Opinión Jurídica : 016 - del 25/01/2018

25 de enero del 2018

OJ-016-2018

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Comisión de Asunto Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a oficio número ECO-604-2017 de 12 de octubre del 2017, mediante el cual, solicita criterio respecto a proyecto de ley denominado “ESTABLECIMIENTO DE RESPONSABILIDADES POR EL CUIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS MEDIANTE LA REHABILITACIÓN PARA EL ICE, ESPH, JASEC DEL TÍTULO X DE LA LEY N° 8131, LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y PRESUPUESTOS PÚBLICOS DE 18 DE SETIEMBRE DE 2001 Y SUS REFORMAS", el cual, se tramita en el expediente legislativo número 20.483.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CRITERIO QUE SE EMITE

De previo a rendir el análisis peticionado, valga aclarar que, no constituye dictamen vinculante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo, desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, naturaleza del órgano consultante y materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone”.

II.- SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

Con la iniciativa se pretende incluir al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH) y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) en el sistema de responsabilidades tuteladas en el Título X de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, numerada 8131.

Los diputados promoventes del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indica lo siguiente:

“…dada la importancia de que también dichas empresas se sujeten a las disposiciones contenidas en el título X “responsabilidad” de la Ley N.° 8131, y no solo el Instituto Costarricense de Electricidad; se presenta esta iniciativa de ley que sujetaría a esa normativa tanto a esa entidad, como a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.

Lo anterior, a efecto de poder realizar una reforma con una visión integral de un tema sobre el cuál, la Contraloría General de la República (DFOE-IFR-0304 de 4 de julio de 2016) ha manifestado su importancia:

“…En diversos oportunidades el órgano contralor ha manifestado su preocupación en cuanto a que una importante cantidad de instituciones públicas han sido excluidas del ámbito de aplicación de la Ley N° 8131, en diferentes momentos y por diversas razones. En el momento de su promulgación, y por razones de autonomía conferida en la Constitución Política, quedaron excluidas de ese marco normativo, las universidades estatales, las municipalidades, la Caja Costarricense del Seguro Social (salvo en lo relativo a los principios del título II, el régimen de responsabilidades del título X y al suministro de información para que el Ministerio de Hacienda efectúe sus estudios)… Posteriormente, se han promulgado varias leyes especiales que exceptúan otras entidades de la aplicación de la Ley N° 8131, sin que sea clara la motivación de dichas exclusiones, de manera que del total de entidades públicas se han excluido alrededor del 49%.…”

Atendiendo a la temática de la propuesta, resulta conveniente, como punto de partida, referirse a la naturaleza jurídica de las instituciones, por cuya inclusión en el Título X de la Ley 8131 se propugna, con la finalidad de determinar la normativa que les resulta aplicable.

En este sentido, tocante al ICE, cabe mencionar que, fue creado a través de Ley 449 del 08 de abril de 1949, denominada Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), la cual, en el numeral cuarto le concede personería jurídica y plena autonomía, otorgándole, por ende, condición de institución autónoma. Tal categoría es ratificada en el artículo cuarto de la Ley número 8660 del 08 de agosto del 2008, el cual, a la letra reza:

“El presente título complementa la Ley de creación del Instituto Costarricense de Electricidad, N.° 449, de 8 de abril de 1949, y sus reformas, como institución autónoma. Sus normas son de carácter imperativo e irrenunciable y, en caso de discrepancia, prevalecerá esta Ley sobre las anteriores.”

Conjuntamente, el cuerpo de normas supra citado, concretamente, los ordinales sexto a décimo, determinan al ICE competidor en el mercado de telecomunicaciones, permitiéndolo realizar, en consuno con sus empresas, entre otros, “…prácticas comerciales usuales y legales en la industria y el comercio en general, como elaborar en forma separada o conjunta con otras empresas públicas o privadas, nacionales o internacionales, promociones incluyendo la dotación, gratuita o no, de equipo terminal, descuentos, patrocinios, paquetes de servicios y cualquier otra práctica de mercadeo…”

De suerte tal que, dada la factibilidad conferida al ICE para participar en el campo de telecomunicaciones, en condición de operador, pudiendo acudir a métodos productivos comunes para interactuar en ese mercado, deviene palmario, aquel constituye empresa pública, estructurado como institución autónoma.

Sobre el particular hemos sostenido que:

“…el Instituto Costarricense de Electricidad es una empresa pública organizada bajo la forma de una institución autónoma, según la interpretación que se ha efectuado del Decreto Ley 449 del 8 de abril de 1949 que crea al ICE, en razón de las actividades económicas que realiza y su incidencia en el mercado…” [1]

En idéntico sentido, podemos afirmar que JASEC es empresa pública municipal, ente público. Tal aseveración se desprende con claridad del cardinal 2 de la Ley 7799, denominada Reforma de la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago. Véase que, aquel, en lo conducente, dispone:

“Jasec es una persona jurídica de Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes…”

En esta línea, se ha decantado la jurisprudencia patria al sostener:

“…En relación con ello, este órgano asesor ha indicado:

“(…)Está claro de que la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica ( n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si quiere, un tanto antinómico ( toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. (Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990.) [2]

Igual suerte corre la ESPH, ya que, sin perjuicio de su denominación como Sociedad Anónima, regida en su giro comercial por el derecho privado, pertenece al ente territorial de Heredia, lo cual dice de su naturaleza pública y siendo que, tiene incidencia directa en la venta de servicios, no cabe duda, se enmarca dentro de las denominadas empresas públicas.

