Dictamen : 047 - del 08/03/2018

8 de marzo del 2018

C-047-2018

Licenciada

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° MCB-AI-32-2017 del 22 de febrero del 2017, en el cual solicitó el criterio de este Órgano Asesor en relación a la siguiente interrogante:

“¿Puede un Asistente del Ingeniero de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, que ostenta el grado académico de Ingeniero Civil, realizar como parte del ejercicio liberal de su profesión, planos de construcción de casas, edificios, muros, tapias, entre otros, en calidad de Ingeniero responsable directo de proyectos a nivel particular (privado) o para instituciones como la Mutual Alajuela u otra institución y, que por la jurisdicción requieren aprobación del mismo municipio donde labora, solo que la aprobación la darían en otro departamento Municipal como lo sería el Departamento de Desarrollo Urbano Municipal?”.

I. La consulta es inadmisible

La consulta planteada no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos, por cuanto es claro que el asunto refiere a un caso concreto, probablemente objeto de investigación por esa Auditoría. Ergo, estamos impedidos para emitir criterio.

Como en nuestra jurisprudencia administrativa de manera reiterada hemos señalado, este Órgano Asesor únicamente puede conocer consultas planteadas en términos generales, es decir, que no refieran a casos concretos o específicos.

De no ser así, estaríamos suplantando a la Administración activa en la toma de decisiones que son de su resorte exclusivo, excediendo además las competencias concedidas a esta Procuraduría en su Ley Orgánica (ley N° 6815).

A pesar de lo anterior, con el fin de colaborar en las funciones de vigilancia que como auditora le corresponden, se remite a lo señalado en el Dictamen N° C-281-2016 del 23 de diciembre del 2016, en el cual se analizó de forma genérica el tema de su consulta:

“2) Posibilidad para los arquitectos, topógrafos, dibujantes, geógrafos e ingenieros municipales de ejercer sus funciones en forma liberal, no estando sujetos al régimen de prohibición o dedicación exclusiva

Esta segunda interrogante indudablemente se relaciona con el tema de los deberes éticos a los que se encuentran sujetos los funcionarios públicos. Puntualmente, en el caso de aquellos funcionarios profesionales o técnicos que no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición ni ligados por un contrato de dedicación exclusiva, y que por ende tienen libertad para prestar servicios a clientes privados –fuera de su jornada y de las responsabilidades propias de su cargo en la Administración– reviste suma importancia hacer referencia a los postulados éticos que deben respetar íntegramente al momento de ejercer su oficio o profesión en el ámbito privado.

El tema ha sido abordado por esta Procuraduría General en muchas ocasiones, por lo que resulta de provecho iniciar retomando en lo conducente nuestra opinión jurídica número OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007, la cual reviste particular importancia, toda vez que se encuentra referida justamente a una situación como la consultada, en cuanto a la posibilidad de que un ingeniero municipal –que no está sujeto a prohibición ni dedicación exclusiva– pueda atender y dirigir proyectos profesionales que deban obtener una autorización por parte del propio municipio en el cual se desempeña como funcionario. El citado pronunciamiento aborda ampliamente el tema, en los siguientes términos:

“II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (Énfasis agregado)

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.

De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

(…)

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…" (Énfasis agregado. Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007).

En igual sentido, pueden verse nuestros dictámenes C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014.

Como queda claro de las explicaciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito, todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

En consecuencia, aún en condiciones de libertad profesional fuera del cargo, es claro que en tanto ese ejercicio de la profesión –o del oficio, como por ejemplo, de dibujante– pueda entrañar un conflicto entre el interés público y su interés personal –en los términos antes definidos-, ello violenta el deber de probidad que legalmente obliga a todos los servidores públicos.

En efecto, al entrar “en contacto” su actividad técnica o profesional privada con las funciones propias que le corresponde atender en su cargo público –sea directamente o simplemente porque son parte de las competencias de la institución para la cual trabaja– resulta innegable que el formar parte de la estructura institucional propicia acceder a una posición de ventaja que no tendrían los demás usuarios del servicio público. Así, en la medida en que ello eventualmente signifique un provecho, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses, sea real o potencial.

Sobre este tema, igualmente encontramos provechoso traer a colación el análisis vertido en nuestro dictamen C-040-2013 del 12 de marzo del 2013, en los siguientes términos:

VI.9) INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES

Para el CIAgro es incompatible que los funcionarios del INTA se acrediten ante ese órgano, aprueben los actos que interesan y se controlen a sí mismos.

ACREDITACION

El profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos debe acreditarse ante el MAG (INTA) para realizar el estudio de suelos agrarios y emitir la certificación conducente al otorgamiento de los incentivos de la LUMCS y su Reglamento. (Decreto 29375, arts. 6°, voz “Certificador de Uso Conforme del Suelo”, 34, 35 y 131, inc. 1°. Decreto 30636-MAG, considerando 1° y art. 8°). (…)

Esos requisitos evidencian que quien se acredita como Certificador de Uso Conforme del Suelo es una persona física, profesional incorporado al Colegio, de libre ejercicio. (Decreto 30636-MAG, cons. 2°, y pto. V.2.4 supra).

Por la acreditación, el órgano público respectivo (INTA) reconoce, previo control, que el profesional satisfizo los requisitos establecidos y le autoriza a desempeñarse como Certificador de Uso Conforme, en el área correspondiente a su orientación académica y profesional.

