Accesibilidad
Opinión Jurídica : 024 - del 13/02/2018
13 de febrero de 2018
OJ-24-2018
Señor
Michael Arce Sancho
Asamblea Legislativa
Diputado
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su oficio SEG-SEC-030-17 de
20 de noviembre de 2017.
Mediante el oficio SEG-SEC-030-17 de 20 de noviembre
de 2017, se consulta sobre la
procedencia de una propuesta de contrato a suscribir entre la Asamblea
Legislativa y el Instituto Costarricense de Electricidad.
En este sentido, el consultante señala que ante la
creciente necesidad de que las actuaciones de la Asamblea Legislativa respondan
a los principios de transparencia y rendición de cuentas, este Poder de la
República ha estimado oportuno suscribir contrato con el Instituto para que
éste le brinde el servicio administrado integral de comunicación que se
compondría de transmisión radial FM, señal de televisión y streaming de audio y
video, así como un plan de visualización. Entre los servicios que se prestarían
por parte del Instituto, estarían el servicio de monitoreo, servicio de
atención de incidentes y soporte técnico, gestión de la relación con el
Cliente, mantenimiento correctivo y equipamiento, amén de servicio de canal de
televisión por internet y alquiler de tiempo aire de una frecuencia de una
radioemisora FM con cobertura nacional junto con servicio de streaming para
radios digitales y canal de televisión.
El consultante adjunta la propuesta de Contrato remitida por Jaime
Palermo Quesada, Gerente de Telecomunicaciones del Instituto Costarricense de
Electricidad.
Luego, al consultante le interesa que le indiquemos
si, en efecto, puede el Instituto Costarricense de Servicios brindar el
servicio de frecuencia radial y particularmente si lo puede brindar, utilizando
la figura de la “subcontratación” de un tercero. Asimismo, se consulta si es
procedente que la Asamblea Legislativa utilice los servicios de Streaming o si
eso violenta la Ley General de Telecomunicaciones. Finalmente, se consulta si
el concesionario de una frecuencia radial está facultado para ofrecer el
servicio de transmisión de radio a un tercero.
Ahora bien, es claro que el objeto consultado
constituye un caso concreto.
Al respecto, es importante advertir que examinada la
consulta, se ha podido determinar que la gestión realizada por oficio SEG-SEC-030-17 no tiene por finalidad que la
Procuraduría General se pronuncie sobre una cuestión jurídica planteada en
abstracto, como podría ser el alcance y sentido de una norma o instituto
jurídico, sino que examinemos un negocio concreto que actualmente se halla en
etapa de formación, entre la Asamblea Legislativa y el Instituto Costarricense
de Electricidad. De hecho, debe notarse que el oficio de la Asesoría Legal de
la Asamblea que se nos ha hecho llegar, sea el oficio AL-DALE-PRO-0593-2017 de
14 de noviembre de 2017 analiza cuál
sería el procedimiento contractual que debe seguirse para concertar dicho
negocio jurídico.
Luego, debe reiterarse que en virtud de la naturaleza
de la función consultiva de la Procuraduría General, ésta no puede evacuar
aquellas gestiones en las que se le pida analizar un caso concreto, pues esto
implicaría desnaturalizar aquella. Esta imposibilidad aplica tanto para
nuestros Dictámenes vinculantes como para las
Opiniones Jurídicas no vinculantes. (Ver OJ-095-2009 de 5 de octubre de
2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).
Al respecto, es importante también transcribir la
OJ-59-2017 de 25 de mayo de 2017:
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica
(No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior
consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición,
cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
La Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración
Pública, para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio
de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento
sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.
Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la
Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio
de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí
que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos
de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos
por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de
interés general.
No obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos
esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario
implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos
dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y
OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).
Y es que uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que
se extraen de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es
que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se
cuestionen casos concretos, pues
pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la
toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo nuestra
función consultiva. Más detalladamente, hemos dispuesto que:
“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el
asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y
pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la
Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los
distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos
sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la
administración activa. El asunto que
ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción:
aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que
se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.
Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de
juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento
de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción
de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante
de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las
responsabilidades propias del agente público.”
(C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27
de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero
de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de
2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).
De tal manera, la consulta planteada pretende que nos pronunciemos
sobre la legalidad de un acuerdo específico tomado por el Instituto
Costarricense de Electricidad y el Instituto Costarricense de Ferrocarriles
sobre un asunto muy concreto. Por lo que, de dar respuesta a ella, estaríamos
refiriéndonos directamente al caso particular expuesto y a las decisiones
concretas adoptadas por esas instituciones, desconociendo nuestra labor asesora
e invadiendo las funciones propias de la administración activa.
En otro orden de cosas, debe denotarse que la gestión
del oficio SEG-SEC-030-17, no solamente es un caso concreto, sino que se
refiere a un asunto que es parte de la gestión administrativa de la Asamblea
Legislativa.
Al respecto, es importante precisar que si bien
tradicionalmente la Procuraduría General ha atendido las gestiones de los
señores diputados para asistirlos y colaborar en el cumplimiento de sus
funciones legislativas, lo cierto es que se impone advertir que en cuanto
la Asamblea Legislativa, realice función
administrativa, ésta debe ser
considerada como Administración Pública.
Lo anterior tiene implicaciones de la mayor
importancia.
De un lado, es
evidente que en cuanto la consulta se refiera a temas relaciones con la función
administrativa de la Asamblea Legislativa, corresponde a los jerarcas
administrativos del Congreso ejercer la facultad prevista en el artículo 4 de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y que les habilita para consultar
los temas y cuestiones jurídicas que sean de interés para su gestión.
