Opinión Jurídica : 042 - del 18/05/2018

18 de mayo de 2018

OJ-42-2018

Licda. Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DH-375-2018, en el cual esa Comisión consulta el texto sustitutivo del Proyecto que se tramita con el expediente 20.447: “Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras en el patrimonio natural del Estado".

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

La asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa, a modo de colaboración, lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, funciones que son insustituibles a través de un dictamen.

Se hace hincapié en la improcedencia de asumir nuestra anuencia con el Proyecto ante una falta de respuesta en el plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

II.- OBJETIVO DEL PROYECTO

Con ajuste el dictamen afirmativo de esa Comisión, el Proyecto consultado tiene como propósito garantizar el derecho humano fundamental de acceso al agua potable a comunidades donde las únicas fuentes se localizan en áreas silvestres protegidas. Contempla la posibilidad de aprovechar en forma racional y sostenible el recurso hídrico en esas áreas por los entes prestadores del servicio público legalmente constituidos y autorizados, mediante estudios técnicos.

La iniciativa, se afirma, tiende a concretar en una ley la falta de previsión normativa para aprovechar el recurso hídrico de las áreas silvestres protegidas, de dominio público, para abastecimiento poblacional, con ampliación de las actividades permitidas en el Patrimonio Natural del Estado, por el artículo 18 de la Ley Forestal. Presentada la propuesta a la corriente legislativa, se asignó a la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales y, con posterioridad, pasó a la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, que dio inicio a su análisis y discusión, e hizo las consultas respectivas. El 20 de marzo de 2018 el expediente legislativo se trasladó a la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, la que elaboró un texto sustitutivo, aprobado por unanimidad en la sesión ordinaria del 4 de abril de 2018.

II.1) ACLARACION ACERCA DE LA CITA HECHA DE LA OPINION JURÍDICA O J-27-2018

A folio 867 del expediente se afirma que “el pilar de análisis y recomendaciones para el texto dictaminado” se tomó de la respuesta de la Procuraduría (OJ-27-2018). Entre los aspectos que destaca, transcribe:

“De la sentencia 12887/2014 de la Sala Constitucional es dable concluir que con un estudio técnico justificativo de la necesidad de aprovechar el agua en el Patrimonio Natural del Estado no habría retroceso en la protección ambiental”.

Sin embargo, debe aclararse que ese párrafo no corresponde a un criterio de la Procuraduría, sino a uno de los puntos que objetó a la motivación del Proyecto original. Está precedido de la frase. “Acorde con su parte expositiva, los motivos del Proyecto que nos ocupa, en resumen, son: (…)”. La opinión de la Procuraduría en el particular es la que se expresa luego y se solicita tener por aclarada:

“Al efecto, se hacen dos observaciones:

La Sala Constitucional, en la sentencia 12887/2014, no se pronunció sobre el aprovechamiento del agua en el Patrimonio Natural del Estado, sino que declaró la inconstitucionalidad de algunas normas consultadas, por falta de requisitos para disminuir la superficie de un área silvestre protegida:

“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. (…) Adoptando como referencia la postura anterior, no cabe duda que todas aquellas normas en los cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales concretamente los artículos 29, 30 y el transitorio XI”.

III.- COMENTARIOS AL NUEVO ARTICULADO

El texto sustitutivo consta de tres artículos: los dos primeros autorizan el aprovechamiento de agua para consumo humano en las áreas silvestres protegidas, la construcción de obras conexas y especifican las condiciones; el tercero modifica la redacción del artículo 18 de la Ley Forestal, primer párrafo.

Al respecto, aunque la aprobación de un proyecto de ley es un asunto de política legislativa, se hacen los siguientes comentarios.

ARTICULO 1°:

Se faculta al Ministerio de Ambiente y Energía, por medio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), a autorizar el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, operación, mantenimiento y mejoras del sistema de abastecimiento dentro de las áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría, a favor de los entes prestadores del servicio público y fija los términos.

a) Otorgamiento del SINAC

A diferencia del texto original, el sustitutivo concreta el órgano del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE) competente para otorgar la autorización: el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), como administrador de las áreas silvestres protegidas y otros bienes del Patrimonio Natural del Estado. A la vez, sustituye el verbo imperativo (“otorgará”) por el potestativo (“podrá autorizar”), como lo han planteado otros Proyectos de ley (17.742, art. 64; 20.240, art. 96; 14585), con lo cual la Administración contará con potestades discrecionales al resolver la solicitud, sopesando los efectos que tendría el aprovechamiento de agua y las obras en los recursos naturales y ecosistemas a intervenir.

