Dictamen : 122 - del 31/05/2018

31 de mayo de 2018

C-122-2018

 

Licenciado

Raúl Quirós Quirós

Auditor Interno

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AUDI-238-2016, de fecha 27 de octubre de 2016, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas a la jornada extraordinaria en el sector público, así como la modificación y el control del horario.

 

Concretamente se consulta:

 

1.      ¿Si presenta un cambio en los horarios de sesión de Junta Directiva y se vuelve una constante su realización fuera de horario, es legalmente viable modificar el horario de los funcionarios administrativos que deben atender las sesiones de Junta Directiva y qué condiciones debe cumplir JASEC para respetar los derechos de éstos?

2.      ¿Es necesario modificar el Reglamento Autónomo de JASEC para modificar el horario a un grupo de funcionarios administrativos?

3.      ¿En el caso de trabajos realizados por funcionarios de JASEC clasificados como administrativos y operativos, cuáles son los controles mínimos que debe establecer el patrono sobre el cumplimiento de horarios ordinarios y extraordinarios, estos últimos para el control del cumplimiento de jornadas y el pago de horas extras u otros sistemas de compensación[1] por laborar tiempo extraordinario?

4.      ¿Cuáles son los límites de la discrecionalidad administrativa del jerarca de frente a la posible decisión de modificar los horarios de trabajadores para ajustar los contratos de trabajo a nuevos horarios en función de la dinámica de la actividad? ¿Puede considerarse esta valoración y eventual decisión como potestativa?

 

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

 

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar el dictamen C-069-2017 de 3 de abril de 2017).

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

           

En segundo término, siendo que la mayoría de los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

 

Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no nos ceñirnos al orden en que fueron formuladas las preguntas de su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

 

I.- La jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).

Tal y como advertimos en los dictámenes C-158-2015 de 19 de junio de 2015 y C-293-2017 de 11 de diciembre de 2017, el vasto tema de la jornada extraordinaria para realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional) ha sido recurrente en nuestra jurisprudencia administrativa. Y por la precisión, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esa materia en el dictamen C-024-2013 de 25 de febrero de 2013, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin de responder “en abstracto” el objeto específico de la consulta.

“Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140 Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador - para evitar su agotamiento físico y mental -, y de consideración personal hacia  sus deberes familiares y del hogar -derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33 hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).

 

Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental” (Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 de  noviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “.

 

Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (Resoluciones Nºs 243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;  563, de las 8:55 horas del 8 de de noviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenes Nºs C-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).

 

Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).

 

Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30 hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.

 

Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984[2], dispuso:

 

Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.

 

En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002[3]:

 

“Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.

Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del consabido término de los tres meses, y en las cuales, atendiendo a los criterios expuestos, sea permisible su autorización (Dictamen C-144-2003 op. cit.).

 

Por otro lado, existen las denominadas Normas para la Autorización y Pago de Tiempo Extraordinario en las Entidades del Sector Público Centralizado, publicadas en La Gaceta Nº 16 de 23 de enero de 2006, en las que se encuentran lineamientos generales e importantes que, en materia de tiempo extraordinario, deben tomar en consideración todas las instituciones, y demás dependencias que conforman el Sector Publico[4]. Eso sí, debemos hacer la expresa indicación que por decreto ejecutivo 33308 de 1 de agosto de 2006, se derogó expresamente la Comisión de Recursos Humanos, creada por decreto ejecutivo 14638–H de 23 de junio de 1983; lo que implica que se liberalizó a cada autoridad competente para definir las necesidades en cuanto a la autorización del tiempo extraordinario, así como de la utilización correcta del mismo. 

 

Le corresponde entonces a la Administración, en atención a sus fines, establecer la organización y las condiciones del servicio que presta, sin que tales aspectos puedan ser producto de la autonomía de la voluntad entre partes. Las entidades que, como la consultante, prestan un servicio público, tienen la potestad –de marcado carácter discrecional- de reorganizar sus recursos y servicios en procura de la más adecuada y eficiente prestación del servicio; y mejores ventajas en el costo económico de su operación y funcionamiento (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública). De lo que se trata entonces, es de procurar la más correcta gestión de un recurso escaso, donde "correcta" necesariamente implica autorizar el ejercicio y pago de las jornadas extra justificables, y denegar las injustificables (resolución Nº 0835-97 op. cit.).

 

En síntesis, queda claro de lo anteriormente expuesto, que las jornadas ordinarias de trabajo, no pueden sobrepasar los límites constitucionales y legales, sino es en contravención con los más elementales principios de la razonabilidad, justicia y equidad. Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en cuanto se autoriza trabajar fuera de los límites de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califiquen como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria fuera de la jornada normal de trabajo; sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes (Dictámenes C-150-2011 op. cit. y C-279-2010, de 23 de diciembre de 2010).

 

Teniendo en cuenta las normas generales expuestas es claro que no es posible establecer una jornada extraordinaria “permanente” de trabajo a funcionarios administrativos de esa entidad estatal, que rebase los límites máximos de jornada impuestos por el ordenamiento jurídico.

 

En todo caso, el norte a seguir en estos casos debe ser que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones objetivas, excepcionales y temporales, claramente destinadas a lograr una mejora en la eficiencia de la actividad administrativa (arts. 11 constitucional, 11, 4 y 113 de la LGAP), obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites generales, pero siempre dentro de los límites normativos preestablecidos.

 

Según hemos recomendado en casos similares al consultado, la Administración tiene la posibilidad de disponer la organización y eventuales cambios en el horario de trabajo que mejor convengan para la óptima prestación del servicio público. Quizás el establecimiento de horario rotativo de roles de servicio propiciaría una adaptación a las necesidades que demanda el (…) para el efectivo y eficiente cumplimiento de sus funciones, pero sin violentar el régimen de trabajo de sus servidores (dictamen C-279-2010 op. cit.).” (Dictamen C-024-2013 op. cit. y en sentido similar el C-158-2015 op. cit.).

 

Así que partiendo de la innegable diferencia existente entre los conceptos de "jornada laboral"[5],  y el de "horario de trabajo"[6], hemos admitido que éste último puede ser válidamente modificado en la medida que sea necesario para una mejor prestación del servicio público; necesidad que debe ser debidamente acreditada y fundamentada. De modo que no es posible afirmar que exista un derecho adquirido que torne invariable el horario de trabajo en el empleo público (Dictamen C-202-2003 de 27 de junio de 2003. En sentido similar los dictámenes C-146-2009 de 26 de mayo de 2009 y C-297-2015 de 3 de noviembre de 2015).

 

Y en el caso de JASEC es importante destacar que si bien el artículo 7 de su Reglamento Autónomo de Servicio establece horarios de trabajo específicos y diferenciados según la especial naturaleza de funciones específicas de determinados colectivos de empleados y trabajadores, lo cierto es que esa misma norma prevé expresamente que “El horario de trabajo será el que la Junta Directiva determine para sus dependencias o el que determine, en ausencia de acuerdo de la Junta Directiva el Jefe de la unidad administrativa desconcentrada correspondiente”. De modo que en esas condiciones y sin necesidad de modificar el Reglamento aludido, las autoridades administrativas aludidas, en coordinación con el Gerente General en su condición de administrador general y jefe superior del personal (art. 13 de la Ley No. 7799), podrán establecer diferentes horarios en los cuales deberá cumplirse la jornada en la JASEC, según sea necesario para una mejor prestación del servicio público encomendado.

 

            Pero no hay que perder de vista que, considerando que conforme a la Ley No. 7799, la Junta Directiva de la JASEC no tiene un horario legalmente previsto para celebrar sus sesiones (art. 10), éste sería parte de su interna corporis; es decir, de sus regulaciones intrínsecas y auto determinables. De modo que flexiblemente podría establecerlo y variarlo como mejor convenga a los intereses institucionales y la óptima prestación del servicio público encomendado. Por consiguiente, una opción igualmente válida podría ser variar el horario de las sesiones de la Junta Directiva, de forma que coincida con la jornada ordinaria de los funcionarios, empleados o trabajadores que le brinden soporte, y con ello también podría erradicarse la inconveniente práctica de constituir una jornada extraordinaria habitual y permanente para esos trabajadores.

 

            Por último, en cuanto a los controles o registros documentales que básicamente debe llevar el patrono de la jornada extraordinaria, debemos indicar que la jurisprudencia laboral insiste que, de forma genérica, el ordinal 144 del Código de Trabajo establece que: "los patronos deberán consignar en sus libros de salarios o planillas, debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada uno de sus trabajadores paguen por concepto de trabajo extraordinario" (Resoluciones 2018-000129 de las 12:00 hrs. del 19 de enero de 2018 y 2018-000558 de las 11:45 hrs. del 22 de marzo de 2018, ambas de la Sala Segunda), sugiriéndose el obligado establecimiento, por parte de la entidad patronal, de controles rigurosos y certeros de esos rubros.

 

Conclusiones:

 

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General de la República concluye:

 

La jornada extraordinaria de trabajo no puede constituir un elemento normal y permanente del vínculo laboral, sino uno excepcional y de carácter temporal.

 

Para evitar la habitualidad y permanencia de la jornada extraordinaria, la Administración empleadora puede disponer de eventuales cambios en los horarios de trabajo de sus empleados para la óptima prestación del servicio público dentro de la jornada ordinaria.

 

Con base en lo dispuesto por el ordinal 7 del Reglamento Autónomo de Servicio de la JASEC, su Junta Directiva o los Jefes de las unidades administrativas desconcentradas, en coordinación con el Gerente General en su condición de administrador general y jefe superior del personal (art. 13 de la Ley No. 7799), podrán establecer diferentes horarios en los cuales deberá cumplirse la jornada en la JASEC, según sea necesario para una mejor prestación del servicio público encomendado y sin necesidad de modificar el Reglamento aludido.

 

Y siendo que la Junta Directiva de la JASEC no tiene un horario legalmente impuesto para sesionar (art. 10 del citado Reglamento Autónomo), podría incluso modificarlo a fin de que coincida con la jornada ordinaria de los funcionarios, empleados o trabajadores que le brinden soporte, y con ello erradicar la inconveniente práctica de constituir una jornada extraordinaria habitual y permanente para esos trabajadores.

 

El artículo 144 del Código de Trabajo establece los controles o registros documentales básicos que debe llevar el patrono de la jornada extraordinaria, para garantizar la certeza de esos rubros.

 

 

Con base en la doctrina judicial y administrativa expuesta y la normativa legal vigente aplicable al efecto, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Sin otro particular,

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg

C-122-2018 de 31 de mayo de 2018

 

JORNADA; HORARIO; JORNADA EXTRAORDINARIA; CAMBIO DE HORARIO.

 

            Por oficio AUDI-238-2016, de fecha 27 de octubre de 2016,el Auditor Interno de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC) consulta una serie de interrogantes referidas a la jornada extraordinaria en el sector público, así como la modificación y el control del horario.

 

Concretamente se consulta:

 

1.      ¿Si presenta un cambio en los horarios de sesión de Junta Directiva y se vuelve una constante su realización fuera de horario, es legalmente viable modificar el horario de los funcionarios administrativos que deben atender las sesiones de Junta Directiva y qué condiciones debe cumplir JASEC para respetar los derechos de éstos?

2.      ¿Es necesario modificar el Reglamento Autónomo de JASEC para modificar el horario a un grupo de funcionarios administrativos?

3.      ¿En el caso de trabajos realizados por funcionarios de JASEC clasificados como administrativos y operativos, cuáles son los controles mínimos que debe establecer el patrono sobre el cumplimiento de horarios ordinarios y extraordinarios, estos últimos para el control del cumplimiento de jornadas y el pago de horas extras u otros sistemas de compensación por laborar tiempo extraordinario?

4.      ¿Cuáles son los límites de la discrecionalidad administrativa del jerarca de frente a la posible decisión de modificar los horarios de trabajadores para ajustar los contratos de trabajo a nuevos horarios en función de la dinámica de la actividad? ¿Puede considerarse esta valoración y eventual decisión como potestativa?

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-122-2018 de 31 de mayo de 2018, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“La jornada extraordinaria de trabajo no puede constituir un elemento normal y permanente del vínculo laboral, sino uno excepcional y de carácter temporal.

 

Para evitar la habitualidad y permanencia de la jornada extraordinaria, la Administración empleadora puede disponer de eventuales cambios en los horarios de trabajo de sus empleados para la óptima prestación del servicio público dentro de la jornada ordinaria.

 

Con base en lo dispuesto por el ordinal 7 del Reglamento Autónomo de Servicio de la JASEC, su Junta Directiva o los Jefes de las unidades administrativas desconcentradas, en coordinación con el Gerente General en su condición de administrador general y jefe superior del personal (art. 13 de la Ley No. 7799), podrán establecer diferentes horarios en los cuales deberá cumplirse la jornada en la JASEC, según sea necesario para una mejor prestación del servicio público encomendado y sin necesidad de modificar el Reglamento aludido.

 

Y siendo que la Junta Directiva de la JASEC no tiene un horario legalmente impuesto para sesionar (art. 10 del citado Reglamento Autónomo), podría incluso modificarlo a fin de que coincida con la jornada ordinaria de los funcionarios, empleados o trabajadores que le brinden soporte, y con ello erradicar la inconveniente práctica de constituir una jornada extraordinaria habitual y permanente para esos trabajadores.

 

El artículo 144 del Código de Trabajo establece los controles o registros documentales básicos que debe llevar el patrono de la jornada extraordinaria, para garantizar la certeza de esos rubros.

 

 

Con base en la doctrina judicial y administrativa expuesta y la normativa legal vigente aplicable al efecto, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”