Opinión Jurídica : 047 - del 30/05/2018

30 de mayo 2018

OJ-047-2018

Licenciada

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área Comisiones Legislativas

Comisión Especial que estudia los temas de Discapacidad

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CEPD-409-17 del 07 de noviembre del 2017, por medio del cual la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobre el proyecto de ley denominado “Ley que declara derechos prejubilatorios para personas trabajadoras con síndrome de down”, que se tramita ante la Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 20.151.

I. OBSERVACIONES PREVIAS:

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.

Así lo hemos mantenido en otras oportunidades al señalar:“…el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998). (Véase, entre otras, las opiniones jurídicas No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001, No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009, OJ-033-2014 del 05 de marzo de 2014, OJ-61-2014 del 18 de junio del 2014, OJ-106-2014 del 10 de setiembre del 2014 y OJ-053-2017 del 02 de mayo de 2017)

Asimismo, conforme lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

II. CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY:

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos, la necesidad de garantizar a las personas con síndrome de Down, que cotizan al Régimen de Invalidez Vejez y Muerte, una pensión digna y adaptada a las características particulares de su envejecimiento y a la condición anticipada en la que estas características aparecen en esta población.

Argumentan los proponentes que, pese a que hay suficiente información científica que demuestra que ha aumentado la expectativa de vida de las personas con síndrome de Down, también dicha evidencia expresa que este aumento se acompaña de los problemas y las enfermedades propios a los adultos mayores.

En ese orden, consideran que, si bien cada persona es única y sus condiciones son particulares, es aproximadamente a partir de los 40 años, cuando se inician en esta población, enfermedades características de las personas adultas mayores.

La premisa fundamental sobre la cual se sustenta el proyecto es que este sea actuarialmente neutro para el seguro de invalidez, vejez y muerte; es decir, que no le genere un costo adicional en el largo plazo. Además, se parte del supuesto de que la esperanza de vida de la persona con síndrome de Down es menor respecto a la de la población general.

Básicamente, lo que el proyecto propone es otorgar derecho de prejubilación a las personas trabajadoras con síndrome de Down, que hayan cotizado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, al menos 180 cuotas mensuales y que tengan al menos 45 años de edad, lo anterior con cargo al presupuesto nacional.

Además, el proyecto de ley establece una disposición transitoria, relacionada con la reglamentación que el Poder Ejecutivo debe realizar, en los siguientes tres meses a partir de la publicación de la ley.

III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY:

En primer lugar, el proyecto de ley propone lo siguiente:

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY QUE DECLARA DERECHOS PREJUBILATORIOS PARA PERSONAS TRABAJADORAS CON SÍNDROME DE DOWN

ARTÍCULO ÚNICO. - Los trabajadores con síndrome de Down, que hayan laborado por lo menos quince años para cualquier institución pública y/o empresa privada y que, además, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, cuenten con ciento ochenta cotizaciones, como mínimo, en el Régimen de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) o en los distintos regímenes de pensiones especiales, tendrán derecho a una prejubilación con cargo al presupuesto nacional.

El monto de la prestación económica asignable, en cada caso, corresponderá a la tasa de reemplazo -porcentaje del ingreso o salario de referencia- reglamentariamente establecida en cada régimen.

Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda quedará en el compromiso de aportar las contribuciones mensuales correspondientes según las normativas de los regímenes de pensiones, en donde se otorgue la prejubilación. Esas contribuciones se realizarán hasta que el beneficiario cumpla los requisitos establecidos en la normativa vigente, para acogerse a una pensión por vejez, momento en el cual cesará la obligación del Estado, en cuanto al pago de la prejubilación. En caso de que los distintos regímenes de pensiones se encarguen del pago de las pensiones, Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda debe trasladar mensualmente los montos de las erogaciones por el pago de la prejubilación a los regímenes que han otorgado tal beneficio.

Una vez aprobada la prejubilación en favor del trabajador con síndrome de Down, en caso de que se reinserte en el mercado laboral, sea en el sector público o en el privado, la prejubilación caducará en forma automática. La persona prejubilada deberá informar al régimen su condición de empleado dentro de los cinco días siguientes a su vinculación laboral; de no hacerlo dentro del plazo establecido, se le impondrá una multa de cinco salarios base definido en el artículo 2 de la Ley N.º 7337, Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal, de 5 de mayo de 1993, sin perjuicio de las sanciones conexas.

Toda solicitud de prejubilación se tramitará ante la institución que administre el régimen en el cual se solicite el beneficio.

TRANSITORIO ÚNICO. - La presente ley deberá ser reglamentada por el Poder Ejecutivo, en los siguientes tres meses a partir de su publicación.

Rige a partir de su publicación.”

De acuerdo con lo expuesto, el proyecto de ley en estudio pretende otorgar derecho de prejubilación a las personas trabajadoras con síndrome de Down, que hayan cotizado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS, al menos 180 cuotas mensuales y que tengan al menos 45 años de edad, lo anterior con cargo al presupuesto nacional.

Consecuentemente, conviene analizar la procedencia jurídica de tal reconocimiento y la creación del sistema de prejubilación para las personas trabajadoras con síndrome de Down.

Como punto de partida debemos indicar que este órgano técnico asesor se ha pronunciado sobre el tema de la prejubilación, al sostener:

“ (…) D) El subsidio de prejubilación.

Debe tomarse en cuenta que a nivel europeo, con el fin de solventar situaciones sociales similares a las que pretende asumir el presente proyecto de ley, como alternativa se ha instaurado un sistema de “prejubilación”.

Se denomina así al “subsidio de Desempleo” previsto para trabajadores de avanzada edad que, cumpliendo todos los requisitos, salvo la edad, para poder jubilarse y un período de cotización mínima al régimen de desempleo, hayan perdido su trabajo y, lo que es más importante, haya duda de que puedan ya encontrar una nueva colocación, precisamente por razón de la edad.

No es en realidad una pensión sino una prestación económica puente entre la situación de activo y de la de jubilación, que se orienta hacia que la persona empiece a pensar sobre la idea de jubilarse.

La Seguridad Social aporta entonces aquellas prestaciones de desempleo, permitiendo entonces al trabajador desempleado llegar a la edad requerida para acceder a una pensión con algún ingreso. Conlleva entonces la percepción de una ayuda económica hasta que el beneficiario cumpla la edad de jubilación.

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente, el régimen de desempleo lo tiene encomendado la Caja Costarricense del Seguro Social (arts. 72 constitucional y 2 de la Ley 17 de Creación de la CCSS y la resolución 2008-01739 de la Sala Constitucional).

Como consideración final, es recomendable que el legislador y en general el Estado, tome las previsiones financieras necesarias para dar cumplimiento a los efectos y disposiciones de leyes que como esta se pretenden promulgar…” (Ver opinión jurídica OJ-034-2010 del 14 de julio del 2010, donde se cita la Opinión Jurídica 034-2008 del 17 de junio del 2008)

Igualmente, esta Procuraduría en el dictamen Nº 325 del día 22 de diciembre de 2011, emitido en respuesta a una consulta relacionada con el proyecto de “Ley de Derechos Prejubilatorios a los Extrabajadores del Instituto Costarricense de Ferrocarriles” Nº 8950, señaló lo siguiente:

“Tal y como lo indicamos en la OJ-034-2008, de fecha 17 de junio de 2008, la “prejubilación” no es en realidad una pensión, ni consiste en una jubilación anticipada y tampoco es una jubilación parcial, sino una prestación económica puente entre la situación de activo y de la de jubilación, que se orienta a mantener al beneficiario desempleado en una situación de amparo prestacional en el sistema de la Seguridad Social hasta que alcance a pensionarse.

En el sector público la prejubilación se usa generalmente para combatir el desempleo originado en procesos de reorganización, de privatización, o de apertura de instituciones. Consiste básicamente en el reconocimiento de una prestación económica dirigida a sustituir el ingreso salarial de las personas que, por su edad, presumiblemente no podrían reingresar a la vida laboral activa, mientras reúnen los requisitos para optar por una pensión de jubilación, ordinaria o anticipada, proveniente del régimen ordinario de seguridad social (dictámenes C-225-2010 de 11 de noviembre de 2010 y C-084-2011 de 13 de abril de 2011).

(…)

Es así, como con la “prejubilación” el Presupuesto Nacional aporta entonces aquellas prestaciones económicas de desempleo, sustituyendo su ingreso salarial, permitiendo entonces al ex funcionario desempleado seguir cotizando bajo la modalidad de asegurado voluntario y llegar así en algún momento a acceder a una pensión con algún ingreso reportado. Conlleva entonces la percepción de una ayuda económica mientras permanecen inactivos y hasta que los beneficiarios cumplan la edad y el período de calificación necesario para pensionarse ordinaria o anticipadamente por aquel régimen general que administra la Caja…”

De lo manifestado se sigue sin mayor dificultad que la norma cuyo escrutinio se peticiona, no detenta inconformidad alguna con el ordenamiento jurídico. Resultando su aprobación o no una competencia exclusiva del Primer Poder de la República.

