Dictamen : 048 - del 09/03/2018

9 de marzo, 2018

C-048-2018

Señor

José Manuel Rodríguez Guzmán

Auditor General Corporativo

Banco de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. AUD-0040-2018 de 15 de febrero de 2018, recibido el 19 de febrero de 2018, mediante el cual nos solicita efectuar una revisión del dictamen C-030-2018 de 5 de febrero de 2018, en el cual se concluyó lo siguiente:

Lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Trabajo se constituye en una causal legal de suspensión no sólo del contrato de trabajo o de la relación de empleo subsistente en sus elementos más esenciales (trabajo efectivo y remuneración), sino también de la potestad sancionadora de la entidad patronal (art. 102 inciso c) de la LGAP), de su ejercicio efectivo y de la prescripción de la falta aplicable al efecto, la cual deja de correr.

Causal que opera “ipso iure” no sólo frente al absentismo del trabajador, propio del impedimento material que implica su arresto o su detención provisional, sino frente a cualquier otra eventual falta administrativo-disciplinaria que se le pueda endilgar.

Suspensión legal que, una vez superada con la liberación del trabajador detenido, reanuda los plazos aplicables, computándose el tiempo anterior eventualmente transcurrido.

Luego, debe indicarse que el dictamen C-30-2018 fue respuesta de este Órgano Superior Consultivo a una gestión realizada por el mismo Auditor General Corporativo del Banco de Costa Rica, quien, sin embargo, nos pide ahora revisar nuestro criterio manifestando al respecto su disconformidad.

Al respecto, conviene tomar nota de que fue mediante oficio Nº AUD-0012-2018, de fecha 5 de enero de 2018, que el Auditor General, en efecto, pidió a la Procuraduría General un dictamen en relación con la posibilidad legal de realizar un procedimiento administrativo disciplinario a un servidor o funcionario que se encuentre en prisión preventiva.

En dicha ocasión, el señor Auditor General incorporó en su consulta el criterio de la asesoría jurídica de la Junta Directiva General del Banco de Costa Rica, según el cual, en aplicación del artículo 78 del Código de Trabajo, la prisión preventiva impediría que el funcionario investigado pudiera ejercer, de manera plena, su derecho de defensa (defensa material), lo que implicaría que el diligenciamiento de un procedimiento administrativo en su contra, lesionaría su derecho de defensa mientras este se encuentre recluido. Asimismo, el señor Auditor General, de forma expresa, manifestó, entonces, que esa Auditoría General difería del criterio legal de la asesoría jurídica de la Junta Directiva General, pues estimaba que si era posible la realización de procedimientos administrativos en tales supuestos, admitiendo la necesaria implementación de medidas o esfuerzos adicionales para garantizar el derecho de defensa del servidor, máxime que existe independencia entre el ámbito penal y administrativo.

Es menester insistir, entonces, en que el dictamen cuya revisión solicita la Auditoría General fue, a su vez, un criterio jurídico que la Procuraduría General emitió en respuesta a una gestión de la propia Auditoría General.

Ahora bien, para fundamentar esta nueva gestión, realizada por oficio No. AUD-0040-2018 de 15 de febrero de 2018, la Auditoría General explica una serie de razonamientos y argumentos por las cuales difiere también de nuestro criterio vinculante y por las que considera que, en su opinión, si es posible abrir un procedimiento administrativo a un funcionario que se encuentre en prisión preventiva.

Para atender la gestión planteada se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En relación con la finalidad de la facultad de los auditores internos de consultar a la Procuraduría General, y b. La facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes, es una atribución exclusiva de los jerarcas de la administración activa.

A. EN RELACIÓN CON LA FINALIDAD DE LA FACULTAD DE LOS AUDITORES INTERNOS DE CONSULTAR A LA PROCURADURÍA GENERAL

Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.

Luego, es importante precisar que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es, entonces, para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría, y que puede ser ejercida por el respectivo Auditor Interno de forma directa, y sin mediación del respectivo jerarca. Es decir que debe acotarse que la facultad de consultar prevista en la parte final del artículo 4 en comentario, es una atribución que la Auditorías Internas pueden ejercer con independencia de sus Jerarcas, y aún y cuando éstos no realicen consulta alguna de su parte.

