterior.

Por ello, en lo que respecta a la primera parte del articulado, este Órgano Asesor no tiene ninguna observación.

No obstante, en el Título II se regula la creación del Consejo Nacional contra la Discriminación, el Racismo y la Intolerancia, titulo sobre el cual este Órgano Superior Técnico Consultivo si tiene observaciones.

En primer término, la creación de un órgano persona dentro del aparato estatal, supone la previsión de los fondos para su mantenimiento. En este sentido, y siendo que como ha sido de conocimiento general el país enfrenta una crisis fiscal, respetuosamente recomendamos a los señores Diputados realizar los estudios financieros y contables que permitan establecer el origen de los fondos que se necesitaran para el mantenimiento del nuevo órgano que se crea.

Ello por cuanto se requerirá al menos del pago de salarios y del mantenimiento mínimo en papelería, edificio y demás para el funcionamiento del órgano, sin que el proyecto de ley defina con claridad cuál será el origen de los fondos.

Nótese que incluso el artículo 15 del proyecto de ley únicamente señala que las instituciones públicas que integren el Consejo deberán aportar de manera equitativa los recursos necesarios para conformar el presupuesto del Consejo. Sin embargo, si se revisa el artículo 19 que establece la conformación de la Junta Rectora del Consejo, la misma no está integrada siempre por las mismas instituciones o ministerios, pues se establece que deberá escogerse representantes de una diversidad de Ministerios e Instituciones Autónomas, dentro de las cuales se escogen tanto a los propietarios como a los suplentes.

De ahí que no exista claridad en torno a cuáles serían las instituciones o ministerios que estarían obligados a aportar recursos al Consejo, por lo que respetuosamente recomendamos revisar este punto.

Por otra parte, el proyecto de ley propone crear al Consejo Nacional contra la Discriminación, el Racismo y la Intolerancia, como una personificación presupuestaria, asignándole un presupuesto – cuyo origen, insistimos, no queda claro en el proyecto de ley- para que sea manejado en forma independiente.

La asignación de una personificación presupuestaria implica la creación de un centro de imputación de efectos jurídicos a lo interno del Estado diferente al ente mayor. Sobre este tipo de órganos persona, esta Procuraduría ha señalado:

“ Cabe recordar en orden de la naturaleza jurídica de este órgano, que atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

El artículo 3 ha sido objeto de control de constitucionalidad por la Sala Constitucional, según se deriva de lo siguiente:

“IV.-Sobre la personalidad jurídica instrumental.- Como se desprende de la cita transcrita, la norma impugnada establece expresamente que el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano con desconcentración máxima, tendrá personalidad jurídica instrumental y presupuestaria; condición que le permite administrar el Fondo de la Red Vial Nacional así como suscribir contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones. Debe indicarse que, sobre el tema, la Sala ha aceptado como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental –órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ese sentido, la Sala ha entendido entonces que un órgano desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental, en realidad se trata de un órgano persona en estricto sentido jurídico del concepto (ver en ese sentido sentencia No. 4681-97 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete).

V.-Por otra parte, también ha indicado la Sala que en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura de la “personificación presupuestaria” según la cual en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Sobre el particular se ha señalado por este Tribunal que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución, conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece aún cuando continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental (ver en ese sentido sentencia No.2001-11657 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno).

VI.- Sobre la inconstitucionalidad alegada en el caso concreto.- Partiendo de lo dicho entonces en el sentido de que la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada “personalidad jurídica instrumental” así como también de la “personificación presupuestaria” a partir de la cual el órgano desconcentrado al que se le confiera, puede administrar sus propios recursos de manera independiente al ente jurídico al que pertenece, debe indicarse que, en el caso concreto entonces no se estima que el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, sea inconstitucional en vista de que dentro de esa posibilidad de administración de recursos es perfectamente válida la opción para el Consejo Nacional de Vialidad de suscribir los contratos administrativos que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones, lo cual no implica, en modo alguno, una delegación inconstitucional de competencias como lo pretende el accionante”. Resolución N° 08474-2004- de 15:11 hrs. de 4 de agosto de 2004, reiterada en la N° 12396-2007 de 15:04 hrs. de 29 de agosto de 2007. (Dictamen C-270-2014 del 04 de setiembre del 2014, el resaltado no es del original)

Ahora bien, en el caso propuesto, no se establece cuál será la competencia para la cual se asigna la personificación presupuestaria. Y es que, por lo general, la separación de los presupuestos obedece a la necesidad de que el órgano persona que se crea realice más eficientemente su labor de contratación administrativa.

En el caso del CONAVI, por ejemplo, el artículo 3 de su Ley de Creación señala expresamente que la atribución de personalidad instrumental se da para el manejo del Fondo de la Red Vial Nacional, de forma que el CONAVI pueda pactar directamente los contratos necesarios para dar el mantenimiento a la red vial nacional, que es su función principal.

Sin embargo, en el caso del Consejo Nacional contra la Discriminación, el Racismo y la Intolerancia, no se desprenden funciones similares que impliquen de alguna forma un manejo presupuestario.

En efecto, los artículos 17, 21 y 25 del proyecto, que establecen las funciones del Consejo, su Junta Rectora y el Director Ejecutivo, se refieren a aspectos generales de formulación de políticas nacionales contra la discriminación, emisión de recomendaciones contra acciones de discriminación, elaboración de propuestas de reformas legales y reglamentarias o elaboración de informes sobre discriminación. Ninguna de las funciones, con excepción de la contratación del Director Ejecutivo, implican el manejo de un presupuesto.

De ahí que la asignación de una personificación presupuestaria, no parece ser la fórmula más adecuada jurídicamente para el órgano que se pretende crear, pues no existiría una razón objetiva para separar el presupuesto del órgano persona, del presupuesto nacional.

Nótese por demás que el Consejo es creado a lo interno del Ministerio de Justicia y Paz, órgano que podría proveer los insumos necesarios para su funcionamiento sin necesidad de generar un nuevo órgano persona.

En relación con las medidas de reparación señaladas en el capítulo IV del proyecto de ley, el artículo 29 inciso 2 señala que como parte de dichas medidas, que las personas o víctimas tendrán derecho a recibir asesoría legal de la Defensa Pública.

Ahora bien, la norma no especifica si la asesoría de la Defensa Pública se dará dentro de los procesos jurisdiccionales o si abarcará cuestiones administrativas, por lo que se recomienda aclarar si la asesoría abarcará también cuestiones de esta índole. Cabe recordar en este sentido, que la Defensa Pública siempre ha actuado en el marco de un proceso jurisdiccional, por lo que se recomienda a los diputados valorar esta circunstancia.

Adicionalmente, si la propuesta es que se permita la asesoría también en el ámbito administrativo, debe considerarse el impacto financiero que ello tendría sobre esta oficina, que ya tiene dentro de sus competencias la representación de los imputados en juicios penales, la materia de pensión alimenticia y la materia laboral.

Por otra parte, al formar parte la Defensa Pública del Poder Judicial, deberá consultarse a este Poder de la República sobre el tema.

En relación con las modificaciones realizadas al Código Penal, debemos realizar las siguientes observaciones.

El artículo 380 que se pretende modificar, señala en el párrafo segundo que “La pena se elevará de dos a tres años cuando los hechos sean cometidos por la persona gerente, administradora o directora de una institución pública”.

Tomando en consideración que las normas penales se interpretan de manera restrictiva, la reforma propuesta en nuestro criterio deja fuera del agravante a un grupo importante de funcionarios públicos.

En efecto, la referencia a una institución pública, no responde a una correcta técnica jurídica y en todo caso obligaría a interpretar que se trata de el agravante sólo se aplicaría a una institución autónoma de las reguladas por el artículo 188 de la Constitución Política.

Adicionalmente, los puestos de gerente, administrador o director, pueden dejar por fuera funcionarios de alto rango como los Ministros o los Viceministros.

Por lo expuesto, respetuosamente recomendamos revisar la redacción de la norma para que incluya a los funcionarios públicos por poder de dirección, que entiende esta Procuraduría serían los funcionarios a quienes el Legislador interesa sancionar más gravemente.

El proyecto de ley establece medidas de reparación para lo cual inserta un artículo 50 bis en el Código Penal, en el Título IV relativo a las penas.

Sin embargo, debe señalarse que la norma no deja claro cuál es la naturaleza jurídica de dicha medida de reparación. Nótese que el artículo 50 del Código Penal establece con claridad cuáles serán las penas a aplicar cuando se comete un ilícito penal. Sin embargo, dicho artículo no se modifica para incluir las medidas de reparación como una forma de pena.

Tampoco se tiene claridad si las medidas de reparación serán impuestas al imputado o si se impondrán también a los demandados civiles de existir. Nótese que, de considerarse que se trata de una forma de pena, sólo podría ser impuesta al imputado sin que pueda ser transferida de ninguna manera al demandado civil.

Sin embargo, algunas de las medidas de reparación, no podrían ser aplicadas por el imputado en forma aislada. Así, por ejemplo, si se trata de un tema de discriminación en el ámbito laboral, es posible que el imputado no pueda restituir la situación jurídica infringida.

En igual sentido, si lo que se pretende es que en determinados supuestos se realicen actos de conmemoración y homenajes a las víctimas, pareciera que esta medida tendría más cabida dentro de una reclamo civil y para ser ejecutado conjuntamente con el demandado civil que posiblemente es quien tiene las condiciones para ejercerlo.

En relación con el artículo 380 bis que se introduce, se establece una pena por la simple pertenencia a organizaciones de odio. En este caso, por la forma en que está redactada la norma, no existe claridad en torno al bien jurídico tutelado con el tipo penal. Nótese que lo que se prohíbe es la simple pertenencia, sin que se de ningún tipo de manifestación o incitación al odio, por lo que en nuestro criterio, el tipo penal establecido en este artículo resulta innecesario considerando el artículo 380 ter que también se propone.

Por su parte, en relación con el artículo 380 ter, referido a la incitación al odio, esta Procuraduría tiene dudas sobre la constitucionalidad de la primera acción condenada.

Así, el artículo señala que “Se impondrá una pena de seis meses a dos años de prisión a la persona que deliberadamente niegue los delitos de genocidio comprobados en sentencia firme dictada por la autoridad judicial…”

La acción “deliberadamente niegue” no se restringe a ningún tipo de persona, por lo que incluso se estaría obligando al que resultara condenado por esos delitos a aceptar la culpabilidad o a tener un criterio diferente de lo que ocurrió pese a estar condenado.

Asimismo, el delito impediría todo análisis en relación con lo acontecido e incluso impediría que una persona disienta de lo resuelto por el juez aún cuando se tenga autoridad de cosa juzgada.

En nuestro criterio, este delito podría implicar una violación al derecho a la libre expresión.

La libertad de expresión se encuentra recogida en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, cuyo texto indica:

“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas

ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”

La libertad de expresión es un derecho humano reconocido en la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que:

Artículo 19

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Bajo esta misma inteligencia, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone límites para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, indicando lo siguiente:

Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, o por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, pueden estar sujetos a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Por su parte, la, indica en su artículo IV dispone:

Artículo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio.

Bajo la misma línea la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, dispone:

Artículo 13

Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Como se desprende de lo expuesto, la libertad de expresión es un derecho fundamental que se reconoce a todas las personas para que puedan expresar sus opiniones libremente y, en principio, sin censura previa. Está sujeta, como lo señala la normativa internacional, a límites dirigidos a asegurar el respeto y la reputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud y moral públicas.

Al respecto, la Sala Constitucional, señaló:

“IV.-De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión, entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos (ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de ideas. Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo, profesional, etc., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración social. ..

Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para formar opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al indicar que "II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. VI- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad." Asimismo, en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley enfatizando que " solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-." (Resolución número 8196-2000 de las quince horas ocho minutos del trece de setiembre del dos mil)

Tal y como lo señala la Sala Constitucional, la libertad de expresión es un derecho fundamental que sirve de base para el desarrollo y disfrute de otros derechos fundamentales, pero que, como lo admiten las normas citadas, no se trata de un derecho absoluto, pues se encuentra sujeto a límites, en aras de resguardar el derecho de los demás, y la seguridad nacional, el orden público entre otros.

Sobre este mismo particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social:

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

54. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.

55. Por su parte, el artículo 11 de la Convención establece que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Esto implica límites a las injerencias de los particulares y del Estado. Por ello, es legítimo que quien se considere afectado en su honor recurra a los medios judiciales que el Estado disponga para su protección.

56. La necesidad de proteger los derechos a la honra y a la reputación, así como otros derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención. Estos deben responder a un criterio de estricta proporcionalidad. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Kimel vr Argentina, sentencia de 2 de mayo del 2008)

En sentido similar, en el caso Mauricio Herrera vs Costa Rica, en sentencia del 2 de julio del 2004, la Corte Interamericana se pronunció en relación con los límites a la libertad de expresión, indicando:

4) Las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad democrática

120. Es importante destacar que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, este puede ser objeto de restricciones, tal como lo señala el artículo 13 de la Convención en sus incisos 4 y 5. Asimismo, la Convención Americana, en su artículo 13.2, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. Para poder determinar responsabilidades ulteriores es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

121. Respecto de estos requisitos la Corte señaló que:

la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.

122. A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". Este concepto de "necesidad social imperiosa" fue hecho suyo por la Corte en su Opinión Consultiva OC-5/85.

Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas, supra nota 85, párr. 46; Eur. Court H. R.,Case of The Sunday Times, supra nota 91, para. 59.

123. De este modo, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. “

En este caso, no logra establecer claramente este órgano asesor como el disentir de lo resuelto por un Juez, aunque sea con autoridad de cosa juzgada, pueda enmarcarse dentro de las limitaciones válidas al ejercicio de la libertad de expresión.

Nótese por demás, que el resto del artículo propuesto resuelve de mejor manera la limitación a la libertad de expresión, pues sanciona toda expresión que incite o promueva el odio contra algún grupo racial, étnico, nacional o religioso, o definido por su edad, sexo, orientación, sexual, identidad y expresión de género, religión, estado civil, entre otros.

Por lo expuesto, con el debido respeto recomendamos a los Señores Diputados reformular el artículo indicado para mantener únicamente como punibles aquellas incitaciones al odio, dentro de las que podría caber perfectamente el disentir de una condena penal pero por acciones que verdaderamente inciten al odio, y no simplemente por no estar de acuerdo con ella o por negar que ocurrió.

C. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento posee vicios de constitucionalidad y problemas de técnica legislativa, que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/kpm