No obstante, al establecerse que los trabajadores con síndrome de Down, que hayan laborado por lo menos 15 años para cualquier institución pública y/o empresa privada y que, además, al momento de la entrada en vigencia de la ley, cuenten con 180 cotizaciones, como mínimo, en el Régimen de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social o en los distintos regímenes de pensiones especiales, tendrán derecho a una prejubilación con cargo al presupuesto nacional y que Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda quedará en el compromiso de aportar las contribuciones mensuales correspondientes según las normativas de los regímenes de pensiones, en donde se otorgue la prejubilación, queda claro que dicha erogación constituirá una carga más a las arcas del Estado, por lo que antes de la aprobación de dicho proyecto es necesario que se realicen los estudios técnicos contables financieros correspondientes para efectos de determinar en qué medida va afectar el presupuesto nacional y si resulta viable desde el punto de vista económico.

Respecto a la necesidad de esta clase de estudios, en casos similares al presente, la Sala Constitucional ha señalado:

“(…) Adoptando como marco de referencia lo anterior, está acreditado que el proyecto de ley afecta la Reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte; pese a ello, no hay dentro del expediente legislativo un estudio técnico –serio y actual- que demuestre lo contrario. En esta materia, es menester que la Asamblea Legislativa cuente con estudios técnicos que demuestren que la entrada en vigencia de la Ley no afectará la sostenibilidad financiera del régimen de la Caja Costarricense del Seguro Social, máxime en la situación actual, donde se ha cuestionado su sostenibilidad, tal y como ha sido de conocimiento de la opinión pública. A falta de estudios técnicos en esta dirección, y teniendo por demostrado que el proyecto de ley conlleva una afectación a la Reserva del régimen, no cabe duda que se ha producido una vulneración al numeral 73 constitucional. (…)” (Resolución Nº 2017011714 de las 12 horas del 26 de junio de 2017)

En consecuencia, vemos que la existencia de los estudios técnicos señalados constituye un requisito para la aprobación de un proyecto de ley como el que se consulta, ya que su ausencia podría implicar una violación al numeral 73 de nuestra Constitución Política.

Finalmente, resulta muy importante indicar que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social aprobó la siguiente disposición reglamentaria, en lo de interés: "En el caso de las personas con Síndrome de Down afiliadas al Régimen, dada su condición genética que conlleva a un envejecimiento prematuro, se establece como edad mínima de retiro por vejez 40 (cuarenta) años, siempre y cuando hayan aportado al menos 180 (ciento ochenta) cotizaciones mensuales."

Esta disposición se encuentra en el último párrafo del artículo 5 del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, -artículo que establece los requisitos para optar por una pensión por vejez de dicho régimen-, fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta 213 de 10 de noviembre del 2017 y rige a partir de su publicación, es decir, ya se encuentra vigente.

Dicha reforma fue aprobada en sesión N° 8931 del 12 de octubre del 2017 de la Junta Directiva de la Caja. Precisamente, de su contenido se extrae que se modifica el derecho de jubilación de las personas trabajadoras con síndrome de Down en una línea muy similar a la propuesta en este proyecto de ley.

Ergo, se puede concluir que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte ya contempla un tratamiento especial, en razón de las características que la condición de una persona trabajadora con síndrome de Down conlleva y que esos trabajadores puedan optar por una pensión por vejez: al haber cumplido al menos 40 años de edad y haber aportado al menos 180 cuotas, lo cual representa incluso una condición más beneficiosa por el tema de la edad que sería menor a la propuesta en el proyecto de ley 20.151 en estudio.

Así las cosas, tomando en cuenta esta reciente reforma, es claro que ya en nuestro ordenamiento se encuentra regulado lo que pretende el proyecto en análisis, sea la posibilidad de pensión anticipada de este sector de la población, por lo que, los miembros de esa Comisión Legislativa, deberán valorar la necesidad actual que tenga continuar con la tramitación de este proyecto de ley.

IV. CONCLUSIÓN:

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a los señores y señoras Diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

De la señora Jefa de Área, de la Comisión Especial que estudia los temas de discapacidad, atenta se suscribe;

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg