Dictamen : 146 - del 19/06/2018

19 de junio de 2018

C-146-2018

Duayner Salas Chaverri

Ministro a.i.

Ministerio de Comercio Exterior

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº DM-COR-CAE-0137-2017, de fecha 09 de marzo de 2017 –recibido el día 13 de ese mismo mes y año-, por medio del cual el entonces Ministro a.i., Jhon Fonseca Ordoñez, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General a fin de determinar si ¿En el caso de funcionarios destacados en el Servicio Exterior de la República y que se encuentran afiliados a una Asociación Solidarista de Empleados, procede el cálculo del porcentaje del ahorro de asociado y del aporte patronal, con base en salarios diferentes, ya sea el equiparado al servicio interno y el real devengado en el exterior (reportado a la C.C.S.S.), o por el contrario debe aplicarse un mismo salario para ambos aportes y cuál sería este?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAL-00018-15, de fecha 10 de febrero de 2015, según el cual, en el caso de funcionarios de esa cartera destacados en el Servicio Exterior por integrar Delegaciones Permanentes de Costa Rica ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que se encuentren afiliados a una asociación solidarista, el aporte patronal al fondo económico del auxilio de cesantía debe hacerse con base en el salario equiparado al del servicio interno (arts. 5 de la Ley Nº 7638, 5 de la Ley Nº 9154, en relación con el artículo 9 del Estatuto de Servicio Exterior, Ley Nº 3530). Mientras que el porcentaje de ahorro de asociados debe realizarse sobre el salario real devengado en el exterior, que es el reportado a la Caja (art. 18 inciso a) de la Ley Nº 6970); es decir, el cálculo respectivo de ambos rubros debe hacerse con base en salarios diferentes, por así disponerse normativamente.

Comencemos por indicar que conforme a lo expresamente regulado por la Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y Promotora de Comercio Exterior, No. 7638 de 30 de octubre de 1996 y sus reformas, a los miembros de la Delegación Permanente de Costa Rica ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), que forma parte del Ministerio de Comercio Exterior, “se les aplicarán en lo conducente, las disposiciones del Estatuto del Servicio Exterior de la República, Ley No.3530 de 5 de agosto de 1965, de conformidad con el reglamento que el Poder Ejecutivo dictará por medio de dicho Ministerio” (art. 5); cual es el Decreto Ejecutivo No. 25809 de 6 de enero de 1997 –publicado en La Gaceta No. 34 de 18 de febrero de 1997-, denominado Reglamento sobre la Delegación Permanente de Costa Rica ante la Organización Mundial del Comercio, que en cuanto a lo concernido en esta consulta, a falta de disposición aplicable, remite supletoriamente al citado Estatuto del Servicio Exterior y al Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Comercio Exterior, los principios generales del Derecho Administrativo y la costumbre administrativa (art. 15).

Por su parte, la Ley No. 9154 de 3 de julio de 2013, de Aprobación del Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea y sus Estados Miembros, establece que quienes asuman la delegación permanente ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), lo harán en los mismos términos contemplados en el citado artículo 5 de la Ley No. 7638 (art. 5). Y por su parte, el Decreto Ejecutivo No. 38363-COMEX que regula dicha Delegación Permanente, en cuanto a lo concernido en esta consulta, a falta de disposición aplicable, remite supletoriamente, entre otras disposiciones normativas, al citado Estatuto del Servicio Exterior y su Reglamento (art. 15).

Ahora bien, en el tanto a aquellos funcionarios que integran las citadas Delegaciones Permanentes ante la OMC y la OCDE, les resultan aplicables las disposiciones del Estatuto de Servicio Exterior, Ley No. 3530, en atención al objeto de la presente consulta interesa primordialmente lo dispuesto por el artículo 9 de esa norma especial estatutaria [1], en cuanto dispone:

“Para los efectos del Impuesto sobre la Renta [2] y del artículo 579 del Código de Trabajo únicamente, se considerará que los funcionarios del Servicio Diplomático y Consular devengan sueldos iguales a los del Servicio Interno de igual categoría.”

Según advertimos tiempo atrás, la citada norma del Estatuto de Servicio Exterior ha sido diseñada para establecer un marco imperativo de equiparación salarial, en un contexto de relaciones de equivalencia en tratándose de servidores pertenecientes al así llamado servicio diplomático o consular de la Nación, con relación a los del servicio interno, con dos finalidades más que esenciales, específicas: para el pago de cesantía y del impuesto sobre la Renta. Resultando entonces que aquella “equiparación forzosamente debe efectuarse a nivel salarial en esas dos hipótesis en el caso de los servidores o funcionarios de la carrera diplomática o consular” (Dictamen C-069-93 de 20 de mayo de 1993) y a lo cual estarían necesariamente equiparados los funcionarios que integran las citadas Delegaciones Permanentes ante la OMC y la OCDE, conforme a lo dispuesto por los arts. 5 de las Leyes Nos. 7638 y 9154.

Coincidentemente, la jurisprudencia unívoca y reiterada de la jurisdicción laboral, en lo que importa a la presente consulta, reafirma, por un lado, que la citada norma estatutaria del Servicio Exterior (art. 9) crea una base de cálculo distinta y prevalente –por ser posterior y especial- a la regulada por los artículos 29, 30 y 31 del Código de Trabajo para el cálculo de la cesantía; equiparando los salarios de los funcionarios de servicio exterior a los del Servicio Interno de igual categoría; con lo cual aquella indemnización no se fija con base al monto del salario real devengado sino al equiparado [3]. Y por el otro, que como aquella equiparación sólo se establece para dos supuestos específicos, a saber: declaración de impuesto sobre la renta (que no interesa en este caso) y el pago de los rubros indicados en el artículo 579 del Código de Trabajo (antes artículo 586 y actualmente 683 del Código de Trabajo, después de la Reforma Procesa Laboral), que en la especie son las prestaciones legales constituidas por el preaviso de despido y auxilio de cesantía, otros rubros como el pago por liquidación de vacaciones y aguinaldo, así como el cálculo del importe por concepto de cargas sociales –obrero y patronal-, deba hacerse con base en el salario total real devengado y no con base en el equiparado (Resolución No. 2012-000016 de las 10:35 hrs. del 13 de enero de 2012, Sala Segunda).

Es incuestionable entonces que en cuanto al pago de cesantía a favor de aquellos funcionarios del Servicio Exterior –incluidos los de las Delegaciones Permanentes ante la OMC y la OCDE-, el citado artículo 9 del Estatuto de Servicio Exterior de la República –Ley No. 3530- establece una base de cálculo distinta y especial, a partir del salario equiparado al servicio interno. Y como según se desprende de la Ley de Asociaciones Solidaristas (N° 6970, del 7 de noviembre de 1984, -art. 18 inciso b-), el objeto prioritario de los aportes patronales, a este tipo de asociaciones, es el de constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía [4], su cálculo debe hacerse inexorablemente con base en aquel salario equiparado, por así disponerlo imperativamente la Ley.

Mientras que el porcentaje del ahorro de los asociados, conforme a lo dispuesto por el ordinal 18 inciso a) de la citada Ley No. 6970, debe calcularse sobre el salario real devengado que es el comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social. Y esto es así, porque conforme al numeral 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, No. 17 de 22 de octubre de 1943, “El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal.”

Y frente a esa eventual asimetría no es válido argüir criterios de equidad ni “la condición más beneficiosa” para el trabajador, para pretender, por vía interpretación, equiparar aquel cálculo. Véase, en primer lugar, que no se está ante una situación de antinomia normativa que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, pues las normas legales concernidas no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Una versa sobre el aporte patronal y la otra sobre el ahorro mínimo mensual de los asociados. En segundo término, fue el propio legislador el que definió en ambos casos, y separadamente, la forma diferenciada de calcular el quantum de cada beneficio, de acuerdo con la política que sobre esos temas se tuvo en un determinado momento histórico. Lo que implica que sólo el legislador puede reformar la normativa legal a través del procedimiento legislativo pertinente. Su solución no depende entonces de la interpretación como infundadamente se pretende. En tercer lugar, al estarse frente a normas que integran un régimen estatutario especial al que están sujetos un determinado colectivo de funcionarios públicos en razón de la peculiaridad de las funciones que desempeñan, especialmente regido por normas de Derecho Administrativo, no es posible soslayar y mucho menos desplazar el principio de legalidad o de juridicidad administrativa [5], por otros principios laborales comunes, como el de la “condición más beneficiosa” que permitan por mutuo acuerdo establecer condiciones más favorables para el trabajador que las establecidas en normas legales o convencionales, prevaleciendo aquéllas sobre éstas. En nuestro medio los principios que rigen las relaciones laborales privadas ceden en el Sector Público ante el principio de legalidad (arts. 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública) [6].

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

En tratándose de los funcionarios integrantes de las Delegaciones Permanentes ante la OMC y la OCDE (arts. 5 de las Leyes Nos. 7638 y 9154), el cálculo del aporte patronal al fondo de cesantía de las asociaciones solidaristas debe hacerse con base en el salario equiparado al servicio interno, conforme lo prevé el ordinal 9 el Estatuto del Servicio Exterior.

Mientras que el aporte obrero o ahorro mensual mínimo a dichas asociaciones, por parte de esos mismos funcionarios, debe hacerse sobre el salario real devengado en el exterior, según lo prevé el ordinal 18 inciso a) de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970; esto es, conforme al salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social (planilla SICERE), sin perjuicio de que los asociados puedan ahorrar voluntariamente una suma o porcentaje mayor, a modo de ahorro voluntario diferenciable.

Ambas bases de cálculo obviamente diferenciadas obedecen al cumplimiento de diversos mandatos legales imperativos vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y deben acatarse.

Dejamos en esos términos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-146-2018

CALCULO DE AHORRO DE ASOCIADO Y DEL APORTE PATRONAL AL FONDO DE CESANTÍA; FUNCIONARIOS SERVICIO EXTERIOR; DELEGACIONES PERMANENTES ANTE OMC Y OCDE.

            Por oficio NºDM-COR-CAE-0137-2017, de fecha 09 de marzo de 2017 –recibido el día 13 de ese mismo mes y año-, por medio del cual el entonces Ministro a.i., de Comercio Exterior solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General a fin de determinar si ¿En el caso de funcionarios destacados en el Servicio Exterior de la República y que se encuentran afiliados a una Asociación Solidarista de Empleados, procede el cálculo del porcentaje del ahorro de asociado y del aporte patronal, con base en salarios diferentes, ya sea el equiparado al servicio interno y el real devengado en el exterior (reportado a la C.C.S.S.), o por el contrario debe aplicarse un mismo salario para ambos aportes y cuál sería este?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAL-00018-15, de fecha 10 de febrero de 2015, según el cual, en el caso de funcionarios de esa cartera destacados en el Servicio Exterior por integrar Delegaciones Permanentes de Costa Rica ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que se encuentren afiliados a una asociación solidarista, el aporte patronal al fondo económico del auxilio de cesantía debe hacerse con base en el salario equiparado al del servicio interno (arts. 5 de la Ley Nº 7638, 5 de la Ley Nº 9154, en relación con el artículo 9 del Estatuto de Servicio Exterior, Ley Nº 3530). Mientras que el porcentaje de ahorro de asociados debe realizarse sobre el salario real devengado en el exterior, que es el reportado a la Caja (art. 18 inciso a) de la Ley Nº 6970); es decir, el cálculo respectivo de ambos rubros debe hacerse con base en salarios diferentes, por así disponerse normativamente.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-146-2018 de 19 de junio de 2018, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“En tratándose de los funcionarios integrantes de las Delegaciones Permanentes ante la OMC y la OCDE (arts. 5 de las Leyes Nos. 7638 y 9154), el cálculo del aporte patronal al fondo de cesantía de las asociaciones solidaristas debe hacese con base en el salario equiparado al servicio interno, conforme lo prevé el ordinal 9 el Estatuto del Servicio Exterior.

Mientras que el aporte obrero o ahorro mensual mínimo a dichas asociaciones, por parte de esos mismos funcionarios, debe hacerse sobre el salario real devengado en el exterior, según lo prevé el ordinal 18 inciso a) de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970; esto es, conforme al salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social (planilla SICERE), sin perjuicio de que los asociados puedan ahorrar voluntariamente una suma o porcentaje mayor, a modo de ahorro voluntario diferenciable.

Ambas bases de cálculo obviamente diferenciadas obedecen al cumplimiento de diversos mandatos legales imperativos vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y deben acatarse.”