Luego, se comprende que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente.

En este sentido, cabe señalar que, en virtud del principio contenido en los artículos 2 y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, los dictámenes de este Órgano Superior Consultivo solamente vinculan a quien consulte. Lo anterior sin perjuicio de su valor jurídico como jurisprudencia administrativa que informa la aplicación del ordenamiento administrativo. (Doctrina de los artículos 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General y 7 de la Ley General de la Administración Pública)

Al respecto, es menester remarcar que ya nuestra propia jurisprudencia administrativa, ha advertido que por su carácter vinculante, y salvo las excepciones previstas en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, los dictámenes de la Procuraduría General son, en principio, facultativos pues es claro que por la naturaleza y trascendencia de sus efectos, la decisión de consultar y pedir un dictamen a la Procuraduría, requiere de parte del órgano legitimado una ponderación de su oportunidad y necesidad. Ergo, nuevamente, debe insistirse en que los dictámenes de este Órgano Superior Consultivo solamente vinculan a quien consulte. (C-274-2016 de 16 de diciembre de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, C-021-2018 de 29 de enero de 2018)

Así las cosas, es claro que en el caso de que un auditor estime oportuno consultar directamente, y por tanto sin mediación de su respectivo Jerarca, a la Procuraduría para efectos del cumplimiento de su función de fiscalización; sería incongruente presumir que el dictamen que se produzca pudiera llegar a someter no solamente al auditor, sino también vincular a su respectivo Jerarca, aunque éste no hubiera ejercido su facultad de consultar, la cual está claramente prevista en el mismo artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Ergo, a pesar de que la Ley Orgánica de la Procuraduría General le reconozca tanto a los Jerarcas como al Auditor, una facultad de consultar a este Órgano Consultivo, y que en ambos casos, el dictamen sea vinculante para quien consulta; lo cierto es que el dictamen que se emita para una auditoría interna, no tiene el efecto de vincular a la administración activa en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de sus funciones en pro del interés general – sin perjuicio, otra vez, su valor jurídico como jurisprudencia administrativa que informa la aplicación del ordenamiento administrativo-. Lo anterior, implica, a su vez, que la Ley no le haya reconocido al auditor interno, la posibilidad de pedir la revisión o reconsideración de los dictámenes que requiera.

Efectivamente, es importante decir que si bien el artículo 4 le otorga a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a la Procuraduría; empero la Ley Orgánica de la Procuraduría General no le reconoce a dichos órganos de control interno la facultad de pedir la revisión de los dictámenes que se emitan a su solicitud, aun y cuando aquellas auditorías no se encuentren conformes con el criterio vertido por su solicitud. Tampoco se les ha reconocido a las auditorías, la facultad de pedir la reconsideración de dichos dictámenes. Esto en el tanto, dicha facultad es una atribución exclusiva de los jerarcas de la administración activa.

B. LA FACULTAD DE PEDIR LA RECONSIDERACIÓN DE LOS DICTÁMENES, ES UNA FACULTAD EXCLUSIVA DE LOS JERARCAS DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA.

Debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015, en el sentido de que los auditores carecen de la atribución de pedir la reconsideración de los dictámenes que la Procuraduría General emita. Esto por supuesto conlleva a que los auditores tampoco tengan la facultad de pedir la revisión de dichos dictámenes. Esto en el tanto pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración.

En este sentido, cabe advertir que la gestión de reconsideración, la cual se encuentra prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, no es un mero recurso administrativo. Por el contrario, constituye más bien un trámite previo que se debe efectuar para, eventualmente, dispensar un dictamen de su carácter vinculante. Dispensa que solamente puede ser autorizada por el Consejo de Gobierno.

Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-466-2014 de 15 de diciembre de 2014:

I. Acerca de la legitimación y admisibilidad para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes conforme al artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.

De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante. Dice así la norma en comentario:

“ARTÍCULO 6º.—DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).

De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.

Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, antes, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.

Así lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006, en que señalamos:

“II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.

El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.

Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005, por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.” (El subrayado no es del original).

Lo anterior es muy importante. La gestión de reconsideración del artículo 6 no es un remedio que la Ley provea para impugnar un acto de la Procuraduría General sino un requisito esencial y condicional para que el órgano consultante respectivo pueda, eventualmente, requerir la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen de este Órgano Superior Consultivo.

Luego, debe señalarse que el instituto de la dispensa – que libera a los órganos consultantes de la vinculancia de los dictámenes de la Procuraduría General - no constituye una instancia de revisión de la legalidad del criterio de la Procuraduría General.

Por el contrario, se impone advertir que la dispensa es un acto, aunque necesariamente motivado, que tiene un contenido discrecional, pues se fundamenta en una ponderación del interés público y en unas ciertas valoraciones de oportunidad en orden a si, en efecto, se está o no ante una situación de excepción que amerite dispensar el acatamiento de un dictamen.

Es decir que el órgano que solicite la reconsideración de un dictamen no solamente debe ser el órgano que ha consultado – como se ha insistido en nuestra jurisprudencia administrativa- sino que además ha de ser también un órgano con la capacidad jurídica y competencia de hacer las valoraciones de oportunidad y de conveniencia necesarias para, eventualmente, requerir la dispensa del dictamen ante el Consejo de Gobierno.

Debe insistirse. La dispensa del acatamiento de un dictamen de la Procuraduría General es un acto de contenido discrecional pues se fundamenta en la oportunidad, conveniencia y mérito de carácter político de esa decisión, amén de valorar el interés general empeñado en la misma. Al respecto, conviene citar la resolución de la Sala Constitucional N.° 2698-2011 de las 15:05 horas del 2 de marzo de 2011:

En el caso concreto, se cuestiona la competencia asignada al Consejo de Gobierno para autorizar la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, siendo que, estima este Tribunal, que dado el carácter colegiado, responsable (ver artículos 9 y 148 de la Constitución Política), mixto o pluralista del Consejo de Gobierno, es un órgano idóneo para analizar la oportunidad, conveniencia y mérito de carácter político, para ejercer la referida competencia de carácter legal. Es decir, dicha atribución debe ser ejercida, precisamente, por un órgano que pueda valorar el interés general y el mérito de una decisión de este tipo, atendiendo a sus funciones de dirección política de todo el aparato administrativo. En consecuencia, se concluye que la competencia encomendada al Consejo de Gobierno de autorizar la dispensa de los dictámenes de la Procuraduría General de la República no es inconstitucional.

Ahora bien, conviene reiterar lo ya dicho arriba en el sentido de que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, lo cierto es que éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

En efecto, es oportuno insistir que la facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría General, es una atribución exclusiva de los jerarcas de las respectivas administraciones activas, pues sólo ellos están facultados también para pedir la dispensa de los dictámenes ante el Consejo de Gobierno.

En este orden de ideas, entonces, cabe reiterar que la facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte, por lo cual no vinculan a la administración de la cual dependan jerárquicamente y sin que puedan, las auditorías, pedir la dispensan del dictamen, por lo cual carecen, como es lógico, de la facultad de pedir la reconsideración de los dictámenes que emita la Procuraduría General, aún aquellos emitidos a su solicitud. Al respecto, cabe transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 ya citado:

1. Que los auditores internos no están legitimados para realizar la gestión de reconsideración prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, por lo que la gestión formulada por oficio AUI-INTA-129-2014 es improcedente.

Así las cosas, es claro que la gestión hecha por la Auditoria General Corporativa del Banco de Costa Rica, mediante oficio No. AUD-0040-2018 de 15 de febrero de 2018, y mediante el cual nos solicita efectuar una revisión del dictamen C-030-2018 de 5 de febrero de 2018, resulta inadmisible.

C. Conclusión:

Por todo lo expuesto, se concluye que los auditores internos no se encuentran legitimados para solicitar la reconsideración o revisión de nuestros dictámenes, incluyendo aquellos emitidos por una gestión propia de dichos órganos de control interno. Ergo, la solicitud de revisión del dictamen C-030-2018 que requiere el Auditor General Corporativo del Banco de Costa Rica, resulta inadmisible.

Jorge Oviedo Álvarez Elizabeth León Rodríguez

Procurador Adjunto Abogada de Procuraduría

JOA/ELR/gcga