(Sobre la administración de las áreas silvestres protegidas y el Patrimonio Natural del Estado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, ver artículos 22 y 28 de la Ley de Biodiversidad; 6° inciso a) de la Ley Forestal,).

Por la trascendencia de la decisión, se sugiere precisar que el otorgamiento de la autorización lo hará el Consejo Nacional de Áreas de Conservación (CONAC), órgano decisor máximo del SINAC, al que se encomienda, por ley, incluso la aprobación de los contratos y concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas. (Ley 7788, art 39).

b) La previa declaratoria de interés público

Para el otorgamiento de la citada autorización, se requiere la previa declaratoria por el Poder Ejecutivo de interés público, en específico para el abastecimiento poblacional imperioso.

Se subsana así la omisión del Proyecto anterior en cuanto al órgano que hará esa declaratoria y el motivo que la justifica. El vocablo “imperioso” está en relación con el carácter apremiante, muy necesario, del aprovechamiento del agua proveniente de fuentes superficiales de las áreas silvestres protegidas.

c) Prestadores del servicio público a favor de los que puede concederse la autorización: Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Municipalidades que aún suministran el servicio público de agua potable, Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima y Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS).

Se reitera la recomendación hecha en la Opinión Jurídica OJ-27-2018, de “Valorar la conveniencia de extender a todos los operadores de servicio público de agua potable, incluidas las ASADAS, la posibilidad de instalar infraestructuras y usar el recurso hídrico proveniente de fuentes dentro del Patrimonio Natural del Estado. Acorde con la página web de la Dirección de Agua, MINAE, las Asociaciones Administradoras de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados comunales o ASADAS ascienden a más de 2000 (http://www.da.go.cr/asadas).

Los proyectos de ley 14.585 (art. 101), 17.742 (artículo 64), 20.240 (artículo único); y 20407 (artículo 96) han contemplado la autorización del aprovechamiento de agua dentro de las áreas silvestres protegidas sólo al ICAA (…). La Procuraduría, en la Opinión Jurídica OJ-91-2017, al evacuar la consulta sobre el expediente legislativo número 20212, denominado “Ley para la Gestión Integral del Recurso Hídrico”, en el artículo 61 estimó que “por la importancia de los recursos en juego y el carácter restringido del aprovechamiento, lo pertinente es que éste sea permitido únicamente a favor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que al ser el ente rector, con competencia nacional para el suministro de agua potable, cuenta con los recursos suficientes para determinar técnicamente, en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Energía, que es la única alternativa posible para brindar el servicio en un lugar determinado”.

d) Carencia de otra fuente alternativa disponible

Es requisito para otorgar la autorización, aportar un estudio técnico demostrativo de que no hay otra fuente alternativa disponible.

Se sugiere aclarar que ese estudio ha de ser previo a la declaratoria de interés público y lo debe realizar el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como ente rector en este campo, que tiene la especialidad técnica y el conocimiento a nivel nacional de las fuentes de agua disponibles. Además, se aconseja consignar en la norma que el costo económico de las obras de captación y distribución no es factor que permita determinar que la única fuente disponible se ubica dentro de un área silvestre protegida.

e) Aval técnico del ICAA y del MINAE. Para la autorización también se ha de contar, de manera previa, con el aval técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y del MINAE, “según lo preceptuado por la normativa ambiental vigente, en especial lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contempladas en la Ley de Biodiversidad y sus reglamentos”.

Se recomienda suprimir la frase que sigue a las palabras “normativa ambiental vigente”, por cuanto es parte de ésta la Ley de Biodiversidad y su Reglamento, que no contienen los criterios de intervención aludidos. El aval técnico de AyA ha de referirse a la adecuación del sistema de acueducto, y no sustituir la competencia de los órganos administrativos en materia ambiental.

f) Actos de bajo impacto ambiental

Las obras que se realicen, la instalación de infraestructura, el acceso a ésta para su mantenimiento y el cumplimiento de los fines de la ley propuesta deberán ejecutarse procurando el menor impacto. Lo anterior está en armonía con la Exposición de Motivos del Proyecto original, en cuanto a situar fuera del área silvestre protegida las obras de cierta magnitud.