Del otro extremo, es claro que el hecho de que la Ley
faculte a la los jerarcas administrativos de la Asamblea Legislativa consultar
a la Procuraduría General sobre los asuntos atinentes a la función
administrativa de aquella, implica que no es propio que se evacúen eventuales
consultas que los señores diputados pudieran tener sobre dichos temas, pues
como conviene insistir, en tales casos la facultad de consultar pertenece a los
jerarcas administrativos del Congreso.
Así las cosas, se debe subrayar que la presente
gestión que se refiere a un tema atinente a la gestión administrativa del
Congreso, ha sido realizada por un señor
diputado. Es decir que no proviene de uno de los jerarcas administrativos del
Congreso, sea el Directorio Legislativo (En cuyo caso, se debería aportar el
respectivo acuerdo) o el Director Ejecutivo. Esto nuevamente hace la gestión no
sea admisible.
En relación con este segundo punto, es importante
transcribir la Opinión Jurídica OJ-122-2017 de 21 de setiembre de 2017:
La
Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública, para
los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función
administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema
de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica
cuando la consulta es planteada por un diputado particular.
Pese
a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa
y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes
funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden
criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en
relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés
general.
No
obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de
admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría
desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las
Opiniones Jurídicas Nos. OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de
marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017 y OJ-074-2017 de 20 de junio
de 2017).
Y
es que uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que se extraen
de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es que las
interrogantes deben versar sobre temas jurídicos en genérico, sin que se
cuestionen casos concretos o se solicite valorar un acto administrativo
específico, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones en el
ejercicio de sus funciones, e implicaría ejercer una función revisora de la
legalidad de determinados actos administrativos, desconociendo así nuestra
labor consultiva:
“Esta
Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento
técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son
consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa.
El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada
situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos
generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo
verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un
eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la
administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella
corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el
consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994,
reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de
2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre
muchos otros).
De
tal manera, es claro que la
presente consulta busca que nos
pronunciemos sobre particulares actuaciones atinentes al funcionamiento interno de la Asamblea
Legislativa en cuanto al otorgamiento de las vacaciones a sus funcionarios,
buscando determinemos si fue procedente
o no el otorgamiento de
vacaciones a los funcionarios y cuando dicho otorgamiento podría contradecir el
Código de Trabajo.
Lo
cierto es que estaríamos refiriéndonos a un caso concreto e invadiendo las
competencias de la Asamblea legislativa en su función administrativa, lo cual
escapa a nuestra función asesora y consultiva. Invadiríamos funciones que no
nos han sido encomendadas, pues, además de convertirnos en revisores de
legalidad de actos administrativos concretos.
En definitiva, la gestión realizada por oficio
SEG-SEC-030-17 de 20 de noviembre de 2017, no es admisible.
De usted, atentamente,
Jorge Oviedo
Álvarez
Procurador
JOA/gcga
OJ-24-2018
INADMISIBILIDAD POR CASO CONCRETO Y NO PROVENIR DE UN JERARCA
ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO. ALCANCE DE LA FACULTAD DE LOS DIPUTADOS DE
CONSULTAR A LA PGR.
Mediante el oficio SEG-SEC-030-17 de
20 de noviembre de 2017, se consulta
sobre la procedencia de una propuesta de contrato a suscribir entre la Asamblea
Legislativa y el Instituto Costarricense de Electricidad. También al
consultante le interesa que le indiquemos si, en efecto, puede el Instituto
Costarricense de Servicios brindar el servicio de frecuencia radial y
particularmente si lo puede brindar, utilizando la figura de la
“subcontratación” de un tercero. Asimismo, se consulta si es procedente que la
Asamblea Legislativa utilice los servicios de Streaming
o si eso violenta la Ley General de Telecomunicaciones. Finalmente, se consulta
si el concesionario de una frecuencia radial está facultado para ofrecer el
servicio de transmisión de radio a un tercero.
El objeto consultado constituye un
caso concreto. Se ha podido determinar que la gestión realizada por oficio SEG-SEC-030-17 no tiene por finalidad que la
Procuraduría General se pronuncie sobre una cuestión jurídica planteada en
abstracto, como podría ser el alcance y sentido de una norma o instituto
jurídico, sino que examinemos un negocio concreto que actualmente se halla en
etapa de formación, entre la Asamblea Legislativa y el Instituto Costarricense
de Electricidad
En virtud de la naturaleza de la función
consultiva de la Procuraduría General, ésta no puede evacuar aquellas gestiones
en las que se le pida analizar un caso concreto, pues esto implicaría
desnaturalizar aquella. La gestión del oficio SEG-SEC-030-17, no solamente es
un caso concreto, sino que se refiere a un asunto que es parte de la gestión
administrativa de la Asamblea Legislativa.
Por
otro lado la presente gestión que se refiere a un tema atinente a la gestión
administrativa del Congreso, ha sido
realizada por un señor diputado. Es decir que no proviene de uno de los
jerarcas administrativos del Congreso. Es claro que el hecho de que la Ley
faculte a la los jerarcas administrativos de la Asamblea Legislativa consultar
a la Procuraduría General sobre los asuntos atinentes a la función administrativa
de aquella, implica que no es propio que se evacúen eventuales consultas que
los señores diputados pudieran tener sobre dichos temas, pues como conviene
insistir, en tales casos la facultad de consultar pertenece a los jerarcas
administrativos del Congreso.
Por
opinión jurídica OJ-24-2018 Jorge Oviedo concluye: Así las cosas, de
conformidad con lo expuesto, la solicitud que se nos plantea no es admisible