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Opinión Jurídica : 038 - del 26/04/2018
26 de abril del 2018
OJ-038-2018
Señor
Otto Guevara Guth
Diputado
Partido Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa de Costa Rica
Estimado señor Diputado:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio
n.° AG-105-2017, del 2 de noviembre del año pasado, en
cuya virtud nos consulta si el Instituto Nacional de Seguros (INS) puede vender
ya sea total o parcialmente su cartera de seguros comerciales sin una
autorización legal expresa.
A.
FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS
SEÑORES DIPUTADOS
Tal
como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de
consultas (como muestra, ver la OJ-067-2016 del 9 de mayo), nuestra Ley
Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la
Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas
administrativos la potestad de consultarle.
No
obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen
función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan, a
efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución
les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en
relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que
pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que
razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma
de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar
en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede
desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente
mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien
está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese
sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule.
Se
sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados
se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas
de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso
concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por
parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe
respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría
General de la República y la Contraloría General de la República.
Por
fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los
particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la
instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o
bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los
señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o
del control parlamentario.
B.
LA
EXIGENCIA DE NORMA LEGAL EXPRESA PARA QUE EL INS PUEDA TRANSFERIR PARCIAL O
TOTALMENTE SU CARTERA DE SEGUROS EN RAZÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA COMO
INSTITUCIÓN AUTÓNOMA DEL ESTADO
Bajo
ese entendido, debe indicarse de manera general que la venta total o parcial de
la cartera de seguros de una entidad aseguradora, aun tratándose de sujetos
privados, es por sí misma un acto de mucha trascendencia por el posible impacto
sistémico que puede tener en la estabilidad y el eficiente funcionamiento del
mercado de seguros, como también en la pluralidad de la oferta de empresas que
participan en éste.
Lo
anterior en razón de que un acto de esa índole supone una transformación que
afecta la naturaleza o el equilibrio financiero de la entidad que cede su
portafolio a otra – ya que usualmente conlleva a su desaparición (por fusión o
absorción) o trae causa en la mengua de su robustez económica – y al estar de
por medio los derechos e intereses de los tomadores de los seguros
pertenecientes a esa cartera.
En
ese sentido, la Procuraduría ya en el pronunciamiento n.°OJ-053-1999,
del 27 de abril, atendiendo justamente otra inquietud del señor diputado
consultante, aclaraba que “[l]a cesión de
cartera se considera como el medio corriente de liquidar una empresa que
presenta problemas económicos. Sus ventajas son: el asegurado se encontrará
frente a un asegurador económicamente más fuerte, y el cesionario acrecentará
su cartera.”
Justamente
para prevenir cualquier tipo de afectación a la estabilidad del mercado y a los
derechos de los asegurados, que son a su vez objetivos que tutela la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros (n.°8653 del 22 de julio del 2008), de
acuerdo con las letras a), c) y f) de su artículo 1, es que la transferencia o
cesión de la cartera de seguros, como técnicamente se le conoce al tipo de acto
jurídico consultado, se encuentra sujeta a una regulación detallada y al
control previo de la Superintendencia General de Seguros (SUGESE), según se
puede leer de los artículos 25, letra b), y 29, letra c) de la referida ley,
que en lo que interesa disponen:
“ARTÍCULO 25.- Obligaciones de las entidades aseguradoras y
reaseguradoras
Sin
perjuicio de las demás obligaciones estipuladas en esta Ley, las entidades
aseguradoras y reaseguradoras deberán:
(…)
b) Realizar
actividades autorizadas en el objeto social autorizado y contar con autorización
previa para ceder o transferir, en cualquier forma, su cartera de seguros,
fusionarse o transformarse.
(…)
Para las obligaciones
señaladas en este artículo, el Consejo Nacional y la Superintendencia, según
corresponda, podrán emitir la normativa necesaria que determine el contenido
de las obligaciones, la periodicidad, las condiciones, los formatos, los
términos, la operatividad y, en general, cualquier aspecto necesario para su
efectivo cumplimiento, supervisión, verificación y sanción en caso de
inobservancia.”
(El subrayado no es del original).
“ARTÍCULO 29.- Objetivos y funciones de la Superintendencia
General de Seguros
La
Superintendencia tiene por objeto velar por la estabilidad y el eficiente
funcionamiento del mercado de seguros, así como entregar la más amplia
información a los asegurados. Para ello,
autorizará, regulará y supervisará a las personas, físicas o jurídicas, que
intervengan en los actos o contratos relacionados con la actividad aseguradora,
reaseguradora, la oferta pública y la realización de negocios de seguros.
Además
de los deberes establecidos en esta Ley, al superintendente le será aplicable
lo establecido en el artículo 156, en lo correspondiente a la realización de la
actividad aseguradora, la intermediación, la oferta pública o los negocios de
seguros sin autorización; los artículos 129 y 131, a excepción de los literales
m), n) y ñ), todos de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.°
7558, de 3 de noviembre de 1995. También
le serán aplicables las normas establecidas en los artículos 151, 152, 166 y
180 de la Ley reguladora del mercado de valores, N.º
7732, de 17 de diciembre de 1997, y sus reformas. De lo anterior se exceptúan la divulgación de
la información estadística agregada y la información dispuesta en esta
Ley. Igualmente, le será aplicable lo
establecido en el artículo 57 de la Ley N.° 7523, Régimen privado de pensiones
complementarias y reformas de la Ley reguladora del mercado de valores y del Código
de Comercio, de 7 de julio de 1995.
Adicionalmente, le
corresponderán las siguientes funciones:
(…)
c) Autorizar la fusión, absorción, transferencia
total o parcial de cartera y toda otra transformación que afecte la
naturaleza de las entidades supervisadas, velando
siempre por que se respete a los asegurados las condiciones contractuales
pactadas, salvo que acepten expresamente su modificación. Esta autorización debe emitirse en forma
previa al proceso indicado y requerirá audiencia a la Comisión para
Promover la Competencia, por un plazo de quince días naturales, contado a
partir de la entrega de la información.
El dictamen de la Comisión deberá especificar los efectos sobre el nivel
de competencia y las recomendaciones que considere necesarias. El dictamen de la Comisión para Promover la
Competencia no es vinculante para la Superintendencia. No obstante, en caso de que esta decida
apartarse del dictamen, deberá motivar su resolución (…)” (El subrayado no es del original).
Los
requisitos a los que está sujeto el acto previo de autorización de una
transferencia total o parcial de cartera están desarrollados, de conformidad
con el párrafo in fine del artículo 25 recién transcrito, por el Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y
Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia
General de Seguros, aprobado por el artículo 6 de la sesión 744-2008,
celebrada el 18 de setiembre del 2008, del Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero (CONASSIF), cuyos artículos 5, 18, letra f) y 25 remiten a
su anexo 7, la información que deberá suministrarse a la SUGESE a efectos de
que dicho órgano valore dicho proceso de cesión de cartera con fundamento en
los criterios siguientes que se establecen en el artículo 35 del mismo
reglamento:
“a)
Factibilidad financiera: Las
proyecciones financieras para un horizonte de tres años evidencian la
continuidad de las operaciones de la entidad resultante o prevaleciente y en su
caso de la entidad que transfiere y la que adquiere la cartera.
b)
Suficiencia patrimonial: La
suficiencia patrimonial proyectada para un horizonte de tres años evidencia el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, por parte de la entidad
resultante o prevaleciente y en su caso de la entidad que transfiere y la que
adquiere la cartera.
c)
Concentración de mercado:
Según criterio externado por la Comisión para la promoción de la Competencia.
d)
Factibilidad operativa: Plan
operativo de integración o traslado de cartera es adecuado.”
Llama
la atención que entre la información que deberá anexarse para obtener la
autorización de la SUGESE, de acuerdo con el mismo reglamento, se pide una “[c]ertificación
emitida por notario público del acuerdo de asamblea de socios o asociados, o
del órgano equivalente en sus funciones, en las que conste la aprobación de
la carta de intenciones del proceso de transferencia, por parte de cada una de
las empresas involucradas.” (El subrayado no es
del original). Habría que entender, tratándose del INS, que ese órgano
equivalente sería el Consejo de Gobierno, el cual para poder adoptar un acuerdo
avalando el proceso de transferencia del portafolio de seguros del ente
asegurador estatal tendría que contar con una norma de rango legal que así lo
habilite.
Además,
conforme con el artículo 29.c) recién transcrito, en relación con el artículo
27 bis de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor (n.°7472 del 20 de diciembre de 1994), para
poder resolver la gestión de cesión de cartera, la SUGESE deberá dar antes
audiencia a la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM), respecto a los
efectos que un proceso de concentración como éste tendría en el nivel de
competencia alcanzado en el mercado de seguros.
Las
consideraciones anteriores ponen de manifiesto, como se dijo en un inicio, la
complejidad y transcendencia que para el ordenamiento jurídico tiene un proceso
de transferencia total o parcial de cartera de seguros y que dada la naturaleza
jurídica del INS, adquiere un cariz aún más delicado.
En
efecto, sin tomar siquiera en cuenta cuestiones tan significativas como la
cuota de mercado del INS y el impacto de una decisión como la consultada en el
sector de seguros, de su condición como institución autónoma (artículos 189.2
de la Constitución Política y 1 de su Ley constitutiva, n.°12 del 30 de octubre
de 1924) se derivan una serie de consecuencias que impiden entender que las
normas citadas de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros que facultan bajo
autorización previa de la SUGESE a la transferencia total o parcial de cartera,
resultan suficiente habilitación legal para que el INS proceda de esa manera.
Si
bien ya la Procuraduría ha señalado que el INS se sujeta al mismo régimen
jurídico que las otras aseguradoras o reaseguradoras privadas, en particular, a
las mismas reglas de competencia en aras de garantizar la igualdad de
condiciones y evitar falseamientos o dislocaciones en el mercado de seguros, de
la misma forma advirtió de las excepciones que contempla el mismo ordenamiento
jurídico no para favorecerlo o concederle ventajas indebidas en el mercado,
sino en razón de la naturaleza estatal de la referida institución (ver sobre el
particular, los dictámenes C-239-2011, del 21 de septiembre y C-357-2014 del 27
de octubre).
Una
de esas particularidades propias de la naturaleza del INS como institución
autónoma es su sujeción al principio de legalidad (artículos 11, 12 y 13 Ley
General de la Administración Pública). Siendo que, ni la Ley constitutiva del
referido instituto, ni ninguna de las otras leyes sectoriales, contempla una
habilitación legal para que el INS se deshaga total o parcialmente de su
cartera de seguros comerciales.
Por
el contrario, la ley de creación del INS a partir de la reforma integral que de
ésta hizo la Ley n.°8653, parte de la premisa de que su función sustantiva
consiste en el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, lo que abarca
la administración no solo de los llamados seguros obligatorios, a saber, el de
Riesgos del Trabajo (SRT) y el Seguro Obligatorio Automotor (SOA) – abiertos a
la competencia desde el 1 de enero del 2011 – sino también los seguros
comerciales (ver su artículo 1).
Estando
claros, según se apuntó líneas atrás, que la transferencia de cartera – sobre
todo si es total – compromete la solvencia y la capacidad económica y
financiera de la entidad aseguradora que la lleve a cabo, en el caso del INS un
proceso de este tipo podría considerarse incluso contrario a los objetivos
fijados por el legislador con la aprobación de la Ley Reguladora del Mercado de
Seguros, concretamente, el establecido en la letra d) de su artículo 1, al
llevarlo a su debilitamiento o posible cierre. Dice así el numeral de
comentario:
“ARTÍCULO
1.- Objeto
de esta Ley. La presente Ley es de orden e interés públicos y tiene como
objeto:
(…)
d)
Modernizar y fortalecer al Instituto Nacional de Seguros, en
adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado
abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social
de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica (…)”
Adicionalmente,
tomando en cuenta que el Consejo de Gobierno fungiría como el órgano equivalente
de la asamblea de socios dando su aprobación al proceso de transferencia, de
acuerdo con el anexo 7 del Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y
Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia
General de Seguros, para poder tomar un acuerdo en ese sentido, necesitaría
también de una norma de rango legal que así se lo permita.
