Opinión Jurídica : 053 - del 13/06/2018

13 de junio de 2018

OJ-53-2018

 

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefe Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° CG-064-2017, de fecha 4 de julio de 2017 y recibido en esta Procuraduría General de la República mediante correo electrónico en esa misma fecha, por medio del cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”, expediente N° 19.438.

 

Valga indicar, que adjunto al oficio antes citado se encuentra el texto sustitutivo del proyecto legislativo que se consulta, pero no se hizo acompañar de la totalidad del proyecto por lo que, al considerar importante para el análisis respectivo contar con la mayor información posible, hemos accedido al proyecto original mediante la consulta del portal de internet de la Asamblea Legislativa. En esa inteligencia, es importante indicar que la opinión que se vierte lo es sobre el texto sustitutivo, para lo cual tomaremos en cuenta el proyecto inicial a efectos de conocer las motivaciones de la propuesta reformadora sobre la que se ha solicitado criterio a este órgano asesor.

 

            Por otra parte, de previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

            El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

 

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas

 

relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

            Dicho esto, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado, bajo la figura de la Opinión Jurídica en los siguientes términos:

 

1. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

            El proyecto legislativo denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, tiene como única pretensión incorporar un artículo 142 bis al Código Penal, por medio del cual sea crea un nuevo tipo penal que sanciona penalmente el abandono de adultos mayores; asimismo, se establecen los supuestos agravantes de la conducta típica.

 

Dicha iniciativa parte del hecho indiscutible de que el envejecimiento es una realidad en la vida, al igual que se desarrolla una relación de dependencia hacia otras personas o instituciones, a efectos de cubrir sus necesidades de subsistencia. Lo cual produce un cambio en los roles de las personas mayores, pasando de ser jefe de hogar a constituirse en dependiente, siendo que generalmente se va accediendo a situaciones que complican la conformación de un hogar sin el auxilio de terceros.

 

Considera que, de conformidad con las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística y Censos, el 87.5% de las personas adultas mayores viven acompañadas, siendo ideal que estos posean un ambiente libre de abusos y de violencia. No obstante, la realidad refleja un panorama muy distinto, pues es común escuchar de casos en que las personas adultas mayores son abandonadas por su familia, lo cual configura una forma de maltrato.

 

Asimismo, señala que si bien existen “cuerpos normativos que contemplan sanciones penales para quienes incurran en conductas que atenten contra los adultos mayores…ninguna de ellas sanciona el abandono de PAM, de manera que se hace necesario precisar, mediante una norma jurídica, la tipicidad de la conducta que se pretende sancionar”.

 

 

 

Expone que dicha situación, precisa de crear leyes más severas, de forma que el proyecto de ley se orienta en dicho sentido, pues estima que la severidad de las sanciones establecidas por hechos que atenten contra ellos, está muy ausente del ordenamiento jurídico nacional”.

Finalmente, el proyecto presenta una serie de datos estadísticos que evidencia el aumento paulatino del maltrato a las personas adultas mayores y particularmente en la modalidad del abandono, hecho que se presenta con mayor intensidad en ciertas épocas del año y zonas del territorio nacional.

 

    II.            CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

 

En un Estado Social de Derecho y sistema político democrático- como el costarricense-, la formulación de las normas que rigen a la sociedad se encuentra confiada al Poder Legislativo, como máxima instancia generadora de esas reglas, cuyo fin último debe ser mejorar las condiciones de convivencia social de los habitantes de una república.

 

Bajo esa misma inteligencia, con suma particularidad y especialidad, es que deben ser creadas las normas penales que configuran la política criminal del Estado, pues se trata de la legitimación de la aplicación del poder punitivo como monopolio estatal.

 

En ese sentido, por imperio de ley, corresponde al órgano parlamentario la realización de las normas que sancionan o prohíben las conductas que se consideran más lesivas del constructo social, esas que por ser consideradas altamente dañosas justifican la aplicación de la ultima ratio; ello es, cuando razonablemente han sido agotadas todas las demás posibilidades de paliar determinada situación o conflicto. Dicha lógica debe desembocar entonces, en la formulación de los tipos penales y su entrega a la sociedad para que sus miembros ajusten sus conductas a la realización o no de esas acciones prohibitivas.

 

La exteriorización de esa política criminal debe expresarse mediante reserva de ley -en el tanto se afectan derechos esenciales de los ciudadanos-; por ello, esa labor le compete exclusivamente a la Asamblea Legislativa.

 

No obstante, no se trata de un poder ilimitado, pues dicha función debe encerrarse en un marco de principios que rigen el derecho penal, para el caso y por ejemplo: el principio de legalidad, principio de legalidad penal, principio de lesividad, principio de tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad, entre otros.

