Opinión Jurídica : 058 - del 25/06/2018

25 de junio de 2018

OJ-058-2018

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área Comisión Permanente Especial

de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CPEM-084-16, del 28 de setiembre del 2016, cuya atención me fue asignada el 16 de mayo último, por medio del cual solicita ₋por encargo del Presidente de esa Comisión₋ el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley para Eliminar la Utilización de Recursos Municipales para fines Electorales”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19896.

I. Consideraciones previas

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días para emitir criterio previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no es aplicable a esta Procuraduría, por no tratarse de una de las audiencias a las que se refieren los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y la OJ-056-2017 del 17 de mayo de 2017. El subrayado es nuestro).

Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios sobre cuestiones económicas, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

La exposición de motivos del proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia señala, en resumen, que para las elecciones del 2016, dos de cada tres candidatos a ocupar las alcaldías del país postularon su nombre para perpetuarse en el poder. Agrega que se trata de una tendencia a quedarse en el poder por muchos años, tendencia que ha permitido que una misma persona ocupe el cargo de Alcalde hasta por 17 años.

Afirma que, para algunos, ese continuismo es necesario, pues es posible suponer que si los alcaldes y los regidores se mantienen en sus cargos, es porque están haciendo bien su trabajo; sin embargo, para otros, se trata de la imposición de un tipo de dictadura institucional, que se va consolidando porque no existe norma alguna que lo prohíba. Sostiene que lo más grave de esa reelección indefinida es que muchas veces se utilizan recursos públicos durante la campaña para perpetuarse en el cargo.

Indica que por el poder que tienen algunos dirigentes locales, son capaces de mover recursos públicos a gran escala, así como estructuras políticas, por lo que los partidos terminan convirtiéndose en un tipo de “franquicia”, o en en una careta formal que usan los líderes locales para alcanzar sus objetivos personales en detrimento de los fines ideológicos y programáticos de los partidos.

Señala que el objetivo del proyecto de ley es imponer un límite a los alcaldes y a los demás funcionarios de elección popular en el ámbito municipal, para que no puedan gobernar el municipio por más de dos periodos sucesivos, y con ello eliminar la figura de la reelección indefinida.

Agrega que el proyecto pretende, además, obligar a los alcaldes y vicealcaldes en ejercicio que pretendan proponer su nombre para ocupar algún cargo de elección popular, a separarse de su puesto durante la campaña electoral y hasta el día de las elecciones. Asimismo, afirma que se busca crear mecanismos para que la gestión municipal no presente, durante la campaña electoral, desviaciones significativas con respecto a las obras que se han realizado en los últimos tres años, con el fin de que el exceso de gastos no constituya una campaña electoral de facto, realizada con recursos municipales.

Finalmente, el proyecto de ley propone que las infracciones a las disposiciones mencionadas sean investigadas y sancionadas por el Tribunal Supremo de Elecciones, con el apoyo de la Contraloría General de la República.

El texto completo del proyecto de ley es el siguiente:

“LEY PARA ELIMINAR LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS

MUNICIPALES PARA FINES ELECTORALES

ARTÍCULO 1.- Se modifica el párrafo final del artículo 14 de la Ley N.º 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998 y sus reformas, y se le adicionan dos nuevos párrafos finales. El texto se leerá así:

“Artículo 14.- […]

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la presidencia y las vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos sucesivamente por un solo período adicional.

En el evento de que el alcalde en ejercicio opte por la reelección de su cargo actual o cualquier otro cargo de elección popular dentro de la municipalidad en cuestión, solicitará permiso sin goce de salario, el cual será efectivo a más tardar el día inmediato anterior a la convocatoria oficial de la campaña electoral municipal y hasta el día de las elecciones, según lo establecido en los artículos 147 y 149 de la Ley N.º 8765, Código Electoral, de 19 de agosto del 2009 y sus reformas. La misma situación recaerá para los dos vicealcaldes.

El ejercicio de las funciones del alcalde lo asumirá el funcionario pertinente que no esté aspirando a un cargo de elección popular, según lo establecido en este artículo. Cuando los alcaldes y los dos vicealcaldes estén participando para acceder a algún cargo de elección popular en la municipalidad respectiva, el Concejo Municipal elegirá de entre los directores de la administración municipal que estén en régimen de propiedad, un sustituto para que ejerza el cargo durante el período de prohibición.”

ARTÍCULO 2.- Se adiciona un inciso k) al artículo 148 a la Ley N.º 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998 y sus reformas. El texto se leerá así:

“Artículo 148.- Está prohibido a los servidores municipales:

[…]

k) Promover, de forma deliberada y durante los seis meses anteriores al día de las elecciones municipales, para el caso concreto de los alcaldes y regidores, una política de gestión del gasto municipal y de promoción de inversiones y obras que se salga desproporcionadamente de la tendencia histórica que, en la materia, la municipalidad ha desarrollado desde el inicio del período municipal en el que se inscribe esta prohibición. Su inobservancia se podrá denunciar ante el Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 253, siguientes y concordantes, de la Ley N.º 8765, Código Electoral, de 19 de agosto del 2009 y sus reformas. Dicho Tribunal le solicitará un informe pertinente a la Contraloría General de la República, que será utilizado como insumo fundamental para resolver.”

ARTÍCULO 3.- Se adiciona un artículo 149 bis a la Ley N.º 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998 y sus reformas. El texto se leerá así:

“Artículo 149 bis.- La inobservancia de la prohibición establecida en el inciso k) del artículo 148 de la presente ley, de ser comprobada, y sin demérito de las sanciones legales y administrativas de las que sean responsables, implicará que a dichos funcionarios les serán revocadas sus credenciales para el ejercicio de sus cargos. Dicha revocatoria también ocurrirá en caso de que resultaren electos en la elección respecto de la cual se determinó la inobservancia dicha. Adicionalmente, recaerá sobre los infractores la sanción establecida en el artículo 283 de la Ley N.º 8765, Código Electoral, de 19 de agosto del 2009 y sus reformas.”

Rige a partir de su publicación”.

De conformidad con la información que consta en el sitio web de la Asamblea Legislativa, el proyecto de ley recién transcrito ingresó al orden del día y debate de la Comisión de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo de la Asamblea Legislativa.

III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

En lo que concierne específicamente al texto de la reforma propuesta, este Órgano Asesor plantea las siguientes observaciones:

A.- Sobre la posibilidad de establecer un límite a la reelección sucesiva del Alcalde Municipal, debemos indicar que si bien podría pensarse que tal límite podría infringir la Constitución Política, por restringir el derecho a elegir y ser electo, así como el acceso a cargos públicos, ya ésta Procuraduría se ha pronunciado en el sentido de que esa infracción no existe, debido a que la propia Constitución Política, en su artículo 169, autoriza a la ley para fijar el régimen jurídico del funcionario ejecutivo municipal.

Así, en nuestra O.J. 024-2016 del 11 de marzo del 2016, al contestar la audiencia que se nos confirió sobre el proyecto de ley n.° 19372, denominado “Modificación del artículo 14 del Código Municipal, Ley N.° 7794 de 30 de abril de 1998”, indicamos lo siguiente:

“… el mismo artículo 169 constitucional ha establecido que corresponde a Ley determinar el régimen jurídico de ese órgano ejecutivo del gobierno municipal. Es decir que la Constitución no establece el plazo por el cual pueda ser designado o electo el ejecutivo municipal.

Por el contrario, debe indicarse que la Constitución ha remitido a la Ley, la determinación del período de duración que corresponde al cargo de ejecutivo municipal, al cual se le denomina, en virtud del artículo 14 del Código Municipal, como Alcalde Municipal. (…) conviene insistir en que, conforme el numeral 169 constitucional, el Legislador tiene un poder de configuración legal que le permite determinar lo atinente a la reelección del ejecutivo municipal, y por supuesto, para ponderar la posibilidad de establecer un régimen que limite dicha posibilidad en orden a favorecer la alternancia en el ejercicio de los cargos públicos locales. En todo caso, es importante que la ponderación legislativa, en orden a ajustarse al parámetro de razonabilidad, debe considerar no solamente el valor constitucional de la alternancia ₋previsto en el artículo 9 constitucional₋, sino también el derecho constitucional de elegir y ser electo para los cargos públicos ₋que se garantiza en el numeral 18 y 93 de la Carta Fundamental₋.

Finalmente, es importante advertir que la limitación que impondría la reforma legal [al] artículo 14 no sólo incidiría en el Alcalde Municipal, sino también en el Vicealcalde primero y en el Vicealcalde Segundo ₋y en el Intendente y Vice-intendente distritales₋, de tal modo que todos esos cargos quedarían sujetos a la posibilidad de una única reelección sucesiva.”

A pesar de que esta Procuraduría considera que limitar la reelección indefinida de los Alcaldes Municipales no es contrario a la Constitución Política, estimamos necesario recordar que el único órgano competente para definir si una restricción como la que se analiza infringe o no la Constitución Política, es la Sala Constitucional.

B.- Consideramos que el proyecto de ley en estudio, al indicar que quienes ocupen los cargos de elección popular “… podrán ser reelegidos sucesivamente por un solo periodo adicional” no deja claro si ese tipo de funcionarios puede mantenerse en el puesto sucesivamente durante dos periodos consecutivos o si puede mantenerse en el puesto sucesivamente durante tres periodos consecutivos, por lo que sugerimos precisar la redacción de la norma.

C.- El proyecto de ley dispone que “En el evento de que el alcalde en ejercicio opte por la reelección de su cargo actual o cualquier otro cargo de elección popular dentro de la municipalidad en cuestión, solicitará permiso sin goce de salario, el cual será efectivo a más tardar el día inmediato anterior a la convocatoria oficial de la campaña electoral municipal y hasta el día de las elecciones…”; sin embargo, no se precisa ante quién debe solicitar el permiso, ni las consecuencias de una eventual denegatoria, o de un retraso en el trámite que torne nugatoria la posibilidad de postularse para el puesto. Para evitar esos problemas, podría sustituirse la “solicitud de un permiso”, por la separación voluntaria del puesto.

D.- El proyecto prohíbe a los servidores municipales “Promover, de forma deliberada y durante los seis meses anteriores al día de las elecciones municipales, para el caso concreto de los alcaldes y regidores, una política de gestión del gasto municipal y de promoción de inversiones y obras que se salga desproporcionadamente de la tendencia histórica que, en la materia, la municipalidad ha desarrollado desde el inicio del período municipal en el que se inscribe esta prohibición.” Consideramos que la prohibición no es clara, pues una variación en la política de gasto podría ser desproporcionada para una persona y no serlo para otra. Por ello, debería emplearse un parámetro objetivo que permita establecer si el exceso en la política de gestión del gasto se hizo con fines político electorales.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, sugerimos analizar las observaciones propuestas, en el entendido de que la aprobación del proyecto de “Ley para Eliminar la Utilización de Recursos Municipales para fines Electorales” es un asunto de política legislativa.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc