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Opinión Jurídica : 046 - del 30/05/2018
30 de
mayo 2018
OJ-046-2018
Señor
Leonardo Alberto Salmerón Castillo
Jefe de Área a.i
Comisión de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-450-2016 del 10
de noviembre de 2016, reasignado a mi oficina el 16 de mayo de 2018, mediante el cual solicita el criterio
de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley
denominado: “Ley de traslado administrativo y financiero del Fondo Nacional de
Telecomunicaciones al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones.
Reforma de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N°8642, de 4 de junio de 2008, y Ley de Fortalecimiento
y Modernización de las entidades públicas del sector de telecomunicaciones, Ley
N° 8660, de 8 de agosto de 2008 ”, que se tramita bajo el expediente
legislativo N° 19.696.
Previamente debe aclararse que el
criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la
Procuraduría General de la República, que carece de efecto vinculante para la
Asamblea Legislativa al no ser Administración activa. En
consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan
las señoras y señores diputados.
Además, debe
señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución,
por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157
del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de
Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución
autónoma).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de ley consultado tiene la intención de
trasladar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL), al Ministerio de
Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones para que éste pueda administrar por sí
mismo dichos recursos, decidir sobre el tipo y alcance de los proyectos que
deben incluirse dentro del financiamiento de FONATEL y publicar, abrir concurso
y seleccionar a operadores y prestatarios privados de servicios para reducir la
brecha digital.
Consideran la señora y señores diputados que promueven
el proyecto que, en la actualidad, resulta inconveniente que tales recursos
sean manejados por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), pues ésta
es un órgano regulador del mercado de telecomunicaciones que se enmarca fuera
del Poder Ejecutivo. Además, consideran que debe evitarse cualquier conflicto
de interés entre el órgano regulador y los operadores y proveedores del
servicio de telecomunicaciones.
Por lo anterior, plantean la reforma de lo dispuesto
en los numerales 35, 36, 37 y 40 de la Ley General de Telecomunicaciones N°8642
del 30 de junio de 2008 y del artículo 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización
de la Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones N°8660 del 8 de agosto
de 2008. Asimismo, proponen introducir un artículo 35 bis a la Ley 8642
mencionada.
II.
OBSERVACIONES GENERALES SOBRE FONATEL
Esta Procuraduría
en la opinión jurídica OJ-52-2009 del 16 de junio de 2009, se refirió al Fondo
Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) como un “medio de financiamiento de los objetivos de servicio público presentes
en el nuevo régimen de telecomunicaciones. En particular, los de acceso
universal, servicio universal y de solidaridad. Pero también de los objetivos
del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, artículo 34 de la
Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 de 4 de
junio de 2008. “
De igual forma
hemos reconocido que la administración de dicho fondo, no abarca
únicamente la gestión de orden puramente financiero, sino que implica también
una actuación administrativa tendente a la concreta satisfacción de los
objetivos que son la razón de ser del Fondo.
Por
ello, la administración de FONATEL implica tomar decisiones relacionadas con
los operadores y proveedores de servicios y, específicamente, cuáles son las
obligaciones de éstos que serán financiadas por medio del Fondo.
Es por ello que el legislador ha
considerado con el presente proyecto de ley, que trasladando dicha
administración de la SUTEL al Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Comunicaciones (Poder Ejecutivo), se alcanzarán de mejor manera los objetivos
del Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y se evitarán
conflictos de interés entre el órgano regulador y los operadores y proveedores
del servicio. Determinación que, debemos señalar, se encuentra dentro del
ámbito de discrecionalidad del legislador.
A pesar de ello, procederemos a
realizar un análisis comparativo de las normas vigentes y las normas que se
proponen en el presente proyecto de ley, advirtiendo que nos limitaremos a
realizar un análisis estrictamente jurídico y no de oportunidad y conveniencia
de la propuesta planteada. Además, nos referiremos únicamente a aquellas normas
que merezcan algún comentario.
III.
SOBRE EL ARTICULADO
El artículo 1° del proyecto de ley plantea la reforma
de lo dispuesto en los numerales 35, 36, 37 y 40 de la Ley General de Telecomunicaciones,
por lo que realizaremos la comparación normativa entre la norma vigente y la
norma propuesta.
a)
Reforma al artículo 35 con relación al 35 bis del
proyecto
|
NORMA VIGENTE |
NORMA PROPUESTA |
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ARTÍCULO 35.-
Administración de Fonatel Corresponde
a la Sutel
la administración de los recursos de Fonatel. Dicha administración
deberá hacerse de conformidad con esta Ley, el Plan nacional de desarrollo de
las telecomunicaciones y los reglamentos que al efecto se dicten. Se
autoriza a la Sutel
para que administre los recursos financieros del Fondo, mediante la
constitución de los fideicomisos que le sean necesarios para el cumplimiento
de sus fines. (…) |
“Artículo 35.-
Administración de Fonatel Corresponde al Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones (Micitt), la administración
de los recursos de Fonatel. Dicha administración
deberá hacerse de conformidad con esta ley, el Plan Nacional de Desarrollo de
las Telecomunicaciones y los reglamentos que al efecto se dicten por parte del Ejecutivo. Se autoriza al Micitt,
para que administre los recursos financieros del Fondo o que incluso ceda la administración de los mismos total o parcialmente a fideicomisos públicos y/o al Consejo Nacional para Investigaciones
Científicas y Tecnológicas. La administración
se realizará únicamente mediante la constitución de los fideicomisos que le
sean necesarios para el cumplimiento de sus fines. (…) |
Como se desprende de lo anterior, con este artículo 35
del proyecto de ley, se pretende trasladar la administración del Fondo, de la
SUTEL al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, lo cual como
ya indicamos es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad
del legislador y, por tanto, de oportunidad y conveniencia.
En segundo lugar, el artículo pretende autorizar al MICITT, no sólo a que
administre los recursos financieros del Fondo, sino también a que ceda la
administración de los recursos al Consejo Nacional para Investigaciones
Científicas y Tecnológicas. Este tema, también es reflejado en el artículo 35
bis del proyecto de ley, que se introduce en el artículo 2 del proyecto de ley.
Al respecto señala:
“Artículo 35 bis.-
Participación del Consejo Nacional para Investigaciones Científicas y
Tecnológicas El Consejo para
Investigaciones Científicas y Tecnológicas en el caso de ser designado
administrador de los recursos de Fonatel deberá de
cumplir las regulaciones que se especifican en este capítulo, atinentes a esta
función, así como someterse a las diferentes directrices y normativa de orden
público aplicable a la materia. Por la administración de dichos fondos, el
Consejo percibirá un importe del dos por ciento por cada proyecto adjudicado,
el cual se deducirá de cada desembolso.”
Como se observa, los artículos 35 y
35 bis del proyecto autorizan al MICITT a ceder la administración de FONATEL al
CONICIT, sin embargo, es omiso el legislador en regular qué pasaría en el
supuesto que el MICITT quiera recuperar la administración de esos fondos, una
vez cedida la administración.
Debe recordarse que según la Ley
5048 del 9 de agosto de 1972, el Consejo Nacional para Investigaciones
Científicas y Tecnológicas (CONICIT), es una institución autónoma con
personalidad jurídica y patrimonio propios. Ergo, si MICITT cede la
administración de FONATEL a dicha institución, estaría descentralizando del
Poder Ejecutivo la toma de decisiones con relación a estos recursos. Con ello
éste último pierde la posibilidad de girar órdenes e instrucciones concretas
sobre esta materia (artículos 188 y 189 de la Constitución).
En
otras palabras, debe cuestionarse el legislador si esa es la intención del
proyecto de ley, pues no es lo que se desprende de la exposición de motivos,
donde más bien se evidencia una voluntad de llevar la administración de estos
recursos y la toma de decisiones desde el Poder Ejecutivo.
Debe
considerarse que el Estado, como ente público mayor, sólo puede delegar sus
atribuciones nacionales en los entes menores creados a partir de un acto de
imperio (municipalidades e instituciones autónomas y semiautónomas), sin
embargo, dicha delegación debe garantizar la política del Estado y debe estar
plenamente justificada en el interés público.
Por ello, se
recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar la
reforma planteada en cuanto al aspecto señalado.
b) Reforma a los artículos 36 y 37
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NORMA
VIGENTE |
NORMA
PROPUESTA |
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ARTÍCULO 36.- Formas de asignación Los recursos de Fonatel serán asignados por la Sutel de
acuerdo con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, para
financiar: a) Las obligaciones de
acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en
sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las
obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja
competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de
esta Ley. La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer
los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará
reglamentariamente. En cada caso, se indicará al operador o proveedor
las obligaciones que serán financiadas por Fonatel. b) Los proyectos de
acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Sutel publicará, anualmente, un
listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y
solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel.
El anuncio especificará, para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la
calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el
período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del
servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición
necesaria que se requiera en el cartel. Estos proyectos serán
adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo la Sutel.
El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones
establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del
proyecto. El procedimiento establecido se realizará de conformidad con
la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2
de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca. |
“Artículo 36.- Formas de asignación Los
recursos de Fonatel serán asignados por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones de acuerdo con el Plan Nacional
de Desarrollo de las Telecomunicaciones, para financiar: a) Las
obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores
y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán
financiadas por Fonatel, las obligaciones que
impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el
operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta ley. La
metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los
cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará
reglamentariamente. En cada caso, se indicará al operador o proveedor las
obligaciones que serán financiadas por Fonatel. b) Los
proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 33
de esta ley y dándole prioridad al
Instituto Costarricense de Electricidad según lo establece el artículo 37 del
mismo cuerpo legal. El
Micitt
publicará anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal,
servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel. Podrá
hacerse asesorar por otras entidades públicas y privadas con amplio
conocimiento en la materia, para la escogencia y designación de los
anteriores proyectos. El anuncio especificará para cada proyecto, las
localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el
régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la
fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto
y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel. Estos
proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a
cabo el Micitt.
El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones
establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del
proyecto. El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494,
Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que
reglamentariamente se establezca.” |
El
artículo anterior pretende consolidar el traslado de SUTEL a MICITT de los
recursos provenientes de FONATEL, lo cual es acorde con la intención del
proyecto.
No
obstante lo anterior, la propuesta también pretende otorgar un tratamiento
preferencial a favor del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para
realizar los proyectos
de acceso y servicio universal con los recursos de FONATEL, lo cual queda
plasmado también en el artículo 37 del proyecto de ley, que señala:
“Artículo 37.- Ejecución de
los fondos de Fonatel
Tendrá prioridad en la asignación de proyectos de infraestructura
mayorista financiados con los fondos de Fonatel, el
operador predominante de naturaleza pública, sea el Instituto Costarricense de
Electricidad siempre y cuando se
respeten los derechos de interconexión de los demás operadores para ofrecer
cualquier tipo de servicios minoristas sobre la misma. Este operador será el
encargado de ejecutar los proyectos asignados y cumplir los principios de
universalidad; accesibilidad; continuidad y eficiencia del servicio público
para la disminución de la brecha digital a las poblaciones sensibles o
vulnerables en todo el país. En el caso de servicios a entidades del sector
público, el ICE siempre mantiene la primera opción de ofrecer servicios
minoristas a tarifas por debajo de las que rigen en el mercado.
Se entiende para efectos de
esta ley, que el Instituto Costarricense de Electricidad desistirá de llevar a
cabo un determinado proyecto, si en un plazo de dos meses después de
comunicado; no externa su interés de participar del mismo y/o no cumpliera con
las condiciones de la licitación.
Si se diera la anterior
situación, se sacará a concurso público la asignación del proyecto de
infraestructura mayorista y/o servicios subsidiados a entidades del sector
público con los otros operadores o proveedores del servicio de carácter
privado.
Los operadores o
proveedores que ejecuten recursos de Fonatel, deberán
mantener un sistema de contabilidad de costos separada, de conformidad con lo
que se establezca reglamentariamente, el cual deberá ser auditado, anualmente,
por una firma de contadores públicos autorizados, debidamente acreditada ante el Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones. Los costos de esta auditoría deberán ser cancelados por el
operador o proveedor auditado.
El Micitt
mediante resolución fundada, podrá disminuir o eliminar el financiamiento a los
ejecutores tanto públicos como privados cuando concurran algunas de las
siguientes situaciones:
a) Se modifiquen o desaparezcan las condiciones que dieron origen a la
subvención, de manera que la prestación del servicio de que se trate no
implique un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el
operador o proveedor.
b) El operador o proveedor a quien se asignan los recursos incumpla sus
obligaciones de interconexión con cualquier otro operador o proveedor de
servicio del mercado.
c) Por razones de interés
público, caso fortuito o fuerza mayor.
En los casos en que
proceda, el Micitt deberá indemnizar al operador o
proveedor los daños y perjuicios.”
Tal
como se observa el proyecto de ley pretende dar preferencia a uno de los
operadores del servicio, lo cual, en nuestro criterio, resulta contrario a los
compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en el anexo 13 del Tratado
de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos
(CAFTA-DR), así como a los principios y objetivos pretendidos en la Ley General
de Telecomunicaciones (que no se pretenden derogar en el presente proyecto de
ley).
Dicho
compromiso internacional obliga a legislar dentro de una apertura del mercado
de telecomunicaciones. La Ley, en consecuencia, debe responder a los
imperativos planteados por la norma convencional, entre ellos, garantizar un
mercado competitivo en el que se permita la competencia efectiva entre los
diversos proveedores y operadores del servicio.
Importa
destacar que si el mercado se
abrió es para que participen diversas entidades privadas y lo hagan en régimen
de competencia con el ICE y con las empresas que este forme. El mercado
es competitivo y regulado y, por tanto, se establece un mismo régimen jurídico
para los distintos participantes en la actividad de telecomunicaciones, salvo
los servicios expresamente excluidos del Tratado.
En este
orden de ideas, la Ley de Telecomunicaciones no pretende dentro de sus
objetivos consolidar la posición del ICE, sino que, por el contrario, lo sujeta
al mismo régimen jurídico que los demás proveedores del servicio (ver
transitorio III).
En
consecuencia, se recomienda de manera respetuosa valorar lo dispuesto en el
proyecto de ley en cuanto a este tema.
c) Reforma al artículo 40
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NORMA VIGENTE |
NORMA PROPUESTA |
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ARTÍCULO 40.-
Rendición de cuentas de Fonatel Anualmente,
Fonatel será objeto de una auditoría externa, la
cual será financiada con recursos del Fondo y contratada por la Sutel. Toda la información sobre la operación y el
funcionamiento de Fonatel deberá encontrarse
disponible para la auditoría interna de la Aresep. La Sutel deberá presentar a la Contraloría General de la
República y al jerarca del Ministerio de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones informes semestrales y un informe anual a la Asamblea
Legislativa. Estos informes deben incluir la siguiente información: a) Las estadísticas
relevantes sobre la cobertura de los servicios de telecomunicaciones. b) Los estados financieros auditados de Fonatel.
Estos estados financieros deberán especificar el monto pagado por concepto de
la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39 de esta
Ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra en estado
de morosidad. c) Un informe sobre el
desempeño de las actividades de Fonatel y el estado
de ejecución de los proyectos que este financia, así como la información
financiera correspondiente desglosada por proyecto. La Contraloría General de la República y el
Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones podrán solicitar los
informes adicionales que sean necesarios para garantizar la transparencia y
el uso eficiente de los recursos de Fonatel. (Así
reformado el párrafo anterior por el artículo 9° de la Ley "Traslado del
Sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
al Ministerio de Ciencia y Tecnología", N° 9046 del 25 de junio de 2012) |
Artículo 40.- Rendición
de cuentas de Fonatel Anualmente, Fonatel será objeto de una auditoría externa, la
cual será financiada con recursos del Fondo y contratada
por el Micitt. Toda la información sobre la
operación y el funcionamiento de Fonatel deberá
encontrarse disponible para la auditoría de la CGR. El Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Telecomunicaciones deberá presentar a la Contraloría General de la
República informes semestrales y un informe anual a la
Asamblea Legislativa. Estos informes deben incluir la siguiente información: a) Las estadísticas
relevantes sobre la cobertura de los servicios de
telecomunicaciones. b) Los estados financieros
auditados de Fonatel.. Estos estados
financieros deberán especificar el monto pagado por
concepto de la contribución especial parafiscal establecida en el artículo 39
de esta ley, por cada operador o proveedor y si alguna entidad se encuentra
en estado de morosidad.” |
El artículo anterior pretende
unificar la normativa en cuanto al traslado de la administración de FONATEL al
MICITT. No obstante lo anterior, también pretende derogar lo dispuesto en el
inciso c) de la norma actualmente vigente, sin que se desprenda de la
exposición de motivos la intención de esta reforma.
De ahí que aun tratándose de un tema
de oportunidad y conveniencia que debe valorar el legislador, se recomienda
poner atención a esta derogatoria.
d)
Sobre el transitorio I
El transitorio I del proyecto establece:
“TRANSITORIO I.- La presente ley será aplicable a los procesos iniciados antes de la vigencia de esta ley, por lo
que la Sutel deberá de emitir un informe detallado de
los contratos firmados y que se encuentren a su cargo en la etapa de ejecución.
El informe descrito en el párrafo anterior y los respectivos expedientes
serán remitidos al Micitt dentro de los seis meses
siguientes contados a partir de la promulgación de esta ley.”
No existe claridad para esta representación
a qué se refiere la norma con “procesos iniciados”. Debe especificarse si se
trata de procesos judiciales o administrativos o si, por el contrario, se
quiere regular la transición al MICITT de los contratos en trámite que lleve
SUTEL a la fecha de aprobación de la ley.
Por tanto, debe aclararse dicha
redacción para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.
IV.
OMISIONES ENCONTRADAS EN EL PROYECTO DE LEY
Adicional al análisis concreto del articulado del
proyecto de ley, debemos señalar que se observan algunas omisiones que deben
ser subsanadas en la propuesta planteada.
En primer lugar, deben incluirse dentro del proyecto
de ley, las reformas a los artículos 31, 33 y 39 de la Ley General de
Telecomunicaciones, pues estos también se refieren a la SUTEL como
administradora de FONATEL. Ergo, debe
ajustarse su redacción para cumplir con el objetivo de la presente propuesta.
En segundo lugar, debe incluirse también la
modificación a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N°
7593 del 9 de agosto de 1996, específicamente aquellos artículos que atribuyen
a SUTEL la competencia de administración de FONATEL. (ver
artículos 59 y 60).
Finalmente, dentro de las normas transitorias se
recomienda incorporar lo relativo al recurso humano y derechos laborales de las
personas que actualmente trabajan para la SUTEL, valorando si la intención es
realizar su traslado al MICITT o su despido.
V.
CONCLUSIÓN
De lo expuesto debemos concluir que la aprobación o no
del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador,
sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados valorar las
observaciones aquí realizadas de constitucionalidad y de técnica legislativa.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
O
J-046-2018
TRASLADO DE FONATEL AL MICITT
El señor
Leonardo Alberto Salmerón Castillo, Jefe de Área a.i
de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de este órgano superior
consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de
traslado administrativo y financiero del Fondo Nacional de Telecomunicaciones
al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. Reforma de la Ley
General de Telecomunicaciones, Ley N°8642, de
4 de junio de 2008, y Ley de Fortalecimiento y Modernización de las
entidades públicas del sector de telecomunicaciones, Ley N° 8660, de 8 de
agosto de 2008 ”, que se tramita bajo el expediente
legislativo N° 19.696.
Mediante opinión jurídica OJ-046-2018
del 30 de mayo 2018, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta,
se concluyó que la aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del
ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda a las
señoras y señores diputados valorar las observaciones aquí realizadas de
constitucionalidad y de técnica legislativa.