Opinión Jurídica : 062 - del 19/07/2018

19 de julio del 2018

OJ-062-2018

Señores

Secretaría de la Comisión

Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos al oficio N. AL-CPAJ-OFI-0304-2017 de fecha 15 de noviembre del 2017, según el cual requiere criterio jurídico respecto al proyecto denominado “Ley para prohibir se destinen recursos públicos para promover la imagen de los jerarcas y las instituciones, por medio de la adición de un artículo 8 bis a la Ley N. 8131”, que se tramita bajo el expediente N. 20.193.

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo que maneja este Despacho.

Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no resulta vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

La iniciativa de ley pretende promover la eficiencia y austeridad de los recursos públicos a través de una prohibición para que éstos se destinen en la promoción de la imagen de la institución, de su jerarca o de la persona que ocupa la Presidencia de la Republica.

La propuesta impide a las instituciones incluir partidas que contemplen gastos por servicios de publicidad y propaganda tales como anuncios, cuñas, avisos, patrocinios, preparación de guiones y documentales de carácter comercial y otros, los cuales llegan a la ciudadanía a través de los medios de comunicación masiva, escritos, radiales, audiovisuales o cualquier otro medio que tengan como fin atraer a posibles compradores, espectadores y usuarios dirigidos a resaltar la imagen de los jerarcas y las instituciones. Incluye también los contratos para servicios de impresión, relacionados con la publicidad y propaganda institucional tales como: revistas, periódicos, libretas, agendas y similares, así como impresión de artículos como llaveros y lapiceros.

No obstante, se exceptúa de dicha prohibición las erogaciones destinadas a difundir información con fines meramente informativos respecto a tópicos relacionados con salud pública, seguridad, cierre de carreteras, campañas de prevención, entre otras.

Esa prohibición pretende materializarse a través de la adición de un artículo 8 bis a la Ley N. 8131 “Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, y sus reformas”.

El ordinal 8 de la Ley 8131 es el que enuncia el Contenido de los Presupuestos, que deben contemplar como mínimo: Un presupuesto de ingresos, un presupuesto de gastos, la programación de actividades y metas esperadas para el período, los requerimientos de recursos humanos, y las normas que regulan en forma exclusiva la ejecución presupuestaria. Con la iniciativa propuesta se le adicionaría la prohibición para destinar recursos por servicios de publicación e información por cuanto se considera que esas partidas son superfluas y se debe ser eficiente y austero en el manejo de los recursos públicos, que constituye no solo un deber constitucional sino también legal y ético.

Ese tipo de gastos fue legalizado vía decreto N. 31459 en octubre del 2003, autorizándose al sector público a destinar recursos para promover la imagen de los jerarcas, del Presidente de la República o de las instituciones, y fue modificado posteriormente por el decreto N. 34325 de 5 de diciembre del 2007. Ese decreto contiene el “Clasificador por objeto del Gasto del Sector Público”, que en la partida presupuestaria 1.03.02 autoriza al sector público a destinar recursos en esa dirección.

II. OBSERVACIONES A LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS

Sin duda alguna es evidente que la iniciativa propuesta constituye una medida más que procura racionalizar el gasto público, sobre todo por la crisis fiscal que enfrenta el país actualmente.

Es imperioso mejorar el desempeño del Estado procurando optimizar los recursos disponibles y racionalizar los gastos a cargo del erario público, sobre todo aquellos que pueden catalogarse como gastos superfluos.

En efecto, la eficiencia del gasto público es una obligación y además una responsabilidad que se debe garantizar de manera previa, sin perjuicio de los controles que se puedan establecer en forma posterior.

Desde esa perspectiva, el proyecto pretende lograr un impacto considerable disminuyendo el presupuesto que se destina para resaltar la imagen de los jerarcas y las instituciones.

En esa línea, en materia de publicidad y propaganda oficial debe garantizarse también un uso adecuado y eficiente de los recursos públicos, y por ende, basarse en criterios de equidad, equilibrio, libertad, igualdad, interés general e imparcialidad.

Empero, en criterio de este órgano asesor la adición propuesta no parece ser el medio idóneo para lograr el objetivo propuesto por varias razones.

En primer término, una prohibición en términos tan absolutos, tan radicales mediante la cual se elimine del todo la partida de publicidad y propaganda para los entes y órganos del sector público, puede generar problemas de aplicación posterior, debido a que las excepciones previstas por la norma no son tan precisas y requieren de un marco regulatorio muchísimo más amplio.

