Opinión Jurídica : 045 - del 30/05/2018

30 de mayo de 2018

OJ-045-2018

Diputados (as)

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio CG-173-2016, de fecha 12 de octubre de 2016, mediante el cual los entonces integrantes de dicha Comisión legislativa solicitaron el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley de creación del Instituto Geodésico Nacional”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20.074 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012 y OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar. Para lo cual, nos fundamentaremos especialmente en doctrina administrativa nuestra y jurisprudencia constitucional.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

En primer lugar, leyendo tanto la justificación, como el contenido del citado proyecto de ley, debemos advertir que no queda clara la intención del legislador, porque lejos de crear un nuevo instituto, en realidad lo que hace es sustituir el nombre del actual Instituto Geográfico Nacional y le agrega algunas otras funciones específicas estrechamente relacionadas con la implementación de nuevas tecnologías en las geociencias relacionadas con el quehacer el citado instituto, tal y como lo señaló la Contraloría General de la República en el DFOE-PG-0637 (Oficio Nº 17284 de 22 de diciembre de 2016).

En apoyo de esa afirmación, es claro que los artículos 1 y 2 del proyecto de ley de comentario, disgregan lo que es el artículo 1 de la Ley Nº 8905 de 7 de diciembre de 2010; normativa por la que se trasladó orgánica y estructuralmente al Instituto Geográfico Nacional, del MOPT[1] al Registro Nacional; constituyendo desde entonces y hasta hoy, según lo propuesto, un órgano de desconcentración máxima del Registro Nacional [2], según la estructura organizativa aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica con el oficio DM-127-12 de 9 de marzo de 2012.

Véase en abono a lo dicho, que tampoco se contempla en el proyecto de ley de comentario ninguna transferencia de activos utilizados por el Instituto Geográfico Nacional para el cumplimiento de sus fines y tareas, ni de su recurso humano, como lo hizo la citada Ley Nº 8905; todo lo cual se mantiene incólume en cuanto al régimen jurídico aplicable.

Entonces en ese contexto evidente de transformación -más que de creación- del citado órgano, más a allá de la necesidad inexorable o no de asumir las nuevas funciones propuestas, interesa advertir que debe valorarse y calcularse responsablemente el impacto económico en la Hacienda Pública que conllevaría desarrollar esas funciones sustanciales que serán parte del cometido público institucional y que según vislumbra el artículo 8 del proyecto de ley, requerirá contar con nuevo personal necesario para ello; esto en razón de la obligada exigencia del uso eficiente de los escasos recurso públicos existentes.

Preocupa adicionalmente, la exigencia de nacionalidad “costarricense” para el puesto de Director Ejecutivo del Instituto (art. 9 del proyecto de ley) y dudamos que sea conforme al Derecho de la Constitución, pues la jurisprudencia -por demás vinculante- reafirmada en nuestro medio por la Sala Constitucional, ha determinado que normas legales similares que se basan exclusivamente en el criterio de nacionalidad para derivar un trato diferenciado, y con base en las cuales se pretende restringir que extranjeros accedan empleos y cargos públicos directamente relacionados a la gestión técnico-profesional administrativa, resultan inconstitucionales, pues no obedecen a ninguna razón objetiva y razonable.

Según lo ha advertido la Sala Constitucional:

“(…) el propio texto constitucional le veda a los extranjeros el acceso a ciertos cargos públicos, sobre todo, como jerarcas de los supremos poderes, dado que, en los mismos, normalmente, se adoptan las decisiones políticas fundamentales o los lineamientos de política general en cada una de las funciones estatales básicas que tienen asignadas. Así, a título de ejemplo, los artículos 100, párrafo 1°, 108, inciso 2), 115, 131, inciso a), 142, inciso 2), 159, inciso 1), de la Constitución Política, interpretados a contrario sensu, le impiden a los extranjeros, respectivamente, acceder al cargo público de Magistrado del Tribunal Supremo de Elecciones, Diputado, Presidente y Vicepresidente de la Asamblea Legislativa, Presidente y Vicepresidente de la República, Ministro y Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Fuera de tales hipótesis constitucionales, cualquier otra limitación o restricción impuesta a los extranjeros, por vía de ley ordinaria, debe ser razonable y proporcionada.” (Resolución Nº 2004-08014 de las 16:24 hrs. del 21 de julio de 2004. Y en sentido similar la Nº 2015-005613 de las 11:00 hrs. del 22 de abril de 2015, ambas de la Sala Constitucional).

Por último, en cuanto al levantamiento de hitos o amojonamiento resulta obvio que el Instituto actúa un poder autoritario de autotutela demanial; potestad administrativa que debe ejercerse con arreglo al Derecho Administrativo (Dictamen C-264-2004 de 9 de setiembre de 2004).

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que salvo el evidente roce de constitucionalidad acusado de su artículo 9, el proyecto de ley consultado si bien presenta obvios inconvenientes a nivel jurídico señalados, éstos pueden ser solventados con una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Interesa reseñar que el Congreso Constitucional el 3 de julio de 1944, con el nombre Ley No. 59 de Creación y Organización del Instituto Geográfico Nacional (IGN), y firmado el ejecútese por el Poder Ejecutivo el 4 de julio de ese mismo año, constituyó Instituto Geográfico Nacional como entidad adscrita al Ministerio de Fomento, actualmente Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

[2] Véase al respecto el pronunciamiento OJ-104-2009 de 7 de octubre de 2009.