Dictamen : 148 - del 19/06/2018

19 de junio del 2018

C-148-2018

 

 

Señora

Dalia María Pérez Ruiz

Auditora Interna

Municipalidad de Zarcero

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General, nos es grato referirnos al oficio N° MZAI-105-2017 del 22 de agosto del 2017, en el que requiere el criterio de esta Procuraduría, en relación a las siguientes consultas:

 

“1. La nueva reforma del Código Penal establece en su artículo 196: Violación de correspondencia o comunicaciones: Será reprimido con pena de prisión de tres a seis años quien, con peligro o daño para la intimidad o privacidad de un tercero, y sin su autorización, se apodere, accese, modifique, altere, suprima, intervenga, intercepte, utilice, abra, difunda o desvié (sic) de su destino documentos o comunicaciones dirigidas a otra persona.

Según lo señalado en el citado artículo, surge la duda con respecto a la correspondencia cuyo destinatario o cuando se le hace de conocimiento a  través de una “copia” al Órgano Colegiado, facultativamente, podría una Presidencia del Concejo, algún regidor o un alcalde, interceptar la correspondencia recibida, previamente y decidir no incluirla en el  Orden del  día, para que la misma no sea conocida por el Concejo Municipal, en la sesión correspondiente y sin prueba de dejar una evidencia de su actuación, para el respaldo de una  secretaría del Concejo Municipal

2. Las actas son documentos en los cuales constan los acuerdos, dictámenes de las Comisiones permanentes y las deliberaciones de los señores Regidores, como Órgano Colegiado, de la sesión realizada, entonces, las sesiones de las Comisiones municipales también corresponderían plasmarse en libros de actas autorizados por una auditoría interna, podrán presentarse ante un Órgano colegiado los "dictámenes” en  hojas  sueltas,  sin contenido de la foliatura del libro autorizado, dicho de otra forma, hojas que no provienen del libro de actas autorizado.

3. Podría un Órgano Colegiado convocar a sesiones extraordinarias, a través del software de plataformas digitales de mensajerías; como por ejemplo “Chat”, Whats App, correos electrónicos, etc. Si fuese así, como se procedería dejar la evidencia, para una posible fiscalización

4. En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 3 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores.

5. En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 5 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores”.

 

 

I.              RESPONSABILIDAD DE LOS ALCALDES Y REGIDORES COMO FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCIÓN POPULAR

 

La primera interrogante no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos, por cuanto es claro que el asunto refiere a un caso concreto, probablemente objeto de investigación por esa Auditoría.  Ergo, estamos impedidos para rendir criterio. 

 

Como en nuestra jurisprudencia administrativa de manera reiterada hemos señalado, este Órgano Asesor únicamente puede conocer consultas planteadas en términos generales, es decir, que no refieran a situaciones específicas.  De hacerlo estaríamos suplantando a la Administración activa en la toma de decisiones que son de su resorte exclusivo

 

A pesar de lo anterior, con el fin de colaborar en las funciones de vigilancia que como auditora le corresponden, se emitirá pronunciamiento de forma genérica sobre el tema de interés.

 

Si bien los alcaldes y regidores son funcionarios nombrados por medio de elección popular (artículos 162 de la Constitución Política y 12 del Código Municipal), por lo que gozan de una estabilidad acentuada en el ejercicio de sus cargos, de ningún modo implica que en caso de que incurran en prácticas contrarias al ordenamiento jurídico estén exentos de afrontar las consecuencias de su accionar.

 

Así, el Código Municipal señala las causas automáticas de pérdida de credenciales de alcalde[1] y regidor:

 

Artículo 18: “Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

a) Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.

b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.

c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.

d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.

f) Renunciar voluntariamente a su puesto”.

 

Artículo 24: “Serán causas de pérdida de la credencial de regidor: 

a) La pérdida de un requisito o adolecer de un impedimento, según lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de este código.

 b) La ausencia injustificada a las sesiones del Concejo por más de dos meses.

c) La renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo.

d) Enfermedad que lo incapacite permanentemente para el ejercicio.

e) Lo señalado por el artículo 63 de la Ley sobre la zona marítimo- terrestre[2], No. 6043, de 2 de febrero de 1977, por el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994”. 

 

            El numeral 73 de la ley N° 7428 “Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”, al cual refieren los citados artículos 18 y 24, indica:

 

“Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. 

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.

 

            Ahora bien, quien ostenta la competencia de cancelar o anular las credenciales al alcalde y los regidores es el Tribunal Supremo de Elecciones, procedimiento que iniciará a instancia de cualquier interesado que presente denuncia fundada [artículos 25 inciso b) del Código Municipal y 253 y 254 de la ley N° 8765 “Código Electoral”].

 

            Adicionalmente, de acuerdo al artículo 259 del Código Electoral, cuando la cancelación de credenciales tenga como origen la comisión de una falta grave  “con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública”, el asunto debe remitirse a la Contraloría General de la República para que expida una recomendación al Tribunal.

 

            Por otra parte, es de rigor advertir que cuando la sanción a esos funcionarios sea distinta a la cancelación de las credenciales (por ejemplo, la suspensión en el cargo), existe controversia en orden a quién corresponde su imposición.

