Opinión Jurídica : 055 - del 14/06/2018

14 de junio de 2018

oJ-55-2018

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe de Comisión

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder al oficio AL-CPSN-OFI-0223-2017 de 06 de marzo de 2017, por medio del cual solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico sobre el expediente legislativo N° 20.153, referido a la “Ley para prohibir toda práctica ilegal de comercialización distribución, realización y venta de loterías ilegales, rifas no autorizadas o juegos ilegales en todo el territorio nacional”.

I. Propósito del proyecto

El proyecto que se consulta, tiene por objetivo derogar la Ley de Rifas y Loterías N° 1387 de 1951, con el fin de crear una normativa apropiada para combatir la problemática de las rifas y loterías ilegales y proporcionar así a los habitantes del país, mayor seguridad jurídica respecto del alcance de los tipos penales tendientes a la prevención de esta actividad.

II. Alcances del presente pronunciamiento

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

III. Breve sinopsis

Como primera apreciación, debe hacerse ver que La Junta de Protección Social es, según el artículo 2° de la Ley de Loterías, N° 7395 de 03 de mayo de 1994, la única administradora y distribuidora de loterías en el país, y que se prohíben todo tipo de loterías, tiempos, rifas y juegos administrados por particulares, cuyos premios se paguen en efectivo.

Para garantizar esta exclusividad, la Junta de Protección Social cuenta con una serie de instrumentos legales, esto con el objetivo de proteger tanto el fin de bien social en el que la Junta emplea las ganancias obtenidas de la venta de la lotería, como la seguridad de las personas que la juegan, de forma tal que el sorteo se realice dentro del margen de legalidad y que el premio será efectivamente entregado bajo las condiciones en las que se pactó.

Sin embargo, a lo largo del tiempo se ha observado que la aplicación de las normas que contienen sanciones para combatir las loterías, rifas y juegos ilegales se han quedado cortas, ya sea por la exigüidad de sus penas o por la ambigüedad de su redacción, provocando la imposibilidad de su aplicación para los operadores del Derecho. Es por eso que este proyecto viene a tratar de llenar este vacío legal y proporcionar las herramientas para la erradicación de toda práctica de juego ilegal.

IV. Comentarios sobre el proyecto

Luego de analizado el proyecto sometido a nuestro criterio, nos parece que es importante hacer las siguientes consideraciones:

1.- Sobre el título de la iniciativa

El proyecto legislativo se titula “Ley para prohibir toda práctica ilegal de comercialización, distribución realización y venta de loterías ilegales, rifas no autorizadas o juegos ilegales en todo el territorio nacional”.

Del contenido del mismo, se aprecia que la iniciativa ciertamente contiene disposiciones que están encaminadas a prohibir toda práctica de comercialización, distribución, realización y venta de loterías; sin embargo, el proyecto no se agota en vedar ese tipo de conductas, ya que también pretende que se sancione penalmente a quienes incurran en esas prácticas ilícitas, lo que conlleva también la clara intención de disuadir o desestimular a quienes habitualmente organizan, promueven loterías o sorteos al margen de la ley.

En ese sentido y en aras de brindar mayor coherencia lógica a la iniciativa bajo examen, se estima pertinente recomendar la inclusión en el título de la expresión “y sancionar” para que en adelante se lea “Ley para prohibir y sancionar toda práctica ilegal de comercialización, distribución realización y venta de loterías ilegales, rifas no autorizadas o juegos ilegales en todo el territorio nacional”, ello por cuanto la finalidad de la iniciativa reside no solo en la prohibición de las prácticas ilegales derivadas de la realización de juegos de azar en contravención de la ley, sino también en su represión.

2.- Objetivo y fines. Artículo 1°.

El Proyecto de Ley en estudio, establece en su primer artículo que su fin es la prohibición de la comercialización y realización de juegos, rifas y loterías ilegales, por parte de particulares por propia cuenta y para su propio beneficio. Esto lo respalda en el establecimiento del monopolio de la Junta de Protección Social para estas actividades, el cual se encuentra regulado en el artículo 2° de la Ley de Loterías, N°7395 de 03 de mayo de 1994 y el artículo 2° de la Ley de autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, Ley N°8718 de 17 de febrero de 2009.

Dicho monopolio, encuentra su justificación en el resguardo al bien social que persigue la Junta de Protección Social con el desarrollo de su actividad y es el resultado del poder de policía que ejerce el Estado costarricense, que lo faculta para prohibir toda clase de juegos de azar, excepto los que son regulados por dicho ente en aras de mantener el orden público y la armonía social.