Además, no puede perderse de vista que la publicidad oficial es un mecanismo muy valioso de comunicación entre los gobiernos y la ciudadanía, dado que tiene como objetivo el acceso a la información pública y la rendición de cuentas.

No cabe duda y para nadie es un secreto, la necesidad que existe actualmente en materia de acceso a la información, especialmente en relación con aquellas situaciones que van a generar un impacto significativo en la población, y en un Estado Social de Derecho como el nuestro, ello supone la obligación de garantizar ciertos servicios, visibilizar y difundir los derechos y cumplir a cabalidad con los fines del Estado a través de sus planes y programas. Precisamente, el ordinal 30 de la Carta Magna tutela el derecho a la información sobre asuntos de interés público.

Todo ello conlleva la necesidad de que la publicidad oficial sea un medio para instruir e informar a la población sobre situaciones de urgencia, interés o inmediatez de orden económico, social, ambiental, etc.

En realidad, las instituciones y organismos públicos tienen un objetivo común: la prestación de un servicio público, ya sea a particulares o a un colectivo de ciudadanos. En ese sentido, es necesario la utilización de los medios sociales para promocionar el tipo de servicio o actividad que se ofrece.

En ese contexto, los medios informativos son un canal de comunicación importante, acercan la institución al ciudadano, prestan un servicio de atención al cliente, informan acerca de los nuevos servicios y prestaciones, difunden y promocionan eventos y actividades, y más importante aún posicionan a la institución como un referente en los bienes o servicios que ofrezca.

Ahora, es evidente que la exposición a la que está sometida la Administración Pública en torno a la gestión de los recursos públicos, hace necesario e imprescindible que se tomen medidas urgentes y necesarias en este campo también para lograr un ahorro significativo en el gasto público. Por ejemplo, concuerda este órgano asesor en que no debería destinarse publicidad oficial para la autopromoción de los funcionarios, o aquella que busque difundir metas o resultados de gestión, enaltecer o promocionar la imagen particular de ningún jerarca o gobierno. Ello supondría una violación a los principios de eficiencia y eficacia en materia de publicidad oficial, porque el objetivo que busca satisfacer no es el interés común. No es lo mismo, por ejemplo, publicitar una campaña de vacunación contra la Influenza que ordena el Ministerio de Salud, que un corto televisivo que destaque las bondades y virtudes del gobierno durante los últimos 4 años.

Empero, enfatizamos que la prohibición radical y tajante que pretende la propuesta planteada a través de un solo ordinal podría plantear problemas de aplicación en un futuro. La escasa regulación de una temática tan fundamental podría constituir una forma de restringir ese acceso a la información pública, dado que las excepciones que contempla la norma para el gasto en partidas de publicidad y propaganda son muy laxas y genéricas, abarcan solamente a las instituciones en régimen de competencia y únicamente en lo referente a la atracción de posibles compradores, espectadores o usuarios, o para aspectos informativos.

Es de rigor indicar que no solo las instituciones que están en régimen de competencia requieren de la partida de publicidad para poder posicionar a la institución y los bienes o servicios que ofrece, por ejemplo el Instituto Costarricense de Turismo que es una de las instituciones que utiliza esta partida para fomentar y promover la imagen del país y atraer el turismo extranjero, que incide favorablemente en la obtención de divisas para el país, Junta de Protección Social requiere la promoción de sus sorteos de lotería y venta de otros juegos, que además las sumas recaudadas van en beneficio de población en riesgo social, el Instituto Nacional de Aprendizaje que requiere pauta publicitaria para difundir sus programas y cursos a nivel nacional, Patronato Nacional de la Infancia, etc.

La propuesta de ley destaca precisamente por lo que le hace falta, una regulación específica y puntual que determine los límites y el equilibrio en el presupuesto destinado a publicidad oficial, en aras de evitar un crecimiento desmesurado y desproporcionado del mismo. Esta temática requiere de un marco jurídico preciso en relación con el uso y acceso a la publicidad oficial, que contemple los criterios generales que debe regir el uso de ese tipo de recursos, las limitaciones en materia de gasto público, los objetivos que debe buscar, la fiscalización de la transparencia en el uso del mismo, etc.

La tendencia actual es la disminución en el gasto destinado en publicidad y propaganda oficial, considerado en muchos países una práctica que fomenta la cobertura adulatoria de altos funcionarios públicos, problemática que se acentúa debido a la escasa legislación que regule la forma en que debe manejarse la publicidad oficial.