 

            De un lado, el Tribunal Supremo de Elecciones afirma que el ordenamiento jurídico carece de una norma que le autorice aplicar una sanción a los funcionarios municipales de elección popular que no sea otra que la de cancelación de credenciales, por lo que debe ser el Concejo Municipal el encargado de efectuarlo.  Así, en la resolución de ese Tribunal N° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril del 2006, argumentó:

 

“II.- Con relación a la medida de suspensión de un mes, sin goce de estipendio, recomendada por el órgano contralor en contra de los regidores municipales María Rodríguez Mojica, Víctor Villegas Arroyo, Rosa Mejía Alvarado, José Danilo Barboza Alvarado y José Joaquín Porras Jiménez: Este Tribunal, según regla común, no ejerce plenamente una jurisdicción disciplinaria sobre los miembros de los concejos municipales, criterio que se recoge desde la resolución nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999.

En efecto, por encargo legal, tal potestad disciplinaria se circunscribe, únicamente, a la cancelación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, bajo condición indispensable de que las denuncias interpuestas, con ese propósito, tengan fundamento en las causales previstas por disposición de ley. Así lo determina el artículo 25 inciso b) del Código Municipal que para los efectos indica:

(…)

Es indubitable el carácter vinculante que ostenta la recomendación del órgano contralor, el cual, acorde a sus potestades legales y constitucionales realizó el procedimiento administrativo correspondiente y recomendó la sanción que se conoce, atendiendo a normas específicas que le permiten disciplinar, en este caso, a los regidores de la Municipalidad de Osa. No obstante tal vinculatoriedad, por la naturaleza de la sanción impuesta en contra de los regidores municipales, no estamos ante una decisión homologable por parte de este Tribunal, a tenor de la potestad que legalmente le ha sido conferida en materia de sanciones municipales. Dicho de otra forma, a criterio de la justicia electoral, el encargo sancionatorio dispuesto por la Contraloría General de la Republica, por tratarse de materia odiosa, requiere de norma expresa que faculte al Tribunal a validar o ejecutar dicha sanción, máxime que este órgano electoral no ejerce ningún tipo de jerarquía sobre dicha corporación municipal.

Apelándose más bien a la autonomía política, administrativa y financiera que la propia Constitución Política concede a las Corporaciones Municipales se infiere, inequívocamente, que la recomendación sancionatoria emanada del órgano contralor ha de valorarse y ejecutarse en el seno del propio municipio, sin necesidad de pronunciamiento de la justicia electoral” (solo el subrayado no es del original).

 

Criterio que en su momento fue compartido por esta Procuraduría (al efecto, ver dictamen N° C-211-2012 del 17 de setiembre del 2012).

 

Por su parte, la Contraloría General de la República estima que en aplicación de los principios de “paralelismo de las formas” y “paralelismo de las competencias”, el Tribunal Supremo de Elecciones es el competente para ejecutar las sanciones de suspensión de credenciales.  Sobre el particular, en el oficio N° DJ-0290 del 4 de marzo del 2016 indicó:

 

“Según lo establece la normativa citada anteriormente y los principios generales del Derecho a los que hemos hecho alusión; resulta absurdo sostener que quien aplica la sanción más drástica (cancelación de credenciales o separación del puesto de Alcalde o Regidor) no tenga competencia para aplicar una sanción menos lesiva (la suspensión del ejercicio del cargo por suspensión de los credenciales), pues como dice el conocido aforismo jurídico “quien puede a lo más, puede a lo menos”.

En virtud de tales consideraciones, este órgano de fiscalización superior de la Hacienda Pública ha sostenido, que si el Tribunal Supremo de Elecciones tiene la competencia de cancelar de forma permanente los credenciales de los regidores y alcaldes municipales y con ello destituirlos del cargo, también tiene la competencia de suspenderlos provisional o temporalmente, en razón de una recomendación vinculante de sanción por violación al régimen de la Hacienda Pública”.

 

Discusión que incluso ha trascendido a instancias judiciales, pero sin que a la fecha haya quedado zanjada en forma definitiva ante la ausencia de una línea jurisprudencial al efecto.  Es más, las 2 sentencias que esta Procuraduría ubicó en las que se resuelve el asunto en cuestión, son disímiles. 

 

Mientras en la sentencia N° 69-2015-VII de las 10:45 horas del 20 de julio del 2014, dictada por la Sección Sétima del Tribunal Contencioso Administrativo[3], se declaró que compete al Tribunal Supremo de Elecciones ejecutar la suspensión de credenciales; la Sección Sexta de ese mismo Tribunal en la sentencia N° 65-2016-VI de las 9:30 horas del 20 de abril del 2016[4] consideró que en asuntos en que se ventile la infracción al sistema de control y fiscalización de la Hacienda Pública los criterios de la Contraloría General de la República son auto aplicativos, por lo que “no requieren del concurso de ninguna otra instancia para su ejecución”.

 

Valga señalar que el Órgano Contralor ha incoado múltiples demandas contencioso administrativas en las que pretende que se declare la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones para ejecutar las sanciones referidas[5]; sin embargo, según lo verificó esta Procuraduría, los procesos se encuentran pendientes de ser resueltos.  

 

Incluso, para solventar la incertidumbre apuntada, se tramita en la Asamblea Legislativa el proyecto de ley N° 19.999 “REFORMAS PARA COMBATIR EL CLIENTELISMO Y LA IMPUNIDAD EN PROCESOS ELECTORALES”, en el que -entre otros aspectos- se promueve una modificación al Código Electoral para conceder al Tribunal Supremo de Elecciones la atribución de “Suspender provisionalmente las credenciales conferidas a las autoridades municipales electas en razón de una recomendación vinculante de sanción por violación de la Hacienda Pública por parte de la Contraloría General de la República”.