 

 

La generación de las normas penales, responde a la teoría del delito -pacíficamente aceptada en el ordenamiento jurídico costarricense-, la cual explica el delito como una acción típica, antijurídica y culpable.

 

1.      Clasificación de los delitos por sus efectos

 

De las diversas formas de clasificar los delitos, de cara a verter criterio sobre el proyecto de ley que nos atrae, con la intención de brindar un emplace teórico para el análisis de la figura penal que se pretende crear, interesa a este órgano asesor desarrollar una explicación desde el punto de vista de la clasificación de los delitos por su resultado (materiales y formales) y por la lesión (de lesión y de peligro), advirtiendo que dichas clasificaciones no son excluyentes entre sí; antes bien pueden concurrir.

 

a.      Delitos de resultado

 

Los delitos de resultado se caracterizan por la efectiva producción de un efecto, aquel que la norma penal prohibitiva desea evitar. Según el autor costarricense Francisco Castillo González “los delitos de resultado presuponen un efecto sobre el objeto material de la acción, que es diferenciable temporal y espacialmente de la acción misma”[1].

 

El tipo penal comprende en su tenor el resultado lesivo, donde se describe la acción que de manera directa provoca la consecuencia, por lo general no representa complejidad su determinación.

 

Dentro de los delitos de resultado, la doctrina distingue los delitos materiales y formales, los primeros refieren al efecto-menoscabo material sobre el bien tutelado producto directo de la acción u omisión, dolosa o culposa del sujeto activo; los segundos, son los también llamados delitos de mera actividad, en los cuales el delito se agota sin surtir un efecto lesivo material sobre un bien u objeto, sino por el mero acontecimiento de la conducta, se consuma en la acción misma, pero el resultado es una puesta en peligro.

 

b.      Delitos de lesión y de peligro

 

Dentro de las formas de clasificación de los delitos en función de sus efectos, encontramos los delitos de lesión y los delitos de peligro.

 

Los delitos de lesión requieren la existencia del daño materializado sobre el bien jurídico, existiendo una relación de causalidad directa entre la acción u omisión del sujeto activo y el resultado dañoso. En palabras del autor Hans Roberto Leandro Carranza, los delitos de lesión “necesitan de algo más que el aspecto formal o de la mera contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico”[2]. Según este mismo jurista, esta tipología de delitos tiene inmersa –intrínsecamente- el peligro en la misma norma, donde el derecho penal responde como una reacción ante la acción que produjo un resultado prohibido.

 

En esa inteligencia, si bien existe el peligro, este no es suficiente para considerar como consumado el delito de resultado lesivo, sino que es necesaria la afectación o menoscabo real al bien objeto de tutela.

 

Por su parte, los delitos de peligro o de mera actividad, como hemos podido ir avizorando, son aquellos en que no existe la producción de la lesión –como afectación exteriorizada materialmente- sobre el bien jurídico; estos delitos se configuran con la mera realización de la conducta.

 

Son delitos que de cierta forma únicamente exponen al bien jurídico a un peligro, a la posibilidad de lesionarlo; la creación de estos delitos intenta evitar la existencia de la lesión mediante la prohibición de su puesta en peligro, sancionándola con una consecuencia punitiva, se trata de anticiparse a la lesión.

 

Para lo anterior, el legislador lleva a cabo una valoración de los bienes jurídicos que socialmente más conviene proteger, incluso con anterioridad a la producción del daño material, estableciendo las conductas que son capaces de representarle peligro y atribuyéndoles una consecuencia y sanción.

 

Dentro de los delitos de peligro, encontramos una sub-clasificación en delitos de peligro concreto y de peligro abstracto.

 

Los delitos de peligro concreto necesariamente exponen al bien jurídico a un riesgo importante, se trata de acciones u omisiones que colocan bienes jurídicos en una posición sumamente próxima a la lesión, pero se trata de un riesgo demostrable y apto para causar una lesión.

 

 

 

En estos delitos debe estar acreditado en qué consistió el peligro y cuál fue la proximidad de ese peligro para el bien jurídico[3].

 

Por su parte, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de mera actividad[4], cuyo objeto es punir la peligrosidad en que se coloca al bien jurídico tutelado y sin que se produzca un resultado. A diferencia de los delitos de peligro concreto, es indispensable la demostración de la lesión o afectación, basta con que se demuestre la conducta.