C.
CONCLUSIÓN:
De
conformidad con lo expuesto, se atiende la interrogante formulada en los
siguientes términos:
1.
La transferencia
total o parcial de la cartera de seguros por una entidad aseguradora –
indistintamente de la naturaleza pública o privada que tenga – compromete su
solvencia y su capacidad económica y financiera.
2.
Por los efectos
que un proceso de este tipo puede tener en la estabilidad y las condiciones de
competencia efectiva en el mercado de seguros, al igual que en los derechos e
intereses de los asegurados, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros
exige contar con la autorización previa de la SUGESE, en cuya valoración se
deberá cumplir con una serie de requisitos, entre ellos, contar con el criterio
de la COPROCOM sobre concentración del mercado.
3.
Por las razones anteriores y dada la
naturaleza jurídica del INS como institución autónoma, es que las disposiciones
de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros que regulan la transferencia o
cesión de cartera resultan insuficientes por sí solas para habilitar a dicho
ente a proceder de esa forma.
4.
Se requiere, en consecuencia, de norma legal
expresa que autorice al INS a transferir o ceder toda o parte de su cartera de
seguros comerciales en la medida que una acción de esa índole conlleva a su
debilitamiento y lo expone a un eventual cierre y por añadidura, a la
imposibilidad de cumplir la función sustantiva que le encomienda su ley
constitutiva.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/gcc
1. ncomienda
su ley constitutiva.
OJ-038-2018
ASAMBLEA LEGISLATIVA. INSTITUTO NACIONAL
DE SEGUROS (INS). TRANSFERENCIA DE LA CARTERA DE SEGUROS.
LEY REGULADORA
DEL MERCADO DE SEGUROS. LEY DE LA PROMOCIÓN DE LA
COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR. REGLAMENTO SOBRE AUTORIZACIONES,
REGISTROS Y REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO DE ENTIDADES SUPERVISADAS POR LA
SUPERINTENDENCIA GENERAL DE SEGUROS.
El
diputado Otto Guevara Guth consultó si el Instituto Nacional
de Seguros (INS) puede vender ya sea total o parcialmente su cartera de seguros
comerciales sin una autorización legal expresa.
Mediante el
pronunciamiento OJ-038-2018, del 26 de abril del 2018, el Procurador Alonso Arnesto Moya dio respuesta a través de las siguientes
conclusiones:
1. La transferencia total o parcial de la cartera de
seguros por una entidad aseguradora – indistintamente de la naturaleza pública
o privada que tenga – compromete su solvencia y su capacidad económica y
financiera.
2. Por los efectos que un proceso de este tipo puede
tener en la estabilidad y las condiciones de competencia efectiva en el mercado
de seguros, al igual que en los derechos e intereses de los asegurados, la Ley
Reguladora del Mercado de Seguros exige contar con la autorización previa de la
SUGESE, en cuya valoración se deberá cumplir con una serie de requisitos, entre
ellos, contar con el criterio de la COPROCOM sobre concentración del mercado.
3. Por las
razones anteriores y dada la naturaleza jurídica del INS como institución
autónoma, es que las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros
que regulan la transferencia o cesión de cartera resultan insuficientes por sí
solas para habilitar a dicho ente a proceder de esa forma.
Se
requiere, en consecuencia, de norma legal expresa que autorice al INS a
transferir o ceder toda o parte de su cartera de seguros comerciales en la
medida que una acción de esa índole conlleva a su debilitamiento y lo expone a
un eventual cierre y por añadidura, a la imposibilidad de cumplir la función
sustantiva que le e