 

Expuesto lo anterior, se advierte que aunque previamente esta Procuraduría emitió su criterio con respecto al tema en debate, ello no se hará en este pronunciamiento debido a que actualmente está pendiente de ser resuelto en sede jurisdiccional, y es posición reiterada de este Órgano Asesor ser respetuoso de las decisiones que adopten los Tribunales de Justicia.  Además, deberá verificarse si el proyecto recién mencionado se convierte eventualmente en ley de la República.

 

            Ahora, adicionalmente a la responsabilidad administrativa, el accionar de los alcaldes y regidores puede derivar en responsabilidad penal, como en nuestra jurisprudencia ya hemos indicado:

 

“Así las cosas, debemos señalar que si bien el Alcalde, los regidores y los síndicos tienen cierta estabilidad en el ejercicio de sus cargos por ser de elección popular, ello no impide que puedan afrontar responsabilidad en los diferentes ámbitos, cuando incurren en actos o prácticas contrarias a las diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico.

Incluso aun en el supuesto de que no exista causal determinada por el órgano competente para la cancelación de la credencial, o que no se realice el plebiscito correspondiente para la revocatoria del mandato, ello no exime la posibilidad de imponer responsabilidad de tipo penal por el incumplimiento de deberes, en los términos dispuestos en el artículo 332 del Código Penal. Así lo determinó la Sala Constitucional al señalar en la sentencia N° 8298-2003 de las 8:59 horas del 8 de agosto del 2003, en lo que interesa:

“El recurrente acusa que la Alcaldesa de la Municipalidad de Montes de Oca se ha negado a cumplir sus deberes, en concreto, su obligación de rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores que se presenta ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año, conforme lo dispone el artículo 17, inciso g), del Código Municipal. Ello pese a que el Concejo Municipal le ha instado, incluso ordenado, en diversas ocasiones, para que cumpla su obligación y presente dicho informe. Así las cosas, considera esta Sala que ello constituye en el fondo una queja por incumplimiento de deberes, cuyo conocimiento y resolución es ajeno a su ámbito de competencia. En este sentido, si el recurrente considera que la Alcaldesa recurrida ha omitido o rehusado ilegítimamente cumplir un acto propio de su función –como lo es la rendición de dicho informe–, así lo podrá denunciar en la propia sede penal, vía idónea para investigar los hechos acusados y para la posterior sanción, si fuera del caso, del funcionario público que ilícitamente incumpla las funciones que la propia ley le impone. Sin perjuicio, claro está, de poder convocarse a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, a efectos de poder decidirse sobre la eventual destitución de la Alcaldesa recurrida, conforme lo dispuesto por el artículo 19 del Código Municipal, como forma de control prevista expresamente por la normativa que rige la materia a efectos de que los propios electores del cantón puedan revocar el mandato al alcalde municipal por considerar que no ha cumplido debidamente con sus funciones.  En razón de lo anterior, el presente recurso es inadmisible y procede su rechazo de plano del recurso, como al efecto se declara”. (La negrita no es del original)

De lo anterior se desprende que aun en el supuesto de que la autoridad competente determine que no existe una causal de cancelación de credenciales, ello no excluye la responsabilidad penal en que pueda incurrir el funcionario de elección popular por el incumplimiento de sus deberes legales” Dictamen N° C-62-2013 del 18 de abril del 2013 (solo el subrayado no es del original).

 

“Por otra parte, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, siempre que concurran los elementos necesarios para la configuración del delito; es decir, que la conducta, además de acarrear una sanción administrativa, se encuentre tipificada en las normas de carácter penal” Dictamen N° C-008-2008 del 14 de enero del 2008 (la negrita y el subrayado no son del original).

 

            Y al igual que no compete a esta Procuraduría valorar actuaciones específicas de los alcaldes y regidores, tampoco nos corresponde establecer si constituyen o no delito, pues es una labor que compete a los Tribunales Penales, con la participación del Ministerio Público.  En esa línea, ver la Opinión Jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004, en el que con claridad absoluta se dilucidó el tema:

 

“(…) los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal”.

 

            De conformidad con lo expuesto, si el alcalde o los regidores realizan acciones que a criterio de la señora auditora son cuestionables, deberá interponer ante quien competa las denuncias correspondientes a fin de sentar las posibles responsabilidades administrativas, civiles o penales.

 

 

II. LAS ACTAS DEBEN PLASMARSE EN LIBROS U HOJAS AUTORIZADAS POR LA AUDITORÍA INTERNA

 

            La segunda interrogante también adolece problemas de admisibilidad en el tanto refiere a un caso concreto; no obstante, se emitirá pronunciamiento en forma genérica.

 

            En relación con las actas de los órganos colegiados, este Órgano Asesor ha emitido profusa jurisprudencia administrativa.  Sobre el particular, en el dictamen N° C-246-2007 del 20 de junio del 2007 se afirmó:

 

“El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación, personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, etc).  (…) El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos.

Ese documento es el medio normal para que terceros conozcan el accionar del órgano colegiado, los aspectos fundamentales de la deliberación y del acuerdo que se ha adoptado. Como documento público, su acceso es garantizado por el artículo 30 de la Constitución Política y 10 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

Formalidad sustancial cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos del órgano colegiado, para el ordenamiento resulta importante conservar y mantener la integridad del acta”.

 

Asimismo, indicamos que los libros de actas son uno de los mecanismos para garantizar la autenticidad e integridad del acta:

 

“Como documento público, el acta es parte del acervo documental del ente de que se trate, por lo que debe ser conservado y custodiado de acuerdo con las normas establecidas al efecto. Pero, además, debe garantizarse la inalterabilidad de su contenido, a efecto de que permita probar la decisión adoptada en la sesión correspondiente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para la celebración de sesiones por parte de un órgano colegiado.

(…)

Uno de los mecanismos por medio de los cuales se pretenden alcanzar esos objetivos de autenticidad e integridad del acta es su transcripción en un libro de actas. El libro de actas tiene como función primera contener todas las actas (cada una de las cuales constituye un documento), lo que permite determinar la existencia del acta, su autenticidad, su integridad y conservación. En ese sentido, determina que las actas son las oficiales. Además, el libro de actas es un medio para lograr la publicidad de la actividad del órgano colegiado, que permite ejercer distintos controles, tanto internos como externos. 

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, el término “libro” hace referencia a un conjunto de hojas de papel manuscritas o impresas que, cosidas o encuadernadas, forman un volumen. Este es el cuerpo material del libro encuadernado, contenga una obra completa o una parte de ella. Es decir, un libro puede ser manuscrito o impreso. Lo que importa que forme una unidad, sea como consecuencia de una labor de cosido, sea producto de la encuadernación.

La definición común de libro refiere a un soporte de papel. El libro es en papel, independientemente de que la escritura que allí se contenga sea manuscrita o impresa o de que previamente las hojas que lo conforman hubieran estado sueltas o fueran removibles. Lo importante es que luego formen un volumen. 

Empero, el libro en papel no es el único medio con el cual los objetivos propios del “libro de actas” se alcanzan. Hoy en día existen formas de registro de la información que permiten conservar y proteger la información con igual seguridad que la que proporciona el libro de actas. Cabe recordar, al efecto, que en la actualidad la información puede ser sometida a diversos tratamientos informáticos que aseguran también la producción y conservación de la documentación” (ídem).

 

Por disposición expresa del artículo 22 inciso e) de la ley N° 8292 “Ley de Control Interno”, los libros de actas deben ser autorizados “mediante razón de apertura” por la auditoría interna.  Medida que se erige como el mecanismo idóneo para asegurar la autenticidad del acta y su contenido.

 

Sobre el particular, interesa remitir al oficio de la Contraloría General de la República N° DFOE-ST-0074 del 18 de octubre del 2012, en el que se hizo referencia al procedimiento para efectuar la legalización de los libros, y con propiedad se estableció su trascendencia:

 

“a) SOBRE LA COMPETENCIA DE LEGALIZACIÓN DE LIBROS A CARGO DE LA AUDITORÍA INTERNA

En primer término es necesario indicar que existen ciertos actos de la administración, que por su relevancia son registrados en libros que deben cumplir varias formalidades que permitan dar fe de que tales registros, para todos los efectos, son los oficiales. Una de esas formalidades es la legalización de dichos libros, la cual tiene como objetivo principal proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los mismos y de la información que éstos contienen.

Así, dicha función se convierte en un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno, que permite a la administración, ejercer un control por medio del cual se proporcione una garantía de que la información se encuentre documentada de la forma correcta y en un medio oficial.

De forma más detallada, este órgano contralor ha indicado que el proceso de legalización de libros consta de dos momentos clave, uno antes y otro posterior a su uso.

- Antes del uso del libro.

“De acuerdo con sanas prácticas de control interno, en la fase de apertura, entre otros, la legalización consiste en verificar que los libros u hojas estén debidamente foliadas, que no hayan sido utilizadas, que cuenten con el logotipo y nombre de la institución entre otros datos que solicita el sello de apertura (Norma 316 del Manual), y otros que a criterio del auditor sean necesarios. En resumen que los libros no estén iniciados por cuanto debe tenerse presente que su apertura y la estipulación del sello de la auditoría en cada folio que lo conforma debe hacerse en forma previa a su uso. Una vez revisados a conformidad los requisitos previos correspondientes, la Auditoría Interna estampa en el primer folio del libro el sello de apertura y anota la información que en él se solicita (norma 315 del Manual), y además, tal y como ya se comentó, en cada folio el sello de esa unidad (norma 314 del Manual).”

- Posterior al uso del libro.

“Una vez que el órgano competente solicita el cierre del libro, la Auditoría Interna debe realizar las verificaciones respectivas, y en caso de no detectar anomalías, proceder a estampar inmediatamente después de la última anotación el sello de cierre correspondiente y completar la información que en él se solicita (normas 321 a 324 del Manual). Es pertinente advertir que la razón de cierre es, muy importante, porque es donde se comprueba, entre otros, que el libro realmente se haya utilizado para lo que fue autorizado, que los folios estén completos, en este caso que se encuentren firmadas las actas por quienes legalmente corresponde y que sean los originales, que no contengan alteraciones y que estén debidamente encuadernados para evitar que se pierdan o sustraigan hojas del libro. Es pertinente indicar que en la declaración interpretativa de la norma 323 se explica que el cierre queda sujeto a la adecuada encuadernación entendiéndose esta como la acción y efecto de unir las hojas mediante cosido o pegado y con sus respectivas cubiertas. Dada la finalidad de la encuadernación cual es el evitar que se puedan sustraer o cambiar folios fácilmente, el pegado que se realice debe garantizar dicha protección de tal forma que quede similar al cosido de las hojas. Con la razón de cierre se completa el ciclo y se da seguridad razonable a los usuarios en cuanto a que el libro es el original y que su contenido, por ende, es el oficial.”