Sobre este tópico, hemos reseñado, lo siguiente:

“…Posteriormente, la Ley 7789 del 30 de abril de 1998, transformó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (artículo 1). Sobre la naturaleza jurídica de dicha empresa, esta Procuraduría ha señalado que:

“…la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio…

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades…

Es claro entonces que la ESPH S.A, se constituye como una empresa pública, propiedad de las municipalidades, pero regida en cuanto a su giro por el derecho privado…” [3]

Teniendo, entonces, claridad que las instituciones inmersas en el proyecto objeto de estudio constituyen empresas públicas, corresponde establecer la regulación que las tutela.

Respecto a este tópico, la jurisprudencia ha sido conteste a reseñar que aquellas conforman la Administración Pública y, por ende, pese a que en su giro comercial se rigen por el derecho privado, están sujetas al principio de legalidad en lo que refiere a conformación y materialización de potestades.

Así, en lo que respecta a empresas públicas, entes públicos, ha dispuesto:

“…En nuestro ordenamiento jurídico, el modelo de organización empleado ha sido el de la institución autónoma, pese a que éste tiene sus defectos, puesto que, es general y está sujeto a un régimen jurídico de carácter público –sujeción al principio de legalidad-. Este tipo de empresas se rigen, en cuanto a la organización y el ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, por el Derecho administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial por el Derecho privado…” [4]

Siendo que, referente a empresas mercantiles, conformadas como Sociedades Anónimas, se ha mantenido lo siguiente:

“… Así lo ha explicado al expresar: “Las sociedades nacionalizadas o que se formen con capital de Estado, conservan su carácter público, por más que la actividad de ellas esté sometido al Derecho privado, pues si bien, jurídicamente, el patrimonio pertenece a la empresa, no se puede ignorar que en el tanto en que éste se desmejore, se afecta el capital, representado por las acciones, y que, por consiguiente, en esa misma medida se perjudica el patrimonio del Estado”… Por ello, no lleva razón la recurrente en sus asertos, lo primordial en este contexto es que las empresas públicas aunque se estructuren como sociedades anónimas (son parte de la organización pública), manejan fondos estatales…” [5]

A partir de lo expuesto, no cabe duda, las instituciones en análisis están sujetas, exceptuando su giro comercial, al derecho público, consecuentemente, sometidas al principio denominado rendición de cuentas.

En este punto, se impone acudir a la jurisprudencia patria, la cual, sobre el tema en estudio, ha determinado:

_“….En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos… en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política).

Tomado en cuenta, entonces, que el Título X de la Ley 8131, asigna responsabilidad a funcionarios públicos, cuando desempeñando funciones lesionen el servicio público que brindan o patrimonio estatal. Deviene notoria la conformidad del proyecto con nuestra Carta Fundamental, concretamente, con el ordinal 11 párrafo segundo -rendición de cuentas-, en tanto, propugna porque el ICE, JASEC y ESPH, respondan por la gestión pública que les ha sido encomendada, preponderantemente por el manejo de patrimonio estatal.

Distinto sucede con la técnica jurídica, respecto de la cual se denotan inconvenientes.

El cardinal segundo del proyecto modifica su homónimo octavo, párrafo primero, de la Ley número 7789, empero, después de establecer la redacción que se propone, se limita a plasmar un paréntesis con tres puntos en el inmersos, sin indicar que el resto de la norma se mantiene incólume, lo cual, puede llamar a confusión al operador jurídico. Por lo que, se recomienda indicar expresamente que la variación se suscita respecto del aparte dicho.

Igual circunstancia se presenta en el ordinal tercero del documento en estudio, en el que, con posterioridad a la reforma se establece el signo supra citado, sin mención alguna. Consecuentemente, por las razones expuestas se aconseja subsanar la omisión en los términos dichos.

III.- CONCLUSIÓN

Analizada que fuere la propuesta, no se observan roces de constitucionalidad, empero, se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/

[1] Procuraduría general de la República, Opinión Jurídica OJ-083-2015 del 4 de agosto de 2015.

[2] Procuraduría general de la República, Opinión Jurídica OJ-149-2016 del 01 de diciembre del 2016

[3] Procuraduría general de la República, Dictamen C-304-2013 del 16 de diciembre del 2013.

[4] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto número 2007-1556 de quince horas treinta y cinco minutos del siete de febrero del 2007.-

[5] Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 000532-F-2007 de diez horas diez minutos del veintisiete de julio de dos mil siete.