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Opinión Jurídica : 163 - del 15/12/2017
15 de diciembre del 2017
OJ-163-2017
Licda.
Flor Sánchez Rodríguez.
Jefe de Área
Comisión Permanente Especial de
Derechos Humanos
Estimada señora:
Con la aprobación del Señor Procurador General de la
República, me refiero al oficio DH-24-2016 del 5 de junio del 2016, en el cual
se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N° 19508, Ley
de Matrimonio Civil Igualitario.
Antes de
referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este
pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo
que se consulta es un proyecto de ley.
El artículo 4 de
nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en
relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes
niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias
administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.
La
jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de
que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor
administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en
cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas
relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos
imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia
escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.
Sin embargo, con
el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo
análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste
pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra parte,
y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el
plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo
que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que
deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por
lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el
presente asunto.
A.
SOBRE EL CONCEPTO
DE FAMILIA TUTELADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
En nuestro ordenamiento
jurídico, la protección a la familia se encuentra consagrado
en el artículo 51 de la Constitución Política el cual expresamente señala:
ARTÍCULO 51.- “La familia, como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del
Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el
anciano y el enfermo desvalido.”
En el plano
del derecho internacional de los derechos humanos, diversos instrumentos
internacionales, regulan el derecho a la protección a la familia, así, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana,
Bogotá, Colombia, 1948, en su artículo
VI señala que: “Toda persona tiene
derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
protección para ella.”
Sobre el concepto
de familia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado
que el mismo no puede verse como un concepto restringido:
“XI.-DE LA ESPECIAL
PROTECCIÓN A LA FAMILIA POR PARTE DEL ESTADO. Por último, queda analizar
el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que
interesa establece:
"La familia como
elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección
especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el
niño, el anciano y el enfermo desvalido."
De la norma transcrita se
deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una
protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo
desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el
concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de
manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal
–matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos
no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia.
Asimismo, al tenor de lo dispuesto en esta norma, no resulta posible limitar al
concepto de familia a la pareja y sus hijos, únicamente, sino que
comprende todo el grupo familiar, en el que obviamente se incluyen los padres,
hermanos, abuelos, tíos, sobrinos y primos, como lo ha considerado con
anterioridad.
"La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el
artículo 51 de la Constitución Política, es la cédula-fundamento de la
sociedad, merecedora de una debida protección por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera
amplia y nunca restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye,
tanto a la familia unida por un vínculo formal –el matrimonio (artículo 52 de
la Constitución Política)-, como aquella en la cual la unión se establece por
lazos afectivos no formales –uniones de hecho, regulares, estables, singulares,
etc.-) ... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma
importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla,
cuales son el «elemento natural» y «fundamento de la sociedad», como
componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase,
entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto –familia- se
observara que su sustento constituye un elemento «natural», autónomo de los
vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento,
también debemos entender que al decirse que la familia es el «fundamento de la
sociedad» no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos." (sentencia número y en el mismo sentido las número 0346-94 y
1782-97)” (Resolución N° 2001-01465 de las catorce horas con treinta y seis
minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno.)
Como
se deprende de lo expuesto, el concepto de familia que encuentra tutela en
nuestro ordenamiento jurídico, abarca mucho más que el núcleo formado por el
matrimonio, e incluso, que el núcleo formado por la pareja, pues se ha
establecido que el concepto abarca un ámbito de acción que no podría
equipararse al concepto de pareja únicamente.
Por
otra parte, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado que el
concepto de familia tutelado por la Constitución, como un concepto amplio, hace
que la protección de estas familias no tradicionales, deba ser igual a la
protección que se reconoce a las familias establecidas por vínculos formales,
considerando que las diferencias establecidas entre las familias no
tradicionales y las familias formales, devienen en inconstitucionales por
violentar, precisamente, el derecho a la protección familiar:
"(...) Se extrae de
las dos sentencias recién transcritas, una clara doctrina aplicable al
análisis del artículo 69 impupgnado en esta acción,
la cual da primacía a los elementos sustanciales por encima de los meramente
formales en lo que respecta al otorgamiento de protección constitucional a las
uniones familiares. La posición ha sido consecuente y, tal y como se recoge en
cita inmediata anterior de la resolución 2003-7576, con el tiempo se ha
venido profundizando tal tendencia de hacer equivaler la unión de hecho y el
matrimonio en aquellas situaciones donde se reconocen derechos y prestaciones
para quienes se hallan en una relación matrimonial formalmente establecida, lo
cual ha incluido la materia migratoria. De este modo y con tales
antecedentes, la conclusión en este caso debe ser similar a lo expuesto; es
decir, constitucionalmente cabe sostener que en principio el matrimonio y la
unión de hecho (ésta última bajo las condiciones de reconocimiento que se
explicaron en la cita anterior y se reiteran más abajo) deben gozar de similar
tratamiento en materia migratoria, excepto que la diferencia existente en el
plano formal entre el uno y la otra fuese tan relevante para la materia
migratoria que ameritara y justificara tomarse en cuenta para hacer una
diferenciación jurídica. Tal situación no ocurre aquí pues -como lo señalan la
accionante y la Procuraduría- no hay elementos que lleven a
entender que el balance de fines y valores constitucionales hecho por el
legislador en la ley de Migración entre matrimonio y política migratoria (y
reseñado en el considerando III anterior) tiene como su elemento
básico, esencial o fundamental el aspecto estricta y meramente formal de
la relación familiar establecida. (...) De todo esto, cabe concluir que el
artículo 69 discutido, en tanto que acoge una posición estrictamente formalista
respecto de la institución del matrimonio, resulta incompatible con el Derecho
de la Constitución, y en particular de los artículos 33, 51, 52, pues tales
disposiciones y la doctrina que de