Dictamen : 159 - del 15/07/1985

C-159-85

15 de julio de 1985

Licda. Nelly Alvarado de González

Dirección de Asuntos Jurídicos

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Presente

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DAJ-799 del pasado 4 de junio, por cuyo medio usted reseña varias situaciones jurídicas sobre las cuales requiere la opinión de este Despacho.

Los casos por usted planteados son los siguientes:

El Consejo Nacional de Migración y la Dirección Nacional de Migración y Extranjería, otorgan los permisos de trabajo a los extranjeros que han contraído matrimonio con costarricenses o que tienen hijos costarricenses cumpliendo de esa manera la obligación del estado de proteger a la familia (art. 51 de la Constitución Política y el 1° del Código de Familia). Pero no obstante lo anterior, en muchas ocasiones con ello se quebranta la disposición contenida en el art. 13 del Código de Trabajo la cual dispone el porcentaje de extranjeros que pueden laborar en una empresa.

Según el criterio que sostiene esa Dirección, los principios que consagran el deber del estado de proteger a la familia costarricense deben aplicarse en el tanto y en el cuanto no se violenten principios de igual importancia, como son los encaminados a proteger las fuentes de trabajo de los costarricenses.

2) El art. 8 del Código de Comercio establece que los extranjeros podrán ejercer el comercio en el territorio nacional, siempre que se hubieran establecido permanentemente en el país, con residencia no menos de diez años. Sin embargo, con motivo de los problemas por lo que atraviesa Centroamérica, se han trasladado al país inmigrantes que han contraído matrimonio con nacionales los cuales se dedican al comercio en establecimientos tales como pulperías, verdulerías, etc., por lo cual en estos momentos dos cónyuges se encargan de dichos negocios.

La pregunta que respecto al anterior punto que usted formula, es si esa situación violenta o no las restricciones a la libertad de comercio de extranjeros que establece el art. 8 del Código de Comercio, o si por el contrario en ese caso concreto debe prevalecer el bienestar familiar. El criterio de la dirección a su cargo, es que el impedimento a que alude el art. 8 del Código de Comercio se refiere concretamente al que existe para ejercer el comercio en Costa Rica, de la persona física que deba aparecer para todos los efectos como propietarios del negocio, la cual debe asumir las responsabilidades por los actos que como comerciante realice, por lo tanto, el cónyuge que ayuda en esa actividad está fuera de los alcances del citado numeral.

3) Algunos extranjeros constituyen sociedades en las cuales se reservan el cargo de Gerente, Director o Administrador, lo anterior es utilizado como argumento para solicitar que se les considere como excepciones a la restricción genérica que dispone el art. 13 del Código Laboral, el cual permite que esos puestos sean ocupados por extranjeros siempre que su número no exceda de dos personas. El criterio sostenido por esa Dirección es que debe respetarse lo dispuesto en el párrafo 4° del art. 13 aludido.

4) El Convenio sobre el ejercicio de Profesionales Universitarios (Ley N° 3653 de 20 de diciembre de 1965), dispone mediante su art. 1°) que los centroamericanos por nacimientos que hubiesen obtenido en alguno de los Estados signatarios un título profesional o diploma académico equivalente que les habilite en forma legal para ejercer una profesión universitaria serán admitidos para el ejercicio de esas actividades en los otros países, siempre que cumpliesen los mismos requisitos y formalidades que se exigen para tal efecto en el Estado en que se desea ejercer la profesión, y si los mismos conservan la nacionalidad de un país centroamericano.

La duda que surge respecto a la anterior disposición, es que si al aplicar las leyes de los diversos colegidos profesionales y las resoluciones de la Dirección Nacional de Empleo, en interpretación del anterior convenio, pudiera darse un conflicto en casos relativos a profesiones cuyo mercado laboral está saturado.

Según el criterio sostenido por ustedes, la disposición contenida en el art. 1°) del mencionado instrumento legal, no significa que para su cumplimiento deba desplazarse mano de obra nacional por extranjera, ya que en todo caso, el hecho de que un centroamericano se encuentre facultado para ejercer libremente su profesión, no implica en manera alguna que el Convenio obligue por ese motivo, a contratar profesionales extranjeros violentando los ordenamientos jurídicos internos, como lo es en este caso concreto el de Costa Rica.

Para dar cabal respuesta a sus interrogantes, es preciso referirse a ellas en el orden en que las mismas vienen formuladas.

1) Respecto a la primera de sus preguntas cabe indicarle lo siguiente:

Los arts. 51 de la Constitución Política y el 1° del Código de Familia, son enunciados programáticos cuyo propósito primordial fue tutelar al núcleo familiar como elemento natural de la sociedad y fundamento de la misma. En el mismo orden de importancia, en cuanto a protección se encuentra la del trabajador costarricense enunciado en el párrafo segundo del art. 68 de la misma Constitución y en parte desarrollado por el numeral 13 del Código de Trabajo, de manera tal, que tanto la protección de la familia, como la de los trabajadores costarricenses, tienen un mismo sustento jurídico constitucional en ambos casos y entre los mismos, no pueden concebirse antinomias, por no ser factible que las mismas existan en una Carta Política.

