Dictamen : 129 - del 11/06/2018

11 de junio 2018

C-129-2018

Señor

Esteban Obando Ramos

Secretario Consejo Nacional de Migración

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CNM-32-04-2018 del 10 de abril de 2018, mediante el cual remite el acuerdo N° 5 de la sesión ordinaria 7-2018 del 9 de abril de 2018, mediante el cual el pleno del Consejo Nacional de Migración acuerda consultarnos sobre si los representantes de la sociedad civil que actúan como suplentes de dicho Consejo, pueden o no recibir dietas por las sesiones a las que asisten.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio del Jefe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería.

I. ACLARACIÓN PREVIA: SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA EN ESTE CASO

El reconocimiento genérico de la función consultiva dispuesto en los artículos 1, 3 inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de dicho cuerpo normativo, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

En esa línea, de conformidad con el artículo 184 de la Constitución y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a dicho órgano constitucional al que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde esté de por medio el uso correcto de los fondos públicos.

En ese sentido se ha pronunciado esta Procuraduría en numerosas oportunidades y, por tal motivo, hemos declinado nuestra competencia cuando se trata de asuntos que pueden ser planteados a la Contraloría dentro del margen de su competencia consultiva y, en general, al tratarse de asuntos relacionados con el manejo de la Hacienda Pública (ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009, C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y C-108-2011 y C-111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011).

En esta oportunidad se requiere un pronunciamiento sobre si corresponde o no el pago de dietas a favor de los miembros suplentes del Consejo Nacional de Migración, lo cual, en principio, se enmarca dentro del ámbito competencial de la Contraloría, según lo indicado. Incluso, se observa dentro de los antecedentes presentados que el Consejo consultante acordó plantear la presente consulta no sólo ante la Procuraduría, sino también ante la Contraloría.

No obstante lo anterior, haciendo un análisis de fondo de lo consultado, se observa que la consulta que se plantea tiene relación con la correcta interpretación de lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de Migración y Extranjería N° 8764 del 19 de agosto de 2009, lo cual sí resulta competencia de esta Procuraduría como intérprete en abstracto de las normas jurídicas.

Es por tal motivo, que en aras de colaborar con la institución consultante, procederemos a evacuar la presente consulta, limitando nuestra competencia a la interpretación de las normas vigentes en esta materia, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda señalar la Contraloría General de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales en materia de Hacienda Pública.

II. SOBRE LOS CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA EN MATERIA DE PAGO DE DIETAS EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

Esta Procuraduría en diversos dictámenes, ha reconocido que las “dietas” son la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado y que su fundamento se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano (ver dictámenes C-011-90 del 31 de enero de 1990, C-127-97 del 8 de julio de 1997, C-194-99 del 5 de octubre de 1999, C-162-2001, del 31 de mayo del 2001, el C-165-2002 del 24 de junio de 2002, C– 004 -2009 del 19 de enero de 2009, entre otros).

De igual forma, hemos señalado que a partir de lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la superposición horaria de los funcionarios miembros del órgano colegiado, con relación al puesto que ocupan en la Administración de origen, constituye un impedimento para que pueda devengar dietas, pues es claro que en ese supuesto habría un traslape entre la jornada ordinaria del funcionario y sus obligaciones como miembro del colegio administrativo y, por tanto, no puede existir una doble remuneración por el mismo tiempo servido (ver por ejemplo dictámenes C-015-2007 del 29 de enero de 2007 y C-069-2009 de 10 de marzo de 2009).

Finalmente, la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor se ha enfocado en reconocer un principio de reserva legal en materia de pago de dietas a los miembros de los órganos colegiados. Al respecto, ha establecido que:

“en los casos de órganos colegiados creados por ley, donde no se autoriza expresamente el pago de dietas a sus miembros, tal autorización no podría ser suplida por vía de reglamento ejecutivo, pues ello excedería los límites materiales de la potestad reglamentaria” (…) el reconocimiento de las dietas a los miembros de la Junta Directiva, sean propietarios o suplentes, no podrían tener como sustento una norma reglamentaria –en este supuesto en un reglamento autónomo, sea de organización, de servicio o interno-, ni mucho menos en un acuerdo del máximo órgano de la entidad, toda vez que una actuación en esta materia, para que sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, tiene que tener como soporte una norma de rango legal, lo anterior de conformidad con el principio de legalidad financiera” . (La negrita no es del original) (Ver en esa línea dictámenes C-130-2004 de 3 de mayo del 2004, C-295-2004 de 15 de octubre del 2004, C-178-2005 de 13 de mayo de 2005, C-045-2009 de 18 de febrero de 2009 y pronunciamiento OJ-081 -2004 de 1 de julio de 2004).

De igual forma, hemos afirmado que la ausencia de una disposición legal específica en la Ley que autorice el pago de dietas a los miembros de determinado Consejo o Junta Directiva de un ente u órgano público, tampoco puede ser suplida por la inserción de una partida para el pago de esa remuneración en el desglose de gastos de una ley de presupuesto, pues se trata de leyes que tienen una finalidad y un trámite legislativo distinto (dictámenes C-295-2004 del 15 de octubre del 2004, C-130-2004 de 3 de mayo del 2004 y C-216-2005 de 10 de junio del 2005).

Por tanto, si no existe norma de rango legal –formal y material- que habilite el pago de dietas, dicho pago resulta improcedente.

Y es precisamente a partir de los criterios ya expuestos de la Procuraduría que debe ser analizado el presente caso, para determinar si los miembros suplentes del Consejo Nacional de Migración que representan a la sociedad civil, pueden o no recibir el pago de una dieta. Tema que será desarrollado en el siguiente apartado a la luz de la normativa que rige a dicho Consejo.

III. EL CASO DEL CONSEJO NACIONAL DE MIGRACIÓN

El Consejo Nacional de Migración fue creado en la Ley General de Migración y Extranjería N°8764 del 19 de agosto de 2009, como un órgano asesor del Poder Ejecutivo, del Ministerio de Gobernación y Policía y de la Dirección General de Migración y Extranjería en materia migratoria (artículos 9 y 11).

En el artículo 10 de dicha ley, se establece la composición de dicho órgano, indicando:

“ARTÍCULO 10.-

El Consejo estará integrado de la siguiente manera:

1) El ministro o la ministra de Gobernación y Policía, quien lo presidirá.

2) El ministro o la ministra de Relaciones Exteriores y Culto.

3) El ministro o la ministra de Trabajo y Seguridad Social.

4) El ministro o la ministra de Planificación Nacional y Política Económica.

5) El ministro o la ministra de Salud.

6) El ministro o la ministra de Educación.

7) El director o la directora general de Migración y Extranjería.

8) El presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Turismo.

9) El presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

10) Dos personas representantes de las organizaciones de la sociedad civil, vinculadas al tema migratorio, nombradas por la Defensoría de los Habitantes, según se establezca en el Reglamento de esta Ley.

Cuando el ministro, presidente ejecutivo o director no pueda asistir a las sesiones del Consejo, deberá designar a un funcionario de su dependencia para que lo represente.

Las personas miembros del Consejo, excepto el director de migración o su representante, devengarán dietas por su asistencia a las sesiones; para ello, se ajustarán a las disposiciones de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N.º 8422. El monto, los incrementos y el número de estas dietas serán iguales a los que el Poder Ejecutivo determine para las personas miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas. (La negrita y el subrayado no son del original)

De la norma citada podemos extraer varias conclusiones de importancia para evacuar la presente consulta, según pasaremos a explicar.

En primer lugar, el legislador creó al Consejo Nacional de Migración como un órgano multisectorial integrado por representantes de alto nivel de varias instituciones públicas, pero, además, por dos representantes de la sociedad civil vinculados al tema migratorio.

En cuanto al procedimiento de elección de los representantes de la sociedad civil, la norma establece que estará a cargo de la Defensoría de los Habitantes, según lo establecido en reglamento de la ley. En otras palabras, en este caso el legislador delegó en el Poder Ejecutivo la forma específica de realizar el procedimiento de elección de estos representantes.

Si bien el artículo 10 comentado no establece un régimen de suplencia para los miembros representantes de la sociedad civil, sino sólo para el ministro, presidente ejecutivo o director que no pueda asistir a las sesiones, es lo cierto que, al hacer la delegación reglamentaria ya comentada, el legislador autorizó para que en el reglamento a la ley se regule lo relativo a la suplencia de los representantes de la sociedad civil en el órgano colegiado.

Precisamente en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de Migración y Extranjería, se emitió el Decreto Ejecutivo 38094 del 4 de noviembre de 2013, que es el Reglamento para nombramientos de Representantes de la Sociedad Civil en el Consejo Nacional de Migración. En dicha norma reglamentaria se establece el procedimiento al que deberán someterse las personas físicas de aquellas organizaciones de derecho privado que aspiren a representar a la sociedad civil ante el Consejo Nacional de Migración, según el artículo 10, inciso 10) de la Ley General de Migración y Extranjería, para lo cual la Defensoría de los Habitantes de la República, velará por su cumplimiento.

En el artículo 2 del Decreto 38094, se establece en lo conducente que: “El procedimiento de elección se realizará por medio de una asamblea general de organizaciones de la sociedad civil vinculadas al tema migratorio y de refugio, que será convocada previamente al efecto. En el mismo acto quedarán electas las personas suplentes que sustituirán a las titulares en caso de ausencia temporal o definitiva justificada. La persona suplente deberá pertenecer a la misma organización de la persona representante titular.

(…)” . (La negrita no es del original)

Nótese que la norma regula un régimen de suplencia para los dos integrantes de la sociedad civil, que como dijimos, es autorizado por el legislador.

Lo anterior resulta de vital importancia para analizar el tema específico consultado, que se refiere a la posibilidad de los miembros suplentes representantes de la sociedad civil, de recibir el pago de dietas al asistir al Consejo Nacional de Migración.

Ya indicamos que en materia de pago de dietas aplica un principio de reserva legal que no puede ser soslayado. En este caso, sin embargo, el artículo 10 de la Ley General de Migración y Extranjería sí contempla el pago de dietas para todos sus miembros, salvo para el Director de Migración o su representante, al indicar expresamente:

“Las personas miembros del Consejo, excepto el director de migración o su representante, devengarán dietas por su asistencia a las sesiones; para ello, se ajustarán a las disposiciones de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N.º 8422. El monto, los incrementos y el número de estas dietas serán iguales a los que el Poder Ejecutivo determine para las personas miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas.

Nótese entonces que el legislador autorizó el pago de dietas para todos los integrantes del órgano colegiado, quedando excluido únicamente el Director de Migración o su representante y, debiéndose cumplir, como indicamos, con el requisito de que no exista superposición horaria (al respecto, ver dictamen C-156-2013 del 9 de agosto de 2013).

Si bien, el artículo 10 de la Ley General de la Migración y Extranjería no establece un régimen de suplencia en el caso de los representantes de la sociedad civil, sí autoriza que se regule mediante la delegación reglamentaria. Por tanto, debe interpretarse que los miembros suplentes quedan cobijados por la autorización del pago de dietas que hace el legislador.

Debe considerarse que el pago de la dieta en este caso está prevista por ley. En otras palabras, no se violenta el principio de reserva legal en materia de pago de dietas, pues el legislador sí previó su pago para todos los integrantes del órgano colegiado, salvo para uno, que es el Director de Migración o su representante.

Nótese además que el miembro suplente de la sociedad civil, acudirá a las sesiones del órgano colegiado únicamente cuando el titular se encuentre imposibilitado de hacerlo y, por lo tanto, no existiría un doble pago, sino que se trata de la erogación presupuestaria que en condiciones normales está prevista para el titular.

Si el artículo 10 indicado contempla el pago de la dieta para el representante titular de la sociedad civil, no se justifica que, ante su ausencia, se omita abonar la dieta a quien lo sustituye. Esto ocasionaría una desigualdad desprovista de una justificación objetiva entre el titular y el suplente, ante la misma prestación efectiva de un servicio, que consiste en la participación en las sesiones del órgano (artículo 33 constitucional).

Si bien en nuestros dictámenes ya mencionados hemos reconocido que no todo trabajo realizado para el Estado requiere una contraprestación económica y que para ello se requiere una autorización legal, es lo cierto que en el caso del Consejo Nacional de Migración sí existe la previsión en la ley para que la asistencia a sus sesiones sea un servicio remunerado.

Dado lo anterior, la previsión presupuestaria para el pago de la dieta sí está prevista legalmente en este caso y, por tanto, el suplente designado como representante de la sociedad civil debe ostentar los mismos derechos y obligaciones del titular que se encuentra sustituyendo. Lo anterior, encuentra su fundamento además en lo dispuesto en el numeral 96.1 de la Ley General de la Administración Pública, que establece en lo que interesa:

“Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.” (La negrita no es del original)

Por lo anterior, los suplentes de las representaciones de la sociedad civil ostentan los mismos derechos y obligaciones de sus titulares cuando se encuentran sustituyéndolos.

IV. CONCLUSIÓN

De lo expuesto, podemos concluir que a partir de lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de Migración y Extranjería, 2 del Decreto Ejecutivo 38094 del 4 de noviembre de 2013 y 96 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, los suplentes de los representantes de la sociedad civil ante el Consejo Nacional de Migración, sí tienen derecho a recibir dieta.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la Contraloría General de la República en ejercicio de su competencia en materia de Hacienda Pública.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

C. División Jurídica Contraloría General de la República.