Lo anterior, ha sido zanjado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en su resolución 558-2003 de las 14:48 horas del 29 de enero del dos mil 2003 estableció:

“En conclusión el decreto legislativo mediante el cual se estableció en favor del Estado el monopolio sobre las loterías, no es inconstitucional porque no traspasa los límites establecidos por los principios de razonabilidad, proporcionalidad, ni adecuación al fin perseguido que es el bienestar social. Además, porque como ya se indicó, es constitucionalmente válido que el legislador le reserve al Estado el monopolio sobre las loterías “sin perjuicio de autorizarlas respecto de instituciones particulares, con fines de beneficencia, asistencia social, culto, educativos, culturales a beneficio de la Cruz Roja”. De este modo, al no tratarse de un derecho absoluto, sino válidamente limitado por regulaciones que sean racionales y necesarias para evitar -como ya se explicó-, que se tergiversen los fines que persigue el Estado, es que no se produce lesión a derecho constitucional alguno.”

Es decir, que aunque es un monopolio –dispuesto por ley- el mismo no es absoluto, sino que se limita a la administración de los juegos y loterías, pues su venta puede ser realizada por cualquier particular, siempre y cuando cuente con la concesión o autorización de la Junta de Protección Social.

Así lo ha analizado también esta Procuraduría en su Dictamen 057-97, de fecha 17 de abril de 1997, en el que indicó:

“Como se aprecia de lo hasta aquí expuesto, la lotería es un juego en principio prohibido, a excepción del Juego Crea y de los diferentes modalidades que administra la Junta (lotería nacional, chances, tiempos, etc.). Estas últimas han sido autorizadas por diversas leyes, las que se ocupan de establecer el modo en que se distribuirán las utilidades que produzcan (así, v. gr., la Ley de Distribución de la Lotería Nacional, nº 1152 de 13 de abril de 1950, y la Ley de Creación de la Lotería Popular denominada Tiempos, nº 7342 de 16 de abril de 1993). Sin embargo, ninguna de ellas -así como tampoco la supracitada Ley de Loterías- precisa las características distintivas de dichos juegos, por lo que sólo podemos contar con la noción general contenida en el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de noviembre de 1951), que define a la lotería como "... toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar” (...)

Como se observa, el legislador conceptualizó históricamente a la lotería en términos genéricos, sin preocuparse por caracterizar las diferentes modalidades que están legalmente autorizadas. Será entonces el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que le confiere el inciso 3) del artículo 140 constitucional, a quien le compete proporcionar la correspondiente reglamentación y, por tal medio, determinar los alcances de cada tipo de lotería; es decir, todo lo concerniente a la organización, el sistema de sorteos, la periodicidad, la cantidad y la clase de premios de dicho juego.

3.- Definiciones. Artículo 2°.

En cuanto a las definiciones que se establecen en el artículo 2° del Proyecto en estudio, se encuentra una especie de redundancia al describir las rifas ilegales, puesto que en la definición de rifa se indicó que las únicas legítimas serán las que emita y administre la Junta de Protección Social, haciendo evidente por lo tanto que cualquier otro tipo de rifa que no se ajuste a este descriptor se tendrá por ilegal.

En este sentido, podrían fusionarse los incisos e) y f) del artículo 2°, para que se lea de la siguiente forma:

“e) Rifa: Sorteo o juego de azar de una cosa que se efectúa generalmente por medio de billetes, acciones o títulos y otras formas similares, así como preimpresas y electrónicas. Las rifas que emita la Junta de Protección Social son las únicas que podrán otorgar premios en efectivo. Las rifas que no se encuentren autorizadas por la Junta de Protección Social se considerarán ilegales.”

4.- Tipos Penales

Los artículos 3° y 4° de la Ley de Rifas y Loterías, N°1387 de 1951, la cual se pretende derogar con este Proyecto, contiene los tipos penales con los que se ha contado hasta ahora para la represión de la venta y realización ilegal de rifas y loterías. Sin embargo, la redacción de dichos artículos deja un vacío legal, que a lo largo de los años ha impedido a los operadores del Derecho su efectiva aplicación. Esto ha derivado que los delitos contra la administración de loterías queden impunes en la mayoría de las ocasiones.

En el proyecto de estudio, respecto al apartado de los tipos penales establecidos en el texto en análisis, enumerados de los artículos 4° al 22 –excepto el artículo 20-, se da también una especie de repetición innecesaria, pudiendo establecerse las sanciones en un mismo tipo penal con múltiples verbos.

Esta reiteración podría ser perjudicial al momento de la efectiva aplicación de dichas normas al caso concreto, pudiendo generar confusión en los participantes del eventual proceso penal. Para evitar esta situación, podría considerarse agrupar los tipos penales por similitud o relación de conductas y así unificar parámetros de uso de los mismos.

Podría crearse un solo tipo penal que sancione el financiamiento, organización, realización de sorteos, posesión, adquisición y publicitación de rifas ilegales y uno igual para loterías, en el que se incluya además la comercialización, entendida como una distribución al por mayor, que tiene como destino suplir a los vendedores al menudeo.

Llama la atención que en el artículo 19 del Proyecto de Ley, se define la sanción del dueño o administrador del establecimiento tipográfico, así como del empleado que realice directamente la acción, en el caso de la impresión de documentos representativos de loterías ilegales. Sin embargo, no se contempla ninguna sanción en caso de que se tratara de rifas ilegales.

Cabe resaltar que este numeral, sanciona con una pena de veinte salarios base al dueño o al administrador del establecimiento tipográfico que autorice la impresión de documentos representativos de loterías ilegales.

Posteriormente y como segundo supuesto, establece que si el autor de la impresión fuera un empleado o trabajador del establecimiento que procede sin el consentimiento del dueño, se le aplicará la pena que corresponde al último aumentada en un tercio.

Sobre el particular, estimamos prudente advertir que la sanción prevista debería contemplar no una cantidad fija de salarios base, sino un rango con un extremo mínimo y otro máximo, tanto para la hipótesis básica (cometida por el dueño o por el administrador) como en el supuesto agravado (con que se castiga al que actúa sin el consentimiento del dueño), pues la existencia de un solo importe fijo de multa tan alto deviene desproporcionado y excesivo, pues no solo equivaldría a un monto muy elevado sino también impediría reprochar con mayor o menor severidad al imputado, de acuerdo con sus circunstancias personales y las condiciones propias de la autoría, pues siempre se mediría a todo infractor por igual lo cual reñiría con el artículo 71 del Código Penal.

Aunado a lo expuesto, estimamos cuestionable que se agrave el castigo cuando el autor del hecho punible es un empleado del establecimiento tipográfico que actúa sin el consentimiento del propietario o el administrador, habida cuenta de que posiblemente ostentaría una menor capacidad económica que aquellos[1]. Lo anterior también resulta cuestionable porque al propietario o su empleado de mayor rango (administrador), les corresponde ejercer una responsabilidad “in vigilando” sobre el comportamiento de sus colaboradores o de sus subalternos, mientras se encuentren bajo sus órdenes.

Por último y con relación a este mismo numeral, existe una imprecisión respecto a la configuración del supuesto agravado. Nótese al respecto que en la hipótesis simple, se reprocha el actuar ilícito tanto del propietario como al administrador del negocio tipográfico que autoricen la impresión de documentos representativos de loterías, mientras que en el supuesto agravado, se contempla el castigo contra el trabajador que despliega la conducta prohibida sin el consentimiento del dueño, guardando silencio respecto al posible caso en que el colaborador proceda sin la anuencia del propietario pero con la venia del administrador.

Ahora bien si los señores Diputados consideran más reprochable la conducta del trabajador que actúa sin autorización del dueño o administrador del negocio, a afectos de brindarle mayor coherencia a la norma bajo examen, se recomienda adicionar la hipótesis agravada, en el sentido de que la misma se cumpliría cuando el trabajador ejecute la conducta punible sin la autorización del propietario o del administrador del establecimiento tipográfico y no exclusivamente del primero.

También es importante acotar que no se tiene claro cuál es el parámetro del legislador para establecer las sanciones a cada conducta en particular, en el documento en estudio. Por ejemplo, los artículos 6° y 12, en los que se sanciona la venta de rifas y loterías ilegales, castiga al primero con una pena de multa de dos y al otro de tres salarios base, sin definir por qué es más reprochable la venta de un billete de lotería que de una acción de una rifa, salvo que la mayor drasticidad sea por el medio empleado, sea el pregón.

Lo mismo sucede en su artículo 4°, que sanciona el financiamiento y administración de rifas ilegales con pena de multa, y en su artículo 9° castiga el financiamiento y administración de loterías ilegales con pena de prisión. No queda claro cuál es la diferencia en la reprochabilidad de las conductas, ya que ambas son actividades que dependen del azar y prohibidas por el ordenamiento jurídico, que requieren del autor prácticamente la misma conducta.

Por otro lado, en el caso de los delitos sancionados con pena de prisión, debe analizarse si existe una excesiva severidad de la pena prevista. En el artículo 9° del Proyecto en estudio, se sanciona el financiamiento de loterías ilegales con una pena de 4 a 8 años de prisión[2]. El extremo mínimo de esta sanción -4 años- es considerado por diversos instrumentos legales, tanto nacionales como internacionales, como el parámetro para definir un ilícito como delito grave.

Es decir, que si se mantiene el quantum de la pena tal y como está, se le da al delito que se persigue la connotación de un delito grave, en los términos definidos en el artículo 1° párrafo final de la Ley contra la Delincuencia Organizada (Ley 8754), por lo que el legislador debe hacer un análisis de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal a crear, ponderando el bien jurídico que se persigue proteger, para determinar si amerita semejante clasificación, sobre todo en lo que concierne al extremo mayor.

Además, debe tomarse en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal, la pena que pretende imponerse -en su extremo menor- por el delito indicado impediría al acusado (por las conductas enumeradas en el artículo 9° del Proyecto que se analiza), beneficiarse de la aplicación de la ejecución condicional de la pena, pues la misma solo procede para delitos con penas menores o iguales a los tres años.

Esta consecuencia también repercutiría negativamente para el imputado que quisiera acogerse a una medida alterna, ya que los artículos 25 y 36 del Código Procesal Penal refieren a la ejecución condicional como parámetro para establecer los delitos en los cuales podrían aplicarse dichos institutos, sean la suspensión del proceso a prueba y la conciliación.

En lo concerniente a la fiscalización de los sorteos de lotería, el numeral 26 de la iniciativa contempla que en los sorteos de las diferentes loterías o juegos de azar que realice la Junta de Protección Social, debe asistir en calidad de fiscalizador un juez de la República designado al efecto por el Consejo Superior del Poder Judicial.

De igual forma, el numeral dispone que su retribución económica se efectuará de conformidad con el importe fijado por la Junta Directiva de la entidad referida.

Consideramos que si bien la regulación del aspecto en mención es posible de efectuar a través de una norma de rango legal, en los términos que lo hace el proyecto, esto resulta innecesario, por constituir una previsión relacionada con aspectos meramente operativos como la es la presencia de un funcionario público que garantice la legalidad y la transparencia del sorteo a realizar, lo cual puede lograrse a través de otras fuentes normativas, como son los acuerdos de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social a través de los cuales se reglamentan los detalles específicos propios de los sorteos de lotería.

Para evidenciar lo anteriormente señalado, basta con citar el artículo 75 del Reglamento a la Ley de Loterías, decreto ejecutivo N° 28529 del 14 de marzo del 2000 y sus reformas, que sobre el particular establece:

“Artículo 75.-A todos los sorteos deberá asistir el Gerente General, el Gerente de Producción y Comercialización, el Gerente de Operaciones, o sus representantes. Los sorteos de loterías serán ejecutados por los funcionarios fiscalizadores de la Administración Activa.

La Auditoría Interna fiscalizará de forma independiente la realización de los sorteos en sitio, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo Nº 22 de la Ley General de Control Interno Nº 8292, la valoración del riesgo y su Plan Anual de Trabajo. La Auditoría Interna dejará constancia de su fiscalización, mediante documento que será anexado al Libro Auxiliar de los Sorteos.

En calidad de fiscalizador podrá asistir un Funcionario Judicial o un Notario Público, según lo determine la Junta Directiva.

Todos los funcionarios fiscalizadores de la Administración Activa de la Junta de Protección Social, y el Funcionario Judicial o el Notario Público, deberán presentarse a los sorteos al menos treinta minutos antes de su inicio. En caso de que a la hora establecida para el inicio del sorteo, no esté presente alguno de ellos, le corresponde al Gerente General o a su representante designar al sustituto.

La remuneración por la asistencia a los sorteos deberá ser fijada por la Junta Directiva.”

Ahora bien, si la voluntad del legislador radica precisamente en sustraer la fiscalización de los sorteos de loterías y juegos de azar del reglamento referenciado, para incorporarlo en una norma de jurídica de mayor rango como lo es la ley, se sugiere respetuosamente incluir en el proyecto un artículo que derogue el numeral 75 del Decreto Ejecutivo N° 28529 del 14 de marzo del 2000 y sus reformas, pues en el texto de la iniciativa no se localiza ninguna disposición que así lo haga. A contrario sensu, vista la existencia de una previsión reglamentaria que además de ser extensa, se adecua de forma más correcta con la esencia operativa de lo propuesto, igualmente se sugiere no incluir el artículo 26 de comentario, para evitar duplicidades.

En cuanto a la transparencia y trazabilidad, el artículo 27 de la iniciativa establece requisitos básicos específicos vinculados con la comercialización de los juegos denominados “nuevos tiempos” y “lotto” así como cualquier otro de similares características (realizados a través de medios electrónicos), los cuales consisten en:

“a) Presentar el documento de identificación vigente correspondiente a la persona que realiza la apuesta.

b) Registrar, en el sistema informático y autorizado por la Junta de Protección Social, el monto de la apuesta, el número de identificación indicado en el inciso anterior y el o los números sobre los que realizó la apuesta.”

El incumplimiento de las exigencias anteriormente plasmadas, acarrearía consigo

la imposibilidad de la Junta de hacer efectivo el pago de los premios a los ganadores.

Sin entrar a analizar el fondo del numeral en cuestión, igualmente estimamos que los requisitos para la realización de las apuestas asociadas con los juegos denominados “nuevos tiempos” y “lotto” constituyen elementos operativos que no necesariamente deberían estar regulados en una ley, sino que podrían ser reglamentados por la propia Junta a través de un acuerdo de su Junta Directiva, que posteriormente podría incorporarse en un decreto ejecutivo.

Por otra parte, es preciso señalar que en el largo o mediano plazo las autoridades de la Junta de Protección Social podrían, ante el acaecimiento de nuevas circunstancias o la vivencia de otra realidad, valorar la posibilidad de variar los requisitos señalados líneas atrás o incorporar otros adicionales, para lo cual bastaría con la aprobación de una reforma reglamentaria y la emisión de un nuevo decreto ejecutivo, mientras que si las exigencias de trazabilidad y transparencia estuvieran prescritas en una norma de carácter legal, necesariamente deberá promoverse una reforma legal ante la Asamblea Legislativa, con las dificultades propias que el trámite legislativo apareja, por lo que se sugiere respetuosamente que los aspectos contenidos en el numeral 27 sean regulados a través de un reglamento.

En el caso del Reglamento a la Ley de Loterías, actualmente no se ubica ningún cánon que regule los sorteos anteriormente referenciados, por lo que se requeriría su adición a efectos de prever los aspectos de comentario o bien, la aprobación de un reglamento específico con el propósito de normar los sorteos a los que hemos venido haciendo alusión.

5.- Derogatoria. Artículo 28.

El Proyecto de Ley que se analiza, dispone en su artículo 28 la derogatoria de la Ley de Rifas y Loterías N°1387 de 1951. Sin embargo, esta Ley que se pretende derogar contempla en su contenido algunas conductas que si bien corresponden a juegos de azar, no son consideradas antijurídicas.

Por ejemplo, los sorteos sin ánimo de lucro y con fines de propaganda o de promoción en las ventas, que efectuaren los establecimientos comerciales o industriales entre sus clientes o consumidores, así como los sorteos periódicos de los Clubes de mercaderías autorizados. Asimismo, establece los parámetros de legalidad para la realización de rifas de vehículos automotores exonerados de impuestos, que autorice la Asamblea Legislativa a las agrupaciones de ayuda social, tales como clubes de leones, juniors, rotarios, damas voluntarias u otras.

Estos aspectos no fueron contemplados en el proyecto, por lo que queda un vacío sobre la legalidad de los mismos. Podría entenderse que al definirse la ilegalidad de todos los sorteos que no son realizados por la Junta de Protección Social, sin excepciones, se está reputando la ilegalidad de todas estas actividades que hasta hoy han sido parte del giro comercial normal del país. Por su trascendencia, el tema merecería mayor desarrollo legislativo.

5. Conclusión.

Con base en lo expuesto, pese a las observaciones realizadas desde el punto de vista técnico jurídico, esta Procuraduría General considera que el “Proyecto de Ley para prohibir toda práctica ilegal de comercialización distribución, realización y venta de loterías ilegales, rifas no autorizadas o juegos ilegales en todo el territorio nacional”, carece de aparentes roces con nuestra Constitución y nuestro Ordenamiento Jurídico, por lo que, a criterio de este Órgano Asesor, no existe impedimento alguno en aprobar el proyecto de ley de comentario, salvo las sugerencias realizadas.

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada, sugiriendo de manera respetuosa a los Señores (as) Diputados (as) se analicen y valoren las observaciones puntualizadas.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín Lic. Jeannette Castrillo Vargas

Procurador Director Abogada de Procuraduría

JECM/JCV/vzv

[1] Tal discrepancia se solucionaría si se establecieran márgenes mínimos y máximos de punibilidad de la conducta.

[2] Iguales penalidades se observan en el artículo 22.