La anterior descripción y referencias puntuales a disposiciones se refieren a normativa que ya no se encuentra vigente pero que en esencia resulta aún aplicable por lo que puede ser tomada como referencia, (…).

El proceso de legalización de libros entonces se concibe como una función relevante dentro del sistema de control interno, que forma parte precisamente de las actividades de control de dicho sistema. El jerarca y los titulares subordinados, como responsables del adecuado funcionamiento del sistema deben disponer los elementos y condiciones necesarios para que se ejecuten las actividades necesarias para obtener, procesar, generar, controlar, asegurar y comunicar la información de la gestión institucional. Una de esas actividades es precisamente la de legalización de los libros con que cuente la institución” (solo el subrayado no es del original).

 

            A la luz de lo expuesto, es posible concluir que las actas deben ser necesariamente plasmadas en el libro autorizado por la auditoría interna.  No solo existe una norma legal de ineludible aplicación que así lo establece, sino que permite evitar una posible manipulación indebida.

 

            Es pertinente aclarar que las actas pueden incorporarse en un libro empastado desde su inicio, o en hojas sueltas siempre y cuando sean posteriormente encuadernadas.

 

            Así se indicó, por ejemplo, en el ya citado dictamen C-246-2007:

 

“(…) la Procuraduría se ha referido a la producción de actas en hojas sueltas, afirmando su procedencia. En ese sentido, se ha partido de que es un mecanismo legítimo para levantar las actas. Criterio que se explica porque en el estado actual de la tecnología y dentro de un contexto en que se exige de la Administración una actuación eficaz y un uso eficiente y razonable de los recursos públicos, no pareciera procedente que se exija el levantado manual de las actas. (…)

En este orden de ideas, debe señalarse que la Procuraduría ha considerado el libro de actas como un registro para contener las actas aprobadas y que puede ser formado por hojas sueltas que después se unen. Ha indicado la Procuraduría en dictamen C-043-1999 de 22 de febrero de 1999:

“Ahora bien, es razonable interpretar que, necesariamente, las actas de cada uno de los distintos órganos colegiados (sean administrativos o legislativos) deban figurar en un registro especializado y consecutivo, que pueda ser consultado por cualquier interesado y que es justamente el libro de actas (aunque, como bien se hace ver en uno de los criterios legales aportados, dicho término podría comprender también hojas sueltas sujetas a posterior encuadernación, como sucede con el protocolo de los notarios públicos).

(…)

La mención de estas disposiciones nos permite afirmar que para el ordenamiento legal costarricense el empleo de “hojas sueltas” o removibles no es per se riesgoso o inseguro. Si ello llegare a suceder no sería porque el medio sea en sí mismo inseguro, sino porque han fallado los mecanismos de control establecidos para establecer la fiabilidad de las hojas sueltas.

(…)

Por otra parte, cabe recordar que un acta levantada en una hoja suelta es en sí misma un documento público. En igual forma, el libro de actas que la contenga es un documento público. Por ende, dichos documentos se someten al régimen propio de los documentos públicos (…)”

 

Claro está, las hojas deben ser las autorizadas para tales efectos por la auditoría interna, y se insiste, sujetas a ser posteriormente encuadernadas, entendido esto “como la acción y efecto de unir las hojas mediante cosido o pegado y con sus respectivas cubiertas” (oficio N° DFOE-ST-0074, ya mencionado).

 

            En suma, corresponderá a la señora auditora analizar si los documentos a los que hace mención se ajustan a los lineamientos recién expuestos, a fin de determinar la existencia de cualquier irregularidad en la forma en que los órganos colegiados de esa corporación municipal tramitan las actas.

 

 

III. EN ORDEN A LA FORMA DE REALIZAR LA CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS

 

            Como norma general, la manera de convocar a sesiones extraordinarias en los órganos colegiados se encuentra regulada en el artículo 52 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

 

“Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de urgencia”.

 

            Asimismo, en el inciso 4) admite la posibilidad de prescindir de esos requisitos cuando asistan todos los miembros del órgano y lo acuerden por unanimidad.

 

            Ahora, el Código Municipal contiene normativa especial al respecto.  Específicamente, en el artículo 36 establece:

 

“El Concejo podrá celebrar las sesiones extraordinarias que se requieren y a ellas deberán ser convocados todos sus miembros.

Deberá convocarse por lo menos con veinticuatro horas de anticipación y el objeto de la sesión se señalará mediante acuerdo municipal o según el inciso k) del artículo 17.

En las sesiones extraordinarias solo podrán conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, además los que, por unanimidad, acuerden conocer los miembros del Concejo”

 

            Se evidencia entonces que mientras la primera norma exige que la convocatoria se realice por escrito, la segunda no establece tal requerimiento.  Únicamente precisa que se cite a todos los miembros del órgano, que existan al menos 24 horas de antelación a la sesión y que se informe su objeto.

 

Situación que ha llevado a este Órgano Asesor a considerar que tratándose de materia municipal es factible realizar la convocatoria a sesiones extraordinarias sin que necesariamente sea a través de un medio escrito, siempre y cuando se cumpla con las exigencias que plantea el citado artículo 36.

 

            En esa línea, en el dictamen N° C-442-2007 del 13 de diciembre del 2007, se manifestó:

 

“(…) es claro que el medio utilizado por las municipalidades para hacer dicha comunicación debe ser idóneo y efectivo, en aras de cumplir a cabalidad con todos los requisitos legales previstos para la convocatoria a sesiones extraordinarias. Así, tal y como se indicó, en principio esta notificación debe hacerse de forma escrita –atendiendo a la regla general del artículo 52 párrafo 3° de la Ley General de la Administración Pública-. No obstante, y tomando en consideración que el Código Municipal, al regular la convocatoria a las sesiones, no dispone expresamente que ésta deba hacerse por escrito, es posible para la Municipalidad realizar dicha gestión haciendo uso de otros medios que resulten igualmente idóneos y que garanticen el fin perseguido, sea, la efectiva notificación de la convocatoria con un plazo de antelación de por lo menos veinticuatro horas a la celebración de la sesión.

(…)

Así las cosas, la utilización de la vía telefónica para comunicar la convocatoria –medio que según indica la Dirección Jurídica ha sido utilizado los últimos años por la Municipalidad de La Unión, con la obtención de buenos resultados-, podría ser el que ese gobierno local haya encontrado idóneo para notificar a los miembros, dado que es posible que facilite el cumplimiento del requisito del plazo de antelación de veinticuatro horas previsto por el legislador para tales efectos, tratándose de un grupo muy numeroso de personas a las que debe dirigirse la convocatoria.

No obstante lo anterior, tal y como indicáramos, además del plazo mencionado, existe también el deber de informar a los miembros sobre los asuntos que van a ser discutidos y votados en la sesión extraordinaria a celebrar, y en virtud de ello, la municipalidad debe garantizar que, pese a utilizar un medio de comunicación no escrito para notificar la convocatoria, como lo es la vía telefónica, se cumpla con el deber mencionado, por ser éste un requisito legal para la validez de la convocatoria.

Nótese que el posible inconveniente que este medio podría llegar a producir tiene que ver con aspectos probatorios, toda vez que en caso de que algún miembro alegara posteriormente que la convocatoria no le fue debidamente comunicada, el medio telefónico supondría eventualmente una dificultad en materia de prueba. No obstante, valorar lo anterior queda librado al criterio de ese gobierno local, tomando en cuenta que, según se afirma en los antecedentes de la consulta, hasta la fecha no se ha presentado problema alguno con el uso de tal vía de convocatoria”.

 

            Teniendo entonces en consideración cuales son los requerimientos que establece el Código Municipal, debe arribarse a la conclusión que sí es posible realizar la convocatoria por medios tecnológicos como los que señala la señora auditora, por cuanto permiten perfectamente, a pesar de carecer de un soporte físico (como tradicionalmente lo es el papel), cumplir con las disposiciones del artículo 36 de ese cuerpo normativo.

 

            Incluso, podría significar una mayor agilidad para el funcionamiento del órgano, en el tanto permitiría convocar a sus miembros a las sesiones más fácilmente, mediante una comunicación rápida, directa y fluida.

 

            Sin embargo, es cierto que una indebida convocatoria podría incidir en la validez de las actuaciones del órgano colegiado, pudiendo inclusive derivar en su nulidad absoluta.

 

            Por tal motivo, independientemente del medio utilizado para efectuar la convocatoria, debe existir rigurosidad en el cumplimiento de los requisitos legales.

 

            Se aclara que no compete a este Órgano Asesor determinar la forma en que procede “dejar la evidencia, para una posible fiscalización” de las convocatorias realizadas a través de medios digitales, pues es una decisión que debe ser adoptada por la propia Municipalidad como parte de su actividad ordinaria. 

           

            No obstante, se recomienda -con fundamento en el artículo 50 del Código Municipal- regular reglamentariamente lo referente a la convocatoria a sesiones extraordinarias, estableciendo los medios válidos para efectuarla, y los mecanismos para respaldar el cumplimiento de los requisitos legales.  

 

 

VI. EN ORDEN AL QUORUM DE LAS COMISIONES MUNICIPALES

 

La ley N° 7794 expresamente establece el quorum necesario para que el Concejo Municipal pueda válidamente sesionar (quorum estructural), y además, la cantidad de votos requeridos para tomar sus acuerdos (quorum funcional).

 

En concreto señala:

 

Artículo 37: “(…)

El quórum para las sesiones será de la mitad más uno de los miembros del Concejo”.

 

Artículo 42: “El Concejo tomará sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros presentes, salvo cuando este código prescriba una mayoría diferente.

Cuando en una votación se produzca un empate, se votará de nuevo en el mismo acto o la sesión ordinaria inmediata siguiente y, de empatar otra vez, el asunto se tendrá por desechado”. 

 

            Tema que no es tratado de forma específica para las comisiones municipales; sin embargo, el legislador lo dejó sujeto a regulación por medio de reglamento interno, según se infiere del artículo 50 de ese mismo Código. 

 

            Entonces, si el ente municipal no ha establecido la normativa interna al efecto, es criterio de este Órgano Asesor que supletoriamente deben seguirse las mismas reglas existentes para el Concejo. 

 

No solo porque se trata de normas especiales para materia municipal, y por lo tanto, permiten descartar la aplicación en lo conducente de la Ley General de la Administración Pública, sino porque las comisiones municipales se forman en el seno del propio Concejo (se encuentran integradas por regidores, y tienen la finalidad de rendir los dictámenes para que el Concejo adopte los acuerdos), por lo que es razonable que se rija bajo las reglas del funcionamiento de este.

 

De esta forma, para dar solución a las interrogantes planteadas se requiere en primer término verificar que se cuente con el quorum mínimo para que la comisión pueda sesionar, el cual, de acuerdo al artículo 37 del Código Municipal, es de “la mitad más uno de los miembros”.

 

Una vez constatado lo anterior, y pudiendo entonces el órgano sesionar debidamente, se requiere que los dictámenes se adopten por “mayoría absoluta de los presentes” (artículo 42 ídem), o lo que significa lo mismo, la mitad más uno de los presentes.

 

            Cabe advertir que tratándose de órganos integrados por un número par de miembros, o que los miembros que participen en la sesión constituyan una cantidad par, no existe mayor oscuridad en orden a la cantidad de miembros necesarios para sesionar o la de votos para adoptar una decisión; podría no ocurrir lo mismo ante números impares.

 

            Ante esas situaciones, como lo ha señalado este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, la mayoría es la mitad más medio.  En esa línea, Dictamen N° C-259-2005 del 19 de julio del 2005:

           

“La mayoría absoluta se forma con mitad más uno de los componentes. No obstante, en los números impares, la mayoría es la mitad más medio:

"Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada. Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los competentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un término que doblado supera el del total de votantes)”. R, ALESSI, op. cit. p. 120”.

 

            De esta forma, tratándose de una comisión integrada por 3 miembros, puede celebrarse la sesión cuando participen 2 de ellos, y las decisiones se deben adoptar ante el voto concurrente de ambos.

 

            De otro lado, si está integrada por 5 regidores, puede celebrarse la sesión cuando participen 3 de ellos, en cuyo caso las decisiones se deben adoptar con la existencia de al menos 2 votos en un mismo sentido. 

 

CONCLUSIONES

 

En virtud de las consideraciones desarrolladas, este Despacho concluye lo siguiente:

 

1.      Los alcaldes y regidores son funcionarios que gozan de estabilidad acentuada en sus cargos debido a que su nombramiento es por elección popular; sin embargo, no significa que estén exentos de afrontar responsabilidad administrativa, civil, o penal como consecuencia de su accionar.

2.      Compete al Tribunal Supremo de Elecciones cancelar o anular las credenciales de los alcaldes y regidores, siguiendo para tales efectos el procedimiento establecido en el Código Electoral.

3.      No existe normativa que de forma específica disponga a cuál órgano compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales.  Tampoco hay línea jurisprudencial al efecto; no obstante, a la fecha de emisión de este dictamen existen múltiples procesos contencioso administrativos en trámite en los que se discute el tema, así como un proyecto de ley dentro de la corriente legislativa que pretende subsanar el vacío normativo.  Por lo tanto, esta Procuraduría -con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resuelvan al efecto- omite pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto exista una línea jurisprudencial establecida.  Además, deberá verificarse si el proyecto mencionado se convierte eventualmente en ley de la República.

4.      De acuerdo con la Ley de Control Interno, los libros de actas deben ser autorizados mediante razón de apertura por la auditoría interna, de lo que se desprende que las actas de las sesiones de los órganos colegiados deben ser incorporadas en libros que cuenten con la debida autorización.  Mecanismo además idóneo para asegurar la autenticidad del acta y su contenido, y así evitar una posible manipulación indebida. 

5.      Las actas pueden incorporarse en un libro empastado desde su inicio, o en hojas sueltas que cuenten con la autorización de la auditoría interna, y sean encuadernadas al momento de disponer el cierre del libro.

6.      Es posible convocar a sesiones extraordinarias a través de medios tecnológicos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales que dispone el artículo 36 del Código Municipal, consistentes en el deber de citar a todos los miembros del órgano, que medien al menos 24 horas previas a la sesión y que su objeto sea informado.

7.      Con fundamento en el artículo 50 del Código Municipal, es recomendable regular reglamentariamente lo referente a la convocatoria a sesiones extraordinarias, estableciendo los medios válidos para efectuarla, y los mecanismos para respaldar el cumplimiento de los requisitos legales.  

8.      Si la corporación municipal no cuenta con norma reglamentaria que establezca el quorum necesario para que las comisiones municipales puedan válidamente sesionar, así como la cantidad de votos requeridos para tomar sus acuerdos, debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 37 y 42 del Código Municipal.  Siendo así, para sesionar se requiere la existencia de un quorum mínimo de la mitad más uno de los miembros, y para adoptar los dictámenes se requiere la votación de la mitad más uno de los miembros presentes.

9.      Cuando los órganos se encuentren integrados por un número impar, o la cantidad de miembros que participen en la sesión sea una cantidad impar, debe entenderse que la mayoría es la mitad más medio.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

MSc. Maureen Medrano Brenes                       Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura

Procuradora Adjunta                                       Abogado de Procuraduría  

 

 

 

 

 

MMB/emvs

 

 

 

 

C-148-2018.

MUNICIPALIDAD DE ZARCERO. RESPONSABILIDAD. FUNCIONARIOS DE ELECCION POPULAR LIBROS DE ACTAS/MEDIOS PARA CONVOCAR A SESIONES

 

 

            La señora Dalia María Pérez Ruiz, Auditora Interna de la Municipalidad de Zarcero mediante oficio N° MZAI-105-2017 del 22 de agosto del 2017, requirió criterio jurídico en torno a las siguientes interrogantes:

 

“…1. La nueva reforma del Código Penal establece en su artículo 196: Violación de correspondencia o comunicaciones: Será reprimido con pena de prisión de tres a seis años quien, con peligro o daño para la intimidad o privacidad de un tercero, y sin su autorización, se apodere, accese, modifique, altere, suprima, intervenga, intercepte, utilice, abra, difunda o desvié (sic) de su destino documentos o comunicaciones dirigidas a otra persona.

Según lo señalado en el citado artículo, surge la duda con respecto a la correspondencia cuyo destinatario o cuando se le hace de conocimiento a  través de una “copia” al Órgano Colegiado, facultativamente, podría una Presidencia del Concejo, algún regidor o un alcalde, interceptar la correspondencia recibida, previamente y decidir no incluirla en el  Orden del  día, para que la misma no sea conocida por el Concejo Municipal, en la sesión correspondiente y sin prueba de dejar una evidencia de su actuación, para el respaldo de una  secretaría del Concejo Municipal

2. Las actas son documentos en los cuales constan los acuerdos, dictámenes de las Comisiones permanentes y las deliberaciones de los señores Regidores, como Órgano Colegiado, de la sesión realizada, entonces, las sesiones de las Comisiones municipales también corresponderían plasmarse en libros de actas autorizados por una auditoría interna, podrán presentarse ante un Órgano colegiado los "dictámenes” en  hojas  sueltas,  sin contenido de la foliatura del libro autorizado, dicho de otra forma, hojas que no provienen del libro de actas autorizado.

3. Podría un Órgano Colegiado convocar a sesiones extraordinarias, a través del software de plataformas digitales de mensajerías; como por ejemplo “Chat”, Whats App, correos electrónicos, etc. Si fuese así, como se procedería dejar la evidencia, para una posible fiscalización

4. En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 3 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores.

5. En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 5 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores”.

 

 

            Maureen Medrano Brenes, y Edgar Valverde Segura mediante dictamen C-148-2018 del 19 de junio del 2018, arribaron a las siguientes conclusiones:

 

1.      Los alcaldes y regidores son funcionarios que gozan de estabilidad acentuada en sus cargos debido a que su nombramiento es por elección popular; sin embargo, no significa que estén exentos de afrontar responsabilidad administrativa, civil, o penal como consecuencia de su accionar.

2.      Compete al Tribunal Supremo de Elecciones cancelar o anular las credenciales de los alcaldes y regidores, siguiendo para tales efectos el procedimiento establecido en el Código Electoral.

3.      No existe normativa que de forma específica disponga a cuál órgano compete imponer a los alcaldes y regidores una sanción distinta a la de cancelación de credenciales.  Tampoco hay línea jurisprudencial al efecto; no obstante, a la fecha de emisión de este dictamen existen múltiples procesos contencioso administrativos en trámite en los que se discute el tema, así como un proyecto de ley dentro de la corriente legislativa que pretende subsanar el vacío normativo.  Por lo tanto, esta Procuraduría -con el fin de respetar lo que los Tribunales de Justicia resuelvan al efecto- omite pronunciamiento sobre la competencia en análisis hasta tanto exista una línea jurisprudencial establecida.  Además, deberá verificarse si el proyecto mencionado se convierte eventualmente en ley de la República.

4.      De acuerdo con la Ley de Control Interno, los libros de actas deben ser autorizados mediante razón de apertura por la auditoría interna, de lo que se desprende que las actas de las sesiones de los órganos colegiados deben ser incorporadas en libros que cuenten con la debida autorización.  Mecanismo además idóneo para asegurar la autenticidad del acta y su contenido, y así evitar una posible manipulación indebida. 

5.      Las actas pueden incorporarse en un libro empastado desde su inicio, o en hojas sueltas que cuenten con la autorización de la auditoría interna, y sean encuadernadas al momento de disponer el cierre del libro.

6.      Es posible convocar a sesiones extraordinarias a través de medios tecnológicos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales que dispone el artículo 36 del Código Municipal, consistentes en el deber de citar a todos los miembros del órgano, que medien al menos 24 horas previas a la sesión y que su objeto sea informado.

7.      Con fundamento en el artículo 50 del Código Municipal, es recomendable regular reglamentariamente lo referente a la convocatoria a sesiones extraordinarias, estableciendo los medios válidos para efectuarla, y los mecanismos para respaldar el cumplimiento de los requisitos legales.  

8.      Si la corporación municipal no cuenta con norma reglamentaria que establezca el quorum necesario para que las comisiones municipales puedan válidamente sesionar, así como la cantidad de votos requeridos para tomar sus acuerdos, debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 37 y 42 del Código Municipal.  Siendo así, para sesionar se requiere la existencia de un quorum mínimo de la mitad más uno de los miembros, y para adoptar los dictámenes se requiere la votación de la mitad más uno de los miembros presentes.

9.      Cuando los órganos se encuentren integrados por un número impar, o la cantidad de miembros que participen en la sesión sea una cantidad impar, debe entenderse que la mayoría es la mitad más medio.