Al respecto establece el art. 13 del Código de Trabajo:

Artículo 13.- Queda prohibido a todo patrono emplear en su empresa, de cualquier clase que ésta sea, menos de un noventa por ciento de trabajadores costarricenses; y pagar a los trabajadores nacionales menos del ochenta y cinco por ciento del total anual de los salarios que en dicha empresa se devenguen. Ambas proporciones pueden ser aumentadas o disminuidas, durante un lapso no mayor de cinco años, hasta en un diez por ciento cada una, cuando la Secretaría de Trabajo y de Previsión Social lo juzgue indispensable por exigirlo así perentorias razones de técnica, que deberán consignarse en la resolución respectiva.

No obstante, en casos de inmigración autorizada y controlada por el Poder Ejecutivo o contratada por él mismo y que ingrese al país para trabajar en instituciones de beneficencia, de educación u otras de indudable interés social; o cuando se trate de centroamericanos de origen o de extranjeros nacidos y radicados en el país, podrán dictarse resoluciones razonadas especiales que modifiquen lo anteriormente dispuesto.

Para el cómputo de lo dicho en el párrafo primero de este artículo, se hará caso omiso de fracciones, y cuando el número total de trabajadores no exceda de cinco, sólo se exigirá la calidad de costarricense a cuatro de ellos.

No es aplicable lo dispuesto por este artículo a los gerentes, directores, administradores, superintendentes y jefes generales de las empresas, siempre que su número no exceda de dos en cada una de ellas.

Toda simulación de sociedad u otra similar, tendiente a burlar estas disposiciones, dará lugar a nulidad absoluta del acto o contrato en que se realizó, y será sancionada con arreglo a lo ordenado por el artículo 426 del Código Penal.

El enunciado que contiene la disposición transcrita, es harto claro en cuanto a la prohibición impuesta a los patronos de emplear en sus centros de trabajo menos del 90% de los trabajadores nacionales y pagar a los mismos menos del 30% del total anual de los salarios que en dicho centro se devenguen, por lo tanto esa prohibición debe ser tan cumplida por todos los patronos de nuestro país bajo las sanciones legales en caso de omisión.

Cabe agregar que para dar un cabal cumplimiento a la disposición contenida en el art. 13 citado, la única solución posible es requerir la colaboración de servicios de inspección cuya tarea correspondiente llevar a cabo el Departamento encargado de ese Ministerio.

2) Para dar respuesta a la duda que bajo este número se consigna, es necesario transcribir en primer término el art. 8 del Código de Comercio, el cual dispone en lo conducente:

ARTÍCULO 8º. - No podrán ejercer el comercio, aunque tengan capacidad conforme al derecho común:

a)…;

b); y

c) Los funcionarios públicos a quienes la ley prohíba tal ejercicio.

Los extranjeros podrán ejercer el comercio en el territorio nacional, siempre que se hayan establecido permanentemente en el país, con residencia no menor de 10 años, sometidos al régimen jurídico y a la jurisdicción de los tribunales de la República, salvo lo que sobre el particular consignen los tratados o convenios internacionales.

El inciso recién consignado establece una restricción a la libertad del ejercicio comercial para aquellas personas que no sean nacionales pero el espíritu de esa disposición descansa indudablemente en la limitación para la persona física no costarricense que ejerce actos de comercio “a nombre propio”.

Respecto al concepto de ejercicio del comercio a nombre propio es preciso indicar que el mismo es uno de los elementos que utiliza nuestra legislación mercantil para catalogar a una persona como comerciante. Sobre el particular establece en lo que interesa el numeral 5° del Código de referencia:

“Son comerciantes:

a) Las personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupación habitual;…”

En el mismo orden de ideas apuntado y concretamente acerca del concepto, ejercicio del comercio a nombre propio, nos dicen Boris Kozolchyc y Octavio Torrealba, lo siguiente:

“De suerte que, lo que determina que un sujeto sea legalmente comerciante, no es que se dedique de una manera más o menos estable a actividades mercantiles, sino que los efectos jurídicos de esa actividad tanto activos como pasivos sea imputables a él, es decir, que incidan directamente sobre su patrimonio. Por eso es que el que no actúa a nombre propio sino a nombre de otro, como el gerente de una sociedad, o el dependiente que atiende al público, no puede ser considerado comerciante, aunque, de hecho, ejerza el comercio a diario. En este supuesto, comerciante sería aquél a quien afecta jurídicamente la actividad que el primero representa o el dueño del establecimiento comercial a que el segundo sirve.” (Curso de Derecho Mercantil, San José, Editorial Lehmann S.A., 1974, p.51)

En el caso por usted planteado, se puede deducir con meridiana claridad, que el cónyuge costarricense es y ha sido el que, hasta antes de contraer nupcias, era el que se dedicaba bajo su nombre y de una manera habitual, al ejercicio de las actividades comerciales en establecimientos tales como pulperías o verdulerías, y que una vez casado ha contado con la colaboración de su esposo o esposa, para seguir realizando el comercio, de manera que los efectos jurídicos de esas actividades, han seguido recayendo única y exclusivamente en el nacional, concretándose la participación del extranjero, a una mera colaboración familiar en el ejercicio de las mismas.