La realización de obras de bajo impacto para esos fines es criterio que sigue el Proyecto 20.212 (art. 64) y se recomendó en las Opiniones Jurídicas OJ-91-2017 y OJ-27-2018, dada la naturaleza y fragilidad de las áreas silvestres protegidas.

g) No alteración del caudal ecológico

El ICAA deberá asegurar que no se altere el caudal ecológico indispensable para el funcionamiento del ecosistema, de manera que se mantenga el uso y aprovechamiento sostenible, cuyo monitoreo corresponde al MINAE.

La Exposición de Motivos del Proyecto inicial hace referencia al caudal ambiental como herramienta adecuada para procurar el resguardo de las necesidades del ecosistema y asegurar la sostenibilidad. En la Opinión Jurídica OJ-27-2018 hicimos ver la importancia de indicar en el articulado que el aprovechamiento del recurso hídrico no afectará el caudal ecológico, por cuanto el agua es un recurso fundamental para el equilibrio de los ecosistemas, como lo propone el proyecto legislativo 20.240.

Se sugiere señalar el órgano del MINAE que hará el monitoreo del caudal ecológico. De ordinario, la medición de caudales la hace la Dirección de Agua.

La obligación del AyA de asegurar que no se altere el caudal ecológico está en consonancia con la idea de que sea sólo ese Instituto el prestador del servicio de agua potable. De mantenerse la pluralidad de operadores del servicio se aconseja valorar que la obligación la asuma cada prestador, que es lo propio, así como incluir un concepto de caudal ecológico, para la efectiva protección de los ecosistemas y la correcta aplicación de la norma.

h) Informes anuales de aforos

En forma anual, el ente prestador del servicio público para el abastecimiento poblacional debe presentar ante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) y la Dirección de Aguas, el informe de resultados de los aforos.

Se recomienda que el prestador del servicio público gestione ante la Dirección de Aguas el aforo anual para verificar el caudal ecológico, presente el resultado al SINAC, y que éste sea requisito ineludible a fin de mantener la autorización de aprovechamiento. Bajo ese entendido, habría que suprimir del texto propuesto la frase “y la Dirección de Aguas”, por ser la que haría el aforo. No sería conveniente al interés público ambiental que los aforos los realice un particular.

i) Excepción de los territorios indígenas

El Proyecto exceptúa las áreas silvestres protegidas que coincidan geográficamente con los territorios indígenas, innovación que es confusa.

Las áreas silvestres protegidas son bienes de dominio público, concepto incompatible con el de las reservas indígenas, que constituyen un régimen de propiedad privada colectiva, exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan, inscritas en el Registro Público de la Propiedad Inmueble a nombre de la Asociación de Desarrollo Integral que las representan; de carácter inalienable o intransferible a los no indígenas. (Ley 6172/1977, arts. 2° y 3°; Convenio 107 OIT, aprobado por Ley 2330/1959, art. 11; Ley 5251/1973, art. 4°, inciso e; Convenio 1969 OIT, aprobado por Ley 7316/1992, art. 14). A lo interno, preservando la titularidad comunitaria la Asociación de Desarrollo Integral asigna la posesión o utilización individual de la tierra entre los aborígenes o grupos de familias étnicas, de acuerdo con sus necesidades.

En lo concerniente al régimen jurídico de la propiedad indígena, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos 3003/1992, 3886/1997, 2623/2002, 3468/2002, 9931/2004, 9805/2005, 18443/2006, 5249/2007 y 281/2011. SALA PRIMERA, votos 223/1990 y 904/2001. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 138/2013; SECCIÓN VII, sentencias 74/2013 y 127/2015. TRIBUNAL AGRARIO, votos 468/2004, 377/2006, 772/2007, 635/2010, 309/2015, 1262/2015 y 227/2017.

Se sugiere revisar lo relativo a la coincidencia geográfica, toda vez que en el plano jurídico no sería posible que un espacio territorial sea simultáneamente de dominio público estatal (área silvestre protegida) y reserva indígena (propiedad privada colectiva de las comunidades indígenas). La demanialidad de los bienes es incompatible con el régimen de propiedad privada. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 454/2006, 2408/2007 y 16008/2007). “Pese a que a partir del texto expreso del artículo 3° de la Ley Indígena los territorios indígenas, son inalienables e imprescriptibles e intransferibles; esas características no les brindan la calidad de bienes de dominio público, dado que éstos no satisfacen los elementos indispensables y comunes de todos los bienes dominicales. Así, los territorios indígenas reconocidos en Costa Rica, son bienes propiedad privada de los pueblos indígenas que habitan el territorio nacional, cada uno con personalidad jurídica propia (…)”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 138/2013; SECCIÓN VII, sentencia 127/2015).

ARTICULO 2°:

El artículo 2°, párrafo 1°, establece que el prestador de servicio público “tendrá un permiso de uso de los terrenos limitados y regulados por el Sistema SINAC, exclusivamente para el aprovechamiento de agua proveniente de fuentes superficiales y la construcción, operación, mantenimiento y mejoras del sistema de abastecimiento”. Es importante que se aclare los terrenos a que se refiere. Con arreglo al artículo precedente, serían los de las áreas silvestres protegidas, de patrimonio estatal.

El texto agrega: “Los inmuebles y derechos de servidumbre serán declarados de utilidad pública”, expresión que resulta incomprensible. Los terrenos sobre los que el SINAC podrá otorgar el expresado permiso de uso son los que están bajo su administración, de dominio público. En la Opinión Jurídica OJ-27-2018 que los derechos de servidumbre son propios de los bienes de dominio privado, “por cuanto los demaniales son insusceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3102/2017, 3693/2017, 4758/2017, 5081/2017, 6091/2017, 14586/2017 y 15655/2017, entre muchas)”.

El párrafo 2° del artículo 2° dispone que los bosques y terrenos forestales de dominio privado, debidamente inscritos en el Registro Inmobiliario, que adquiera el ente prestador de servicio público para la protección de los ecosistemas y donde se ubiquen fuentes que puedan aprovecharse para el abastecimiento poblacional del agua de consumo humano, dicho ente los administrará directamente, como zonas de reserva hídrica. Esos terrenos se exceptúan de los que constituyen Patrimonio Natural del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Forestal. Lo que se ajusta a lo recomendado en la OJ-27-2018, a fin de evitar conflictos de administración, usos y destino de bienes.

ARTICULO 3°:

El artículo 3° del Proyecto reforma el 18 de la Ley Forestal e incluye entre las labores que el Estado podrá realizar o autorizar en el Patrimonio Natural, las de aprovechamiento de agua para el consumo humano.

Se hace ver que la literalidad de la norma no abarca las obras necesarias a ese fin. Con el objeto de que haya uniformidad, también se aprecia la dispar regulación entre este numeral y el 1°, limitada a las áreas silvestres protegidas, lo que, en principio, excluiría los demás bienes que constituyen el Patrimonio Natural del Estado, conforme al artículo 13 de la Ley Forestal; a saber, “Bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio”. Área Silvestre Protegida es el espacio, “cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público” (artículo 3, inciso i, ibídem).

A los dos componentes del Patrimonio Natural nos referimos en la Opinión Jurídica OJ-27-2018.

Por último, para que se valore la posible reforma, en la Opinión Jurídica OJ-27-2018 se recordó que la Ley 6084/1977, prohíbe dentro de los parques nacionales construir acueductos y otorgar permiso para establecer en ellos otras instalaciones que no sean las del Servicio de Parques Nacionales, hoy Áreas de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, MINAE (arts. 8° inciso 14 y 12), prohibiciones extensivas a las reservas biológicas (art. 58, pfo. 2°, Ley 7788/1998). La Procuraduría, en el dictamen C-134-2016, pto. V.2, estimó que las prohibiciones de la Ley 6084, artículo 8°, obligan a los particulares en general, y no sólo a los visitantes, e instituciones públicas.

V.- CONCLUSION

No obstante que el Proyecto consultado toma en cuenta varios aspectos de la Opinión Jurídica OJ-27-2018, se recomienda valorar la incorporación de las observaciones hechas a la nueva redacción, para su mejoramiento. La aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de política legislativa.

De usted, atentamente,

José J. Barahona Vargas Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor Abogada de Procuraduría