 

3. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

El proyecto de Ley N° 19.438 denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”, pretende la incorporación del artículo 142 bis en el Código Penal, el tipo penal base es el artículo 142 que contiene el delito de Abandono de incapaces y casos de agravación, éste se ubica en la Sección VII: Abandono de Personas del Título I: Delitos contra la vida, siendo precisamente éste el bien jurídico tutelado.

 

Con la finalidad de que sirva de parangón, resulta pertinente trascribir el tipo penal base:

 

“Abandono de incapaces y casos de agravación

Artículo 142.-El que pusiere en grave peligro la salud o la vida de alguien, al colocarlo en estado de desamparo físico, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse a sí misma, y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de seis meses a tres años.

La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de seis a diez años de prisión”.

 

Conforme a su ubicación y finalidad se entiende que el bien jurídico que se intenta resguardar, desde la punición de la conducta, corresponde a la vida y más específicamente la integridad física, queriéndose evitar su puesta en peligro y un eventual resultado gravoso en la vida y la integridad física en los casos de agravación.

 

 

Por su parte, el proyecto legislativo que atrae nuestra atención, pretende crear un tipo penal bis bajo el siguiente texto:

 

“Abandono de adultos mayores y casos de agravación

Artículo 142 bis.- Quien abandonare física, moral o patrimonialmente a una persona adulta mayor que esté a su cargo o sea su dependiente; en un sitio público o privado, centro médico, hospitalario o de larga estancia, será reprimido con cien a trescientos sesenta días multa.

 

La pena será de prisión de tres a seis años:

1) Si el abandono se diere por el cónyuge o por los hijos;

2) Si el abandono se diere por los hermanos, los nietos o los bisnietos,

cuando los parientes indicados en el inciso anterior no existieren o no

tengan obligación de velar por la persona adulta mayor.

Si como consecuencia del abandono ocurriere la muerte de la persona adulta mayor, la pena será de seis a diez años de prisión. En todos los casos, se exceptúa de la aplicación de esta norma, a quienes se encuentren en alguno de los supuestos que mencionan los incisos 1 y 2 del párrafo anterior, cuando:

a) La persona esté imposibilitada para velar por la persona adulta mayor, sin desatender la obligación de velar por otras personas que respecto de esta, tengan título preferente;

b) La persona adulta mayor haya cometido delito en perjuicio de familiares o dependientes, abandono voluntario y malicioso de su cónyuge o se compruebe que comete o cometió adulterio;

c) La persona adulta mayor haya incumplido los deberes alimentarios, de manutención y cuidado frente a cualquiera de las personas que se

mencionan en los incisos 1) y 2) del presente artículo, cuando legalmente debió haber cumplido con tal obligación.

En estas circunstancias será obligación informar a autoridad competente para que se encargue del cuidado de la persona adulta mayor”.

 

Como es posible apreciar, existen importantes diferencias entre ambos tipos penales, si bien no es la intención del legislador proponente –pues carecería de todo sentido- reproducir textualmente el tenor del tipo penal base, si es menester observar sus elementos más trascendentales para que el nuevo tipo penal, conservando aquellos, sea fácilmente aplicable e interpretado.

 

 

 

En esa inteligencia, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica y conforme a la clasificación de los delitos que se ofreció en el acápite anterior, tenemos que el primer tipo penal describe -en su forma simple- un delito de mera actividad, ello se extrae de la aseveración: “El que pusiere en grave peligro”, como se aprecia se pune la sola puesta en peligro, no obstante, se trata de un tipo complejo pues ese peligro se complementa con la colocación del sujeto pasivo -incapaz- en desamparo o abandono. Por su parte, las formas agravadas sí requieren la producción de un resultado, sea el grave daño en el cuerpo o la salud o bien, la muerte.

 

Por otra parte, el texto del artículo 142 bis propuesto, en su configuración simple no precisa alguna puesta en peligro, si no que intenta punir el abandono por sí mismo.

En ese sentido, ubicando el delito en alguna de las categorías, esta sería nuevamente en los delitos de mera actividad; no obstante, no se precisa un peligro en concreto y la conducta que se describe parece no ser grave sin acompañarse de un peligro o resultado, más aún no se desprende con precisión el bien jurídico tutelado.

 

Nos explicamos: no necesariamente del abandono que se sugiere deviene una consecuencia negativa para la salud, integridad física o la vida, debe hacerse notar que como elemento modal del tipo se inserta que el abandono sea en un sitio público o privado, siendo esto un elemento abierto y sujeto a pluralidad de interpretaciones; o que se dé en un centro médico, hospitalario o de larga estancia, siendo esto último una forma en la que se estima poco probable la provocación de un resultado negativo a un bien jurídico tutelado como consecuencia de un abandono, lo cual torna casi ilusoria la imputación de un resultado al sujeto activo de ese abandono.

 

Asimismo, por la redacción del texto que se propone, estima este órgano asesor que no se extrae una gravedad importante -en relación al primer párrafo-, pues del sólo hecho de que una persona tenga la condición de adulta mayor, no se sigue que sea incapaz de valerse por sí misma o que, sea una persona dependiente de otra. La redacción permite amplias interpretaciones que –en la práctica- podrían generar diferentes conflictos y/o requerirían cerrar el tipo penal por otras vías diferentes a la legislativa, no siendo lo más deseable.

 

Sumado a lo anterior, individualizando el párrafo primero, éste da apariencia de una falta o contravención, pues no se aprecia grave el abandono y la sanción que se prevé es de días multa. Sin duda el abandono de personas adultas mayores en centros médicos, hospitales u hogares de ancianos acarrea inconvenientes poco deseables, los cuales se entiende generan la preocupación del legislador patrio; no obstante, desde la óptica jurídico-penal, se considera que el delito que se pretende crear no abona los

 

suficientes elementos justificantes para la aplicación del poder punitivo, siendo éste el poder público más gravoso para los derechos de las personas, por ello el principio de la última ratio, establece que las conductas que ameriten la respuesta más potente del Estado sean aquellas más gravosas para el conjunto social o qué verdaderamente suponen riesgos importantes y resultados sobre el bien jurídico tutelado.

 

Los delitos de peligro son excepcionales, en el sentido de que la mayoría de tipos penales son de naturaleza distinta, en su mayoría de resultado; siguiendo la tesis del ya citado Leandro Carranza, la excepcionalidad deviene del hecho de que básicamente se realiza un adelanto de la protección brindada por el derecho penal, pues se da una respuesta por la exposición a una situación que representa la posibilidad de lesionar el bien jurídico y no por la producción de un resultado dañoso[5].

 

En esa inteligencia, en criterio de este órgano consultivo, la creación de esos tipos penales requiere una técnica legislativa sumamente depurada, cuidadosa y precisa, que minimice la posibilidad de plantear múltiples interpretaciones y para que ese anticipo de la respuesta penal se dé ante acciones verdaderamente trascendentes y que justifiquen la utilización de la última ratio.

 

Descendiendo en el análisis, el párrafo segundo también torna confuso el tipo penal, pues se incorpora una agravante, pero sin la introducción de una puesta en peligro más grave ni de un resultado, sino que lo agrava o califica dependiendo de la calidad del sujeto activo: cónyuge, hijos, hermanos, nietos o bisnietos.

 

La complicación deviene de la falta de precisión, pues acá podría generarse la duda en relación con la autoría, ¿son responsables penalmente todas las personas a las que el tipo penal señala que deberían hacerse cargo del adulto mayor o aquel que físicamente lo “abandona” en el lugar?, ¿podría ser un enviado o mandadero que no tenía obligación de no “abandonar”?, ¿en estricto apego a la literalidad de la norma, no podría extenderse la responsabilidad a la descendencia más allá del tercer grado si la hubiere?, ¿puede ser abandonado un adulto mayor que pueda velar por sí mismo? Las interrogantes son únicamente ejemplos para ilustrar los posibles dilemas que provocarían las deficiencias que soporta el tipo penal en la forma en que se propone.

 

Continuando con el texto del delito que se pretende crear, en el párrafo tercero se establece una agravante, que consiste en la aplicación de una pena de 6 a 10 años de prisión si como consecuencia del abandono ocurriere la muerte de la persona adulta mayor. En este supuesto, nos encontramos ahora sí frente a la exigencia de un resultado, valga hacer notar que se trata de los mismos umbrales de la pena del delito de abandono de incapaces que desemboque en  igual resultado –muerte-; no obstante, se aprecia que a diferencia de aquel no se establece una sanción “intermedia” cuando se produzca una lesión en la salud o el cuerpo del sujeto pasivo; llama la atención porque a diferencia del tipo base, la producción de un agravio a la salud o el cuerpo del adulto mayor quedaría en un vacío de no punibilidad.

 

Más adelante, pero siempre dentro del párrafo tercero, el proyecto introduce una suerte de excepciones para algunas personas que penalmente no responderían cuando se hallen en los supuestos allí citados.

 

Quizá no constituya una causa que por sí sola genere la inaplicabilidad o improcedencia del delito que se pretende crear, hasta podría considerarse poco relevante; no obstante, estima esta representación que desde el punto de vista técnico-jurídico la redacción se presta a confusión; por ejemplo, en el contexto del tipo penal la frase “En todos los casos” para referirse a las excepciones de aplicación de la norma, imprime cierta controversia. Una primera interpretación sería entender que, en cualquiera de los casos o supuestos indicados, no se seguiría causa penal contra las personas que encajen en los supuestos eximentes.