Caso contrario, si fuera el cónyuge extranjero en sustitución del nacional, quien asume para todos los efectos jurídicos, o bien para alguien de ellos, la actividad comercial a nombre propio, nos encontraríamos ante una situación ilegal atentatoria de la restricción enunciada en el inciso c) párrafo segundo del art.8 del Código de Comercio.

2) En lo que concierne a la duda planteada por usted de tercera, es criterio de este Despacho que el art. 13 párrafo 4°) del Código de Trabajo en cuanto dispone que, “ No es aplicable lo dispuesto por este artículo a los gerentes, directores, administradores, superintendentes, y jefes generales de las empresas , siempre que su número no exceda de dos en cada una de ellas”, no puede ser obviado por los extranjeros mediante la creación de sociedades en las cuales se reserven ellos los puestos de dirección de las mismas, si con eso se supera el límite de dos que dispone el numeral citado, ya que si bien es cierto, para la constitución de ese tipo de empresas, la ley no depara en restricciones para los no nacionales, para efectos laborales, esos puestos pueden ser ocupados por extranjeros siempre y cuando no se exceda el número indicado.

3) Para referirnos a la interrogante formulada por usted de último, es necesario transcribir en primer término el art. 1° del Convenio sobre el ejercicio de profesionales universitarias y reconocimiento de estudios universitarios, (N° 3653 de 17 de diciembre de 1965), el cual dispone:

“El centroamericano por nacimiento que haya obtenido en alguno de los Estados parte del presente Convenio, un título profesional o diploma académico equivalente que lo habilita en forma legal para ejercer una profesión universitaria, será admitido al ejercicio de esas actividades en los otros países, siempre que cumpa con los mismos requisitos y formalidades que, para dicho ejercicio, exigen a sus nacionales graduados universitarios, las leyes del Estado en donde desea ejercer la profesión universitaria , será admitido al ejercicio de esas actividades en los otros países, siempre que cumpla con los mismos requisitos y formalidades que, para dicho ejercicio, exigen a sus nacionales graduados universitarios , las leyes del Estado en donde desea ejercer la profesión de que se trate. La anterior disposición será aplicable mientras el interesado conserve la nacionalidad de uno de los países de Centroamérica”

De la dicción del art. Transcrito se desprende, que lo que se pretendió con la ratificación del Convenio de cita, fue crear un marco geográfico favorable que facilitara el ejercicio de profesiones universitarias, a aquéllas personas que se vieran en la necesidad de inmigrar de su país de origen, a cualquier otro Estado de Centroamérica, siempre y cuando se cumpliera con los mismos requisitos que para esos efectos dispusieran las leyes del Estado, en donde se fuera a ejercer la profesión.

Así las cosas, la disposición de comentario debe interpretarse en el sentido de que a lo que los Estados signatarios estaban comprometiendo con su ratificación, era a reconocer la validez de los estudios académicos aprobados en las Universidades del Área y no a brindar fuentes de trabajo a los profesionales centroamericanos desplazando a los nacionales.

El anterior razonamiento es conteste con el enunciado constitucional consignado en el párrafo segundo del art. 68, en el cual se proclama el principio de prioridad de los nacionales, en cuanto a posibilidades de empleo se refiere, al decir:

“En igualdad de condiciones deberá preferirse al trabajador costarricense”

En armonía con lo expuesto, el convenio de la OIT N°143 denominado “Sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes”, que aunque no ratificado por nuestro país, sirve de apoyo a la tesis expuesta por esta Procuraduría, por ser las disposiciones contenidas en los instrumentos del derecho Internacional del Trabajo, fuente informal de nuestro derecho del Trabajo, y por lo tanto, de aplicación supletoria en ausencia de norma expresa (art. 15 del Código Laboral), dispone en lo conducente:

“Art.14

Todo miembro podrá:

a)…

c) Restringir el acceso a categorías limitadas de empleos o de funciones, cuando así lo exija el interés del Estado”

En síntesis, la disposición contenida en el art. 1°) del Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Universitarias y Reconocimiento de Estudios Universitarios, no implica que para su cumplimiento deba desplazarse a profesionales costarricenses, a cambio de extranjeros.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri.

Procurador Adjunto.

RMP/er