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Opinión Jurídica : 010 - del 24/01/2018
24 de enero de 2018
OJ-10-2018
Licda.
Hannia Durán Barquero
Comisión
Permanente de Asuntos Agropecuarios
Asamblea
Legislativa
Jefe
de Area
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy respuesta al oficio AGRO-166-2017 de 20 de setiembre de 2017.
Mediante oficio AGRO-166-2017 de 20
de setiembre de 2017 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios para someter a consulta el proyecto de Ley
N.° 20.444 “Ley para el envasado,
distribución y comercialización de Cilindros de Gas”.
Ahora bien, es conocido que en
lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República
es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública.
Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que,
en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder
Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo
atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o
por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley.
Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin
perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan,
carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la
Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).
Así
las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno
referirse a los tres siguientes extremos: a. El proyecto de Ley crearía una
obligación de los concesionarios de garantizar la trazabilidad de los cilindros
de gas, b. La decisión de establecer un sistema de llenado universal es una
potestad discrecional del Legislativo.
A.
EL PROYECTO
DE LEY CREARÍA UNA OBLIGACIÓN DE LOS CONCESIONARIOS DE GARANTIZAR LA
TRAZABILIDAD DE LOS CILINDROS DE GAS
El
proyecto de Ley N.° 20,444, específicamente en la parte final del artículo 4,
establecería, de forma expresa, como obligación de los envasadores,
distribuidores y detallistas autorizados de cilindros de gas, garantizar la
trazabilidad de dichos cilindros de gas.
En
este sentido, el mismo artículo 4 del proyecto le otorgaría al Ministerio de
Ambiente y Energía una competencia para establecer el sistema de trazabilidad
que las empresas envasadoras y distribuidoras estarían obligadas a cumplir. De acuerdo con el proyecto de Ley,
el sistema que debería crear el Ministerio incluiría, como mínimo, la obligación
de adoptar un código único de identificación del cilindro, la fecha de
fabricación o recalificación del mismo, y adoptar la tecnología necesaria para
que se registrara la información del último envasador y de las pruebas
realizadas al cilindro para verificar su idoneidad de uso.
Luego,
debe reiterarse lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-153-2016 de 5 de diciembre
de 2016 en el sentido de que ya la Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos ha indicado en su Informe de 1 semestre de 2015 Programa de Evaluación
del Gas Licuado, que el deber de
garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación, derivada del
contrato de concesión, de las empresas
prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo. Se
transcribe, la OJ-153-2016:
“(…) la trazabilidad de los cilindros es una
garantía de seguridad. Igualmente conviene notar que en este mismo Informe de
2015, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es enfática en advertir
que el deber de garantizar la trazabilidad
de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del servicio
público de envasado del Gas Licuado de Petróleo.”
Debe
insistirse. El garantizar la
trazabilidad de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del
servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo que son las
directamente encargadas del llenado y transporte de los cilindros.
Ahora
bien, conviene reiterar que el proyecto de Ley no se circunscribiría a establecer que la trazabilidad es una
obligación del empresario, del envasador
y del distribuidor, sino que
prescribiría adicionalmente un deber de esos empresarios de cumplir con las disposiciones técnicas que
establezca el Ministerio de Ambiente y Energía en orden a la trazabilidad. A
tal efecto, el proyecto de Ley le otorgaría al Ministerio competencias y
atribuciones para establecer el sistema de trazabilidad que las empresas
deberían cumplir, amén de atribuirle en el capítulo II, atribuciones para
sancionar al concesionario que no cumpla con las disposiciones técnicas del
sistema de trazabilidad.
El
proyecto de Ley destaca la importancia de la trazabilidad de los cilindros de
gas, al establecer que el sistema, que debería crear el Ministerio y que sería
de acatamiento obligatorio para los concesionarios, tendría por finalidad
permitir que en caso de falta o percance atribuible a omisiones en las medidas
de seguridad que deben cumplir los cilindros de gas, se pueda identificar a la
empresa fabricante, al envasador original, a la empresa que realizó el último envasado, etc.
Ahora
bien, cabe resaltar que, a diferencia de iniciativas de Ley anteriores, el
presente proyecto de Ley es preciso en el sentido de que no correspondería al
Ministerio de Ambiente y Energía garantizar ni administrar los mecanismos que
se utilicen para la trazabilidad de los
cilindros, pues la actual propuesta es clara en que la función de dicha
administración pública sería establecer las disposiciones y reglamentaciones
técnicas necesarias para la trazabilidad, la cual sin embargo debería ser
garantizada, más bien, por los concesionarios que son quienes distribuyen y
envasan el gas.
Así
las cosas, la presente iniciativa de Ley, a diferencia de otras anteriores, no
obligarían al Estado a asumir una eventual responsabilidad por las fallas de
los concesionarios en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de
trazabilidad. El proyecto colocaría al Estado en su posición correcta que
sería, más bien, de emisor y
fiscalizador del cumplimiento de las normas técnicas en materia de
trazabilidad con competencias para sancionar sus eventuales incumplimientos. De
hecho, debe notarse que los artículos 4 y 5 del proyecto, establecerían que
correspondería al Ministerio de Ambiente y Energía la aprobación de los reglamentos y especificaciones
técnicas en materia de trazabilidad amén de darle atribuciones de inspección.
De otra parte, la iniciativa de Ley le daría al
Cuerpo de Bomberos la atribución para establecer la normativa técnica en
materia de seguridad y control preventivos de los cilindros de gas (Sobre las
observaciones de la Procuraduría General a las otras iniciativas de Ley, ver
las Opiniones Jurídicas OJ-95-2012 de 20
de noviembre de 2012 y OJ-153-2016 de 5 de diciembre de 2016)
B.
LA DECISIÓN DE ESTABLECER UN SISTEMA DE
LLENADO UNIVERSAL ES UNA POTESTAD DISCRECIONAL DEL LEGISLATIVO.
De otro lado, el
proyecto de Ley, específicamente en su artículo 10, establecería el denominado
principio de Universalidad del Llenado. Así, por disposición expresa, todas las
empresas que envasen cilindros de gas licuado de petróleo se hallarían en el
deber de llenar los cilindros de gas independientemente del logo o marca del
cilindro que el consumidor requiera llenar.
Evidentemente, la
decisión de establecer un sistema de llenado universal es una potestad
discrecional del Poder Legislativo.
No obstante lo
anterior, conviene hacer algunas consideraciones de interés en relación con la
propiedad de los cilindros de gas, pues como ya se ha señalado desde la Opinión
Jurídica OJ-95-2012, la eventual aprobación del Llenado Universal implica que
se pasaría de un modelo donde cada empresa llena únicamente los cilindros que
lleven su marca, a uno donde cualquier empresa debería llenar los cilindros de
las demás sin poder, en principio, negarse a abastecerlos.
En este sentido,
cabe indicar que el régimen de propiedad de los cilindros de gas licuado de
petróleo no es actualmente claro.
En efecto,
ciertamente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha considerado
que la propiedad de los cilindros es de las empresas. Esto en virtud del
contrato de concesión que es otorgado por el Ministerio de Ambiente y Energía
el cual establece que dentro de las
obligaciones de las empresas, está que deben contar con su propio parque de
cilindros, debidamente inventariado y que además debe mantener los equipos en
buenas condiciones, por lo que las empresas son responsables de darle el
mantenimiento respectivo a los cilindros. Al respecto, es importante
transcribir, en lo conducente, la resolución RRG-6535 de las diez horas y
treinta minutos del quince de mayo de dos mil siete.
la propiedad de los cilindros es
de las empresas, lo que hacen los usuarios es pagar un depósito, el cual es un
pasivo circulante que puede ser devuelto al consumidor, cuando éste lo
solicite, por ello este rubro es excluido de la base tarifaria. De acuerdo con
lo que establece el MINAE en la “Autorización para brindar el servicio
público”, dentro de las obligaciones de las empresas está que deben contar con
su propio parque de cilindros, debidamente inventariado y que además debe
mantener los equipos en buenas condiciones, por lo que las empresas son
responsables de darle el mantenimiento respectivo a los cilindros.
Esta tesis que sostiene que las empresas
son las propietarias de los cilindros, ha sido adoptada por el Tribunal
Contencioso Administrativo en la sentencia N.° 66-2015 de las 13:00 horas del
20 de julio de 2014 (sic), la cual, se advierte, se encuentra pendiente en sede
de Casación:
“(…) igual razonamiento
debe de hacerse con respecto a la propiedad de los cilindros: de las mismas resoluciones citadas se desprende
que la propiedad de los cilindros es de
cada una de la empresas concesionarias. Hay una inversión en su compra y en la identificación de los mismos, así como
una obligación de devolución por parte
de los otros concesionarios. Si un cliente pretende la propiedad de un cilindro específico y que el mismo le fuera
llenado, la obligación del concesionario
es cambiarlo por uno de su lote, según se disponía en las respectivas resoluciones, de las cuales no
puede alegar ignorancia, inclusive en el
caso de que la compra no se realizara. Finalmente, en cuanto a la no aplicación de la Resolución RRG 6535-2007, al
no haberse aportado al expediente, lo cual era carga de la parte actora al ser
de su interés directo su aplicación, se
omite pronunciamiento sobre la misma. En consecuencia, se rechaza el
segundo motivo de nulidad.
No obstante lo
anterior, en la jurisdicción civil, y conociendo de un proceso de competencia
desleal, la Sección Primera del Tribunal Superior Civil, en su sentencia N.° 36
de las 9:00 horas del 1 de febrero de 1999 indicó que no podía tener por
demostrado que los cilindros de una empresa envasadora de gas fuesen de su
propiedad, pues existiría evidencia, en su criterio, que en la práctica
comercial dichos cilindros se venden, aunque el Tribunal afirma que también es
posible que dichos cilindros se presten o arrienden a los consumidores:
XIII. El
Tribunal en pleno no tiene como demostrado que los cilindros o recipientes con
que el demandado expende el gas, sean propiedad de la demandante, más bien la prueba indica que los
receptáculos de gas son vendidos, aunque
aparece como probable que también se presten o arrienden por la demandante a los consumidores, pero en este
asunto aparece como demostrado que los
consumidores los usan sin restricción en la adquisición del gas.
Así las cosas, es
claro que actualmente el régimen de propiedad de los cilindros de gas licuado
de petróleo no es claro.
Luego, debe notarse
que el proyecto de Ley es omiso en establecer o regular, de forma clara, la
propiedad de los cilindros.
En
este sentido, cabe advertir que en su artículo 8, la iniciativa de Ley
prescribiría que los cilindros deban
estar rotulados de forma previa a su comercialización. Esta rotulación habría
de hacerse con logos, marcas o cualquier otra forma de distintivo que
identifique a la empresa envasadora.
Al respecto, es
importante aclarar que la marca o logo sobre un cilindro no es una prueba de la
propiedad sobre el mismo, a menos que la Ley establezca claramente dicha
presunción, lo cual no sucede con la actual iniciativa. (Sobre la relación
entre la marca y la propiedad de los cilindros, ver: DIRECCION SECTORIAL DE
ENERGIA. MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA. SITUACION DEL GAS LICUADO DE
PETROLEO EN COSTA RICA, 2003, p. 52)
No obstante lo
anterior, importa advertir que con un esquema de marca y símbolo del
distribuidor en cilindro, se crea un sistema donde se busca la protección del
usuario a través de una garantía en la seguridad y buen estado en que se
encuentra el cilindro, el cual sería
natural que fuese propiedad del distribuidor, convirtiéndose este en el
responsable por la calidad y seguridad del combustible distribuido. (Ver: CHAUX,
FRANCISCO JOSE. LA RELACIÓN USUARIO/CILINDRO EN EL NUEVO ESQUEMA PARA LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO “GLP”.
En: Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 124: 63-90,
enero-junio de 2012)
Lo anterior sin
perjuicio de advertir que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Superior
Civil arriba transcrita, el hecho de que un comerciante detallista expenda gas
envasado por otra compañía en receptáculos que tienen el rotulo de otra
compañía es competencia desleal, porque
de esa forma se estaría haciendo creer a los adquirentes que el gas comprado
fue envasado por la empresa dueña de la marca, cuando no es cierto, porque en
la realidad fue envasado por otra compañía competidora.
Igualmente llama la
atención que el Transitorio III del proyecto, establezca la obligación de las
empresas envasadoras de retirar los envases de aluminio, lo cual podría servir
para argumentar que en la iniciativa se presume que los cilindros son propiedad
de los envasadores. No obstante, lo cierto es que la disposición por su
naturaleza y finalidad tampoco sería suficiente para establecer el régimen de
propiedad de los cilindros de gas.
Ahora bien, es evidente
que contar con un régimen de propiedad claro sobre los cilindros de gas es
indispensable para que un principio de llenado universal funcione
adecuadamente, pues como se ha dicho en la literatura especializada, dicho
principio solo puede encontrar efectividad allí donde el usuario es el
propietario del cilindro – quien lo adquiere del envasador – o donde existe un
parque común de cilindros universales que pueden ser llenados indistintamente
por cualquiera de las empresas distribuidoras de gas licuado de Petróleo. (Ver Op. Cit. CHAUX. 2012)
En todo caso, cabe
advertir que un sistema donde los cilindros deben ser rotulados con el logo del
envasador - como es el propuesto en la
iniciativa de Ley – no sería compatible tampoco con el principio de llenado
universal.
C.
CONCLUSION:
Con fundamento en lo
expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 20.444.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador
Adjunto
JOA/gcga
OJ-10-2018
Ley para el envasado, distribución y
comercialización de Cilindros de Gas, OBLIGACION CONCESIONARIOS,TRAZABILIDAD,
SISTeMA LLENADO UNIVERSAL, POTESTAD DISCRECIONAL PODER LEGISLATIVO, MINae,
competencia, disposiciones reglamentaciones tecnicas, REGIMEN DE PROPIEDAD DE
CILINDROS
Mediante
el oficio AI-145-2017 AGRO-166-2017
de 20 de setiembre de 2017 se nos comunica el acuerdo de la Comisión
Permanente de Asuntos Agropecuarios para someter a consulta el proyecto de Ley
N.° 20.444 “Ley para el envasado,
distribución y comercialización de Cilindros de Gas”.
Jorge Oviedo mediante
OJ-10-2017 con el objetivo de evacuar la consulta, ha considerado oportuno
referirse a los dos siguientes extremos:
a.
El proyecto de Ley crearía una
obligación de los concesionarios de garantizar la trazabilidad de los cilindros
de gas:
El garantizar la trazabilidad de los cilindros
es una obligación de las empresas prestadoras del servicio público de envasado
del Gas Licuado de Petróleo que son las directamente encargadas del llenado y
transporte de los cilindros.
El proyecto de Ley no se
circunscribiría a establecer que la
trazabilidad es una obligación del empresario, del envasador y del distribuidor, sino que prescribiría
adicionalmente un deber de esos empresarios
de cumplir con las disposiciones técnicas que establezca el Ministerio
de Ambiente y Energía en orden a la trazabilidad.
El presente proyecto de Ley es
preciso en el sentido de que no correspondería al Ministerio de Ambiente y
Energía garantizar ni administrar los mecanismos que se utilicen para la trazabilidad de los cilindros, pues la
actual propuesta es clara en que la función de dicha administración pública
sería establecer las disposiciones y reglamentaciones técnicas necesarias para
la trazabilidad, la cual sin embargo debería ser garantizada, más bien, por los
concesionarios que son quienes distribuyen y envasan el gas. Tampoco obligarían
al Estado a asumir una eventual responsabilidad por las fallas de los
concesionarios en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de
trazabilidad. El proyecto colocaría al Estado en su posición correcta que
sería, más bien, de emisor y fiscalizador
del cumplimiento de las normas técnicas en materia de trazabilidad con
competencias para sancionar sus eventuales incumplimientos.
Los artículos 4 y 5 del proyecto,
establecerían que correspondería al Ministerio de Ambiente y Energía la aprobación de los reglamentos y
especificaciones técnicas en materia de trazabilidad amén de darle atribuciones
de inspección; también le daría al
Cuerpo de Bomberos la atribución para establecer la normativa técnica en
materia de seguridad y control preventivos de los cilindros de gas
b. La decisión de
establecer un sistema de llenado universal es una potestad discrecional del
Legislativo.
El proyecto de ley en su artículo
10, establecería el denominado principio de Universalidad del Llenado. Así, por
disposición expresa, todas las empresas que envasen cilindros de gas licuado de
petróleo se hallarían en el deber de llenar los cilindros de gas
independientemente del logo o marca del cilindro que el consumidor requiera
llenar
La
decisión de establecer un sistema de llenado universal es una potestad
discrecional del Poder Legislativo.
La
eventual aprobación del Llenado Universal implica que se pasaría de un modelo
donde cada empresa llena únicamente los cilindros que lleven su marca, a uno
donde cualquier empresa debería llenar los cilindros de las demás sin poder, en
principio, negarse a abastecerlos.
La
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha considerado que la propiedad
de los cilindros es de las empresas. Esto en virtud del contrato de concesión
que es otorgado por el Ministerio de Ambiente y Energía el cual establece que dentro de las obligaciones de
las empresas, está que deben contar con su propio parque de cilindros,
debidamente inventariado y que además debe mantener los equipos en buenas
condiciones, por lo que las empresas son responsables de darle el mantenimiento
respectivo a los cilindros. Esta tesis que sostiene que las empresas son las
propietarias de los cilindros, ha sido adoptada por el Tribunal Contencioso
Administrativo en la sentencia N.° 66-2015 de las 13:00 horas del 20 de julio
de 2014 (sic), la cual, se advierte, se encuentra pendiente en sede de
Casación:
Es
claro que actualmente el régimen de propiedad de los cilindros de gas licuado
de petróleo no es claro además, el proyecto de Ley es omiso en establecer o
regular, de forma clara, la propiedad de los cilindros.
La
iniciativa de ley e en su artículo 8 prescribiría que los cilindros deban estar rotulados de
forma previa a su comercialización. Esta rotulación habría de hacerse con
logos, marcas o cualquier otra forma de distintivo que identifique a la empresa
envasadora sin embargo, la marca o logo
sobre un cilindro no es una prueba de la propiedad sobre el mismo, a menos que
la Ley establezca claramente dicha presunción, lo cual no sucede con la actual
iniciativa.
Contar con un régimen de propiedad
claro sobre los cilindros de gas es indispensable para que un principio de
llenado universal funcione adecuadamente, pues como se ha dicho en la
literatura especializada, dicho principio solo puede encontrar efectividad allí
donde el usuario es el propietario del cilindro – quien lo adquiere del
envasador o donde existe un parque común de cilindros universales que pueden
ser llenados indistintamente por cualquiera de las empresas distribuidoras de
gas licuado de Petróleo
Un
sistema donde los cilindros deben ser rotulados con el logo del envasador como
es el propuesto en la iniciativa de Ley no sería compatible tampoco con el
principio de llenado universal.