En México, Colombia, Uruguay, y Argentina se han presentado en el Congreso distintas iniciativas para emitir una Ley de Publicidad Oficial, que contemple criterios claros para la asignación de recursos públicos y que respete los principios constitucionales de eficiencia, eficacia, economía, austeridad en el gasto, transparencia y honradez. Se pretende frenar la ineficiencia y discrecionalidad en el manejo de los recursos destinados para la publicidad oficial, pues se considera que se destina cuantiosos recursos para difundir la imagen del Gobierno.[1]

Perú si cuenta con una ley que regula la Publicidad Oficial desde agosto del 2006. La norma tiene por objetivo, entre otros, establecer criterios generales para uso de los recursos presupuestarios en materia de publicidad oficial. La ley exige que las campañas se planifiquen y que se justifiquen técnicamente los medios de comunicación seleccionados para emitir las campañas. Asimismo, la ley prohíbe que los fondos públicos sean destinados a apoyar una candidatura a un puesto de elección popular o un partido político. También prohíbe que los funcionarios a cargo de las dependencias que realicen campañas publicitarias aparezcan en los anuncios que se difundan en medios de comunicación. La norma contiene disposiciones de transparencia y sanciones para los funcionarios que incumplen los deberes y obligaciones que prescribe la norma. Normas similares poseen España y Reino Unido.

Esos marcos regulatorios poseen parámetros básicos que impiden que la comunicación institucional del Estado sea utilizada con fines electorales o como un mecanismo de presión sobre medios de comunicación y periodistas. Esas normas propugnan también por disminuir la discrecionalidad de los funcionarios públicos para efectuar esa distribución, de manera que los fondos públicos no sean utilizados para restringir la libertad de expresión.

Precisamente, la ausencia de marcos regulatorios ha generado que la distribución arbitraria de publicidad oficial resulte cuestionada en varios países ante las autoridades judiciales[2]. Por ejemplo, en Argentina, uno de los principales antecedentes es el caso Editorial Rio Negro c. Provincia Neuquén, decidido por la Corte Suprema de Argentina en setiembre del 2007. El diario Rio Negro demando a la Provincia de Neuquén porque el gobierno le suspendió la pauta oficial en ese medio de comunicación, como consecuencia de una denuncia de corrupción que había publicado el periódico. En esa oportunidad, la Corte Suprema indicó que si el Estado decide distribuir publicidad oficial, debe hacerlo con base en dos criterios constitucionales: No puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios, y no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión.

En el Primer Informe del Estado de la Libertad de Expresión en Costa Rica, capitulo 6 denominado “Asignación de Publicidad Oficial en los medios de comunicación nacionales, período 2015-2016”, se relató que a inicios del 2016 dos Bancos del Estado disminuyeron la pauta publicitaria asignada a esos medios con ocasión de unos reportajes publicados en relación con nombramientos y dietas de miembros de las Juntas Directivas, y el otro en relación con publicaciones que revelaban una precaria situación financiera del banco en cuestión. Frente a esos hechos, la Comisión Permanente Especial de Control del Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa (2017), después de una investigación de los hechos, llamó la atención por el uso de recursos públicos para castigar o premiar a los medios de comunicación, según sus propios intereses atentando contra el derecho de acceso a la información pública y también contra la libertad de expresión, lo que se denomina “censura indirecta”.

Como se indicó con antelación la publicidad oficial viene a constituir un elemento esencial en la relación entre las instituciones del Estado y la población, permitiendo mostrar las diferentes acciones que desarrolla el Estado, siendo una vía además para la rendición de cuentas y no debe utilizarse como un medio de castigo hacia los medios de comunicación.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de los Derechos Humanos, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el año 2011[3], algunos criterios amplios, dependiendo del contexto de cada país, que pueden regular el gasto oficial en publicidad pero garantizando a su vez la libertad de expresión:

_ Establecer definiciones claras de publicidad oficial y que apunten a garantizar el principio de utilidad pública, sin destacar los logros de la gestión ni ser de carácter político.

- Adjudicar las pautas sobre la base de criterios de asignación claros, públicos y que hayan sido establecidos con anterioridad a la decisión publicitaria.

- Planificar de modo anual o semestral la asignación de pauta, de acuerdo a necesidades concretas y reales de comunicación pública.

- Establecer procesos de contratación a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios.

- Garantizar el acceso a la información pública en la materia mediante la publicación de informes de rendición de cuenta en forma periódica.

- Establecer mecanismos de control externo por un órgano autónomo que permitan un monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad oficial.

- Establecer políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros, diferenciados de los gastos de publicidad oficial.

Se observa de lo anterior que es necesario una legislación clara y específica a nivel nacional que establezca un marco sólido para la regulación de la publicidad del sector público, dada la importancia de la temática. Al menos debería de contener los principios que deben regir la publicidad oficial, los objetivos legítimos, los criterios de distribución de la pauta oficial, mecanismos de contratación, transparencia, limitaciones, rendición de cuentas, eficiencia y eficacia, etc.

Consideramos que la iniciativa propuesta objeto de estudio, no resulta viable ni procedente para poder lograr los objetivos propuestos, máxime que pretende regularse una temática tan amplia con la adición de un ordinal en una Ley que ciertamente le es totalmente ajena a su contenido.

Por otra parte, y no menos relevante de subrayar en el proyecto propuesto, es la prohibición de la partida presupuestaria ordenada por el legislador ordinario en una competencia que constitucionalmente ha sido reservada para el legislador presupuestario, en los términos del canon 177 de la Constitución Política, sin perjuicio del control posterior ejercido por el Poder Legislativo.

Originariamente, la Sala Constitucional reconoció que era al legislador presupuestario a quien le correspondía la materia de gasto y su destino, pese a la existencia de destinos específicos establecidos por el legislador ordinario. Por tanto, era al Poder Ejecutivo quien debía decidir el monto de los recursos económicos que comprometía de conformidad con sus prioridades y la situación económica del país. (sentencias 1994-005754, 1995-000513 y 1995-000514). (Citado en el informe vertido por la Procuraduría a la Sala Constitucional en el expediente número 18-1408-007-CO).

Sin embargo, esa posición varió con la emisión de la sentencia 1999-9317 de las 10:15 horas del 26 de noviembre de 1999 al disponer que el legislador presupuestario no podía variar el destino de los fondos con destino específico definido por el legislador ordinario en cuanto a fondos atados constitucionalmente y a los de contenido social. Por tanto, esos recursos debían ser incluidos en el presupuesto ordinario de la República.

En la sentencia N. 2013-003691 de las 11:30 horas del 15 de marzo del 2013, la Sala expuso los cambios de criterio sostenidos a lo largo de años y manifestó en lo que nos interesa lo siguiente:

“…bajo una mejor ponderación, la postura del Tribunal es que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado Social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado Social de Derecho…” (Lo destacado no es del original).

En relación con este tema, la tesis de la Procuraduría General de la República es “que la disposición de los recursos públicos compete al Poder Ejecutivo. Competencia que responde a criterios políticos y técnicos, derivados de un mejor conocimiento de las necesidades públicas y de la situación económica y financiera del Estado. Por lo que no debería ser restringida por la creación legal de destinos específicos y, por el contrario, dentro del marco de las prioridades del desarrollo económico y social, de las funciones y servicios del Estado y de la disponibilidad de los recursos con que se cuente, el Ejecutivo debe poder asignar los recursos y decidir sobre su ejecución. De manera que el Presupuesto sea efectivamente el medio de asignación y reasignación de los recursos públicos” (OJ-060-2017).

En esa misma línea, es relevante acotar que como parte de un plan para contener el gasto público y reducir el déficit fiscal, la Ministra de Hacienda, presentó a la Asamblea Legislativa una serie de medidas a adoptar a corto y largo plazo y entre ellas, se encuentra precisamente el recorte al presupuesto de publicidad oficial en un 30%, salvo el caso del Instituto Costarricense de Turismo, lo que de conformidad con los datos suministrados por la Ministra de Hacienda implicaría un ahorro en la suma de 163 millones al año.

Lo anterior evidencia que es posible utilizar otros mecanismos de política pública para buscar un ahorro significativo en partidas presupuestarias, sin tener que recurrir a medios más drásticos que a la postre pueden generar algún tipo de daño colateral a otros derechos que el Estado también tutela.

CONCLUSION:

De conformidad con todo lo expuesto considera este Órgano Asesor que la aprobación o no del proyecto es un asunto de discrecionalidad legislativa, que compete en forma exclusiva a la Asamblea Legislativa. No obstante, consideramos que debe valorarse las observaciones realizadas a este proyecto.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

MMB/amc

[1] Principios sobre Regulación de la Publicidad Oficial en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Tomado de htpps://www.oas.org.docs,informes.

[2] “Principios sobre Regulación de la Publicidad Oficial en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. https;//www.oas.org.docs.imformes.

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de los Derechos Humanos (2011) “Principios sobre la regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión”.