 

Para referirse a las excepciones, convendría más indicar que no incurrirá en el delito de abandono de adultos mayores, las personas que se encuentren en los supuestos allí indicados.

Por otra parte, el tipo penal propuesto incurre en una técnica legislativa no muy deseable, pues se aparta de una descripción precisa y detallada de la conducta punible, su resultado, bien jurídico, sujeto activo, sujeto pasivo, etc, que al intentar abarcar muchos supuestos, termina por generar vacíos legales, utilizando conceptos jurídicos indeterminados o de difícil determinación o generando la posibilidad de interpretaciones diversas a la intención del legislador.

 

En síntesis, el tipo penal contenido en el proyecto de ley examinado, incurre en roces al principio de legalidad criminal contenido el artículo 39 del texto constitucional, el cual indica:

 

“ARTÍCULO 39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

 

 

 

No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores”.

 Sobre este principio ha indicado la Sala Constitucional lo siguiente:

“En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Ya esta Sala en sus sentencias 1876 y 1877 ambas del año noventa, se refirió con amplitud a este tema al indicar: "Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena…De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal… Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinada condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal." De lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución”[6]. (El destacado es suplido).

 

Por las razones expuestas y estimarse que roza el principio constitucional de legalidad criminal, no solo porque el tipo penal simple 142 bis establece como condición punible el abandono a una persona en un hospital, cuando probado está que sería el lugar menos propicio para ocasionar una lesión o puesta en peligro a la integridad del abandonado. En segundo lugar, el tipo penal está concebido de una forma poco adecuada, ya que no cumple con una correcta estructuración. Por lo tanto, no se recomienda su aprobación en los términos en que actualmente se encuentra el texto del proyecto de ley denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 19.438.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Licda. Kasandra Mora Salguero                             Bach. Ernesto Barboza Quirós

Procuradora                                                               Asistente Jurídico

 

 

 

 

KMS/EBQ/vzv

 

 

 

OJ-53-2018

 

LEY QUE PENALIZA EL ABANDONO DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES

 

La Licda. Erika Ugalde Camacho, jefa de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 19.438, denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”.

            El proyecto legislativo tiene como única pretensión incorporar un artículo 142 bis al Código Penal, por medio del cual sea crea un nuevo tipo penal que sanciona penalmente el abandono de adultos mayores; asimismo, se establecen los supuestos agravantes de la conducta típica.

            Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica y conforme a la clasificación de los delitos, el tipo penal que se pretende constituye un delito de mera actividad; no obstante, no se precisa un peligro en concreto y la conducta que se describe parece no ser grave sin acompañarse de un peligro o resultado, más aún no se desprende con precisión el bien jurídico tutelado.

Sin duda el abandono de personas adultas mayores en centros médicos, hospitales u hogares de ancianos acarrea inconvenientes poco deseables, los cuales se entiende generan la preocupación del legislador patrio; no obstante, desde la óptica jurídico-penal, se considera que el delito que se pretende crear no abona los suficientes elementos justificantes para la aplicación del poder punitivo, siendo éste el poder público más gravoso para los derechos de las personas, por ello el principio de la última ratio establece que las conductas que ameriten la respuesta más potente del Estado sean aquellas más gravosas para el conjunto social o qué verdaderamente suponen riesgos importantes y resultados sobre el bien jurídico tutelado.

En criterio de este Órgano, el tipo penal propuesto incurre en una técnica legislativa no muy deseable, pues se aparta de una descripción precisa y detallada de la conducta punible, su resultado, bien jurídico, sujeto activo, sujeto pasivo, etc, que al intentar abarcar muchos supuestos, termina por generar vacíos legales, utilizando conceptos jurídicos indeterminados o de difícil determinación o generando la posibilidad de interpretaciones diversas a la intención del legislador.

Por las razones expuestas y estimarse que roza el principio constitucional de legalidad criminal, no solo porque el tipo penal simple 142 bis establece como condición punible el abandono a una persona en un hospital, cuando probado está que sería el lugar menos propicio para ocasionar una lesión o puesta en peligro a la integridad del abandonado. En segundo lugar, el tipo penal está concebido de una forma poco adecuada, ya que no cumple con una correcta estructuración. Por lo tanto, no se recomienda su aprobación en los términos en que actualmente se encuentra el texto del proyecto de ley denominado “Ley que penaliza el abandono de las personas adultas mayores”.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 19.438.