Las objeciones de CIAgro refutan la premisa de que el INTA puede realizar el estudio de suelo y emitir la certificación en desacuerdo. Tienden a reforzar la tesis de que los mismos sólo deben hacerlos profesionales autorizados por ese Colegio.

Al acogerse la solicitud de reconsideración de oficio (punto VIII infra), y adoptarse el criterio de que el INTA no está facultado para ello, los reparos pierden interés. Con todo, en el dictamen C-192-2008, la Procuraduría, a consulta del Auditor Interno del INTA, indicó que a los funcionarios del MAG e INTA les está prohibido acreditarse ante este órgano en condición de Certificadores de Uso Conforme del Suelo privados, para ejercer como tales fuera de la jornada laboral (“la superposición horaria constituye una falta grave en la función pública”), trabajos que ha de aprobar el órgano donde son funcionarios.

La prohibición deriva de las normas y principios éticos que rigen la función pública, principalmente el deber de probidad (Ley 8422, arts 3°, 4°, 38 inc. b, y su Reglamento, art. 1°, inc. 14): rectitud en el ejercicio de las potestades legales, imparcialidad en las decisiones, salvaguarda y prevalencia del interés público e institucional, etc. Siempre que haya posibilidad de un conflicto de intereses, “existe prohibición para que el funcionario realice de forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública”. (Dictamen C-192-2008).

Acerca de la prohibición o incompatibilidad éticas de acumular dos funciones públicas con intereses encontrados, en tanto puedan inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo y comprometer la objetividad, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 649/1993, 2011/1993, 3502/1994, 3932/1995, 5549/1995, 2883/1996, 1891/1997, 444/2000, 458/2000, 740/2001, 1749/2001, 5012/2001, 9685/2001, 644/2002, 466/2003, 1750/2003, 182/2006, 6472/2006, 155/2008, 18564/2008 y 4950/2009. De la SALA SEGUNDA DE LA CORTE, las sentencias 333/1999, 42/2008, y 410/2011. De la Procuraduría, los dictámenes C-391-2006, C-163-2007, C-192-2008, C-396-2008, C-302-2009 y C-219-2010; las Opiniones Jurídicas O. J.-012-2003, O. J-014-2006, O. J.-035-2007 y O. J.-90-2008, entre otras).

Tampoco podrían acreditarse como CUCS los funcionarios del INTA (o MAG) en este carácter, pues la ley no atribuyó la competencia al órgano, a nombre del que actuarían, amén de la incompatibilidad de funciones que podría surgir. Por iguales motivos, el órgano acreditante no podría acreditarse a sí mismo.

APROBACION

Los estudios de suelos y certificaciones de uso conforme deben someterse a la aprobación del MAG (INTA), para los efectos legales consiguientes. (Arts. 36, 37, 131.3, 4 y 5 y 134 RLUMCS).

La aprobación es una medida de control posterior, dirigida a constatar la certeza del hecho sobre el que da fe el CUCS, y a tenerlo por correcto, a los fines de los arts. 46 y sigtes. LUMCS. En el caso, envuelve una valoración fundada sobre el mérito del acto de un tercero, por el órgano administrativo, externo a quien lo emite. La aprobación presupone la comprobación “ante el MAG” del uso conforme (arts. 46, 47 y 48 LUMCS; 131, 132.5, 133 135 RLUMCS).

Si a los funcionarios del MAG (o INTA) les está vedado acreditarse, en esa calidad o a título personal, como CUCS, y a ambos órganos acreditarse ante sí (lo no autorizado, está prohibido; principio de legalidad), no podrían ejercer tal función, y va de suyo que les sería incompatible aprobar los trabajos propios o a sus funcionarios los realizados por compañeros de oficina para los incentivos de la LUMCS.

Como garantía de imparcialidad, transparencia y para prevenir conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública, “quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado”. (Opinión Jurídica OJ-035-2007, C-128-2007 y dictamen C-192-2008).

Se pone en entredicho la objetividad si un ingeniero presta servicios como profesional en lo privado y a la vez debe aprobar o fiscalizar la ejecución de los trabajos como funcionario público. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 649/1993 y 01750/2003). La incompatibilidad no desaparece por el hecho de que otro Ingeniero, compañero del profesional, realice el acto aprobatorio. La condición de compañeros y funcionarios compromete la objetividad, transparencia y control interno. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 01750/2003).”

A la luz de todas las consideraciones expuestas, resulta de obligada conclusión que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto consultado, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, prohibición que, como hemos visto, fluye de forma contundente y expresa de la Ley N° 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

Tal conflicto no desaparece aun cuando sea otro funcionario –compañero de trabajo– el que finalmente disponga la autorización formal del proyecto de que se trate, pues, como ya vimos, esa condición de compañeros innegablemente compromete la objetividad, la transparencia y los principios de control interno que deben privar en la municipalidad al momento de conocer, revisar y aprobar determinado proyecto a desarrollarse en el cantón.

De esa forma, el deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto, topógrafo, dibujante o geógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa a su vez un cargo, pues ello genera una situación de conflicto de intereses que vulnera ese principio básico de la función pública” (la negrita y el subrayado son del original).

II. Conclusión

En virtud de no cumplir la interrogante planteada con requisitos básicos de admisibilidad, nos encontramos imposibilitados para resolver en cuanto al fondo tal gestión. Se le insta a consultar la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en particular, la transcrita en este Dictamen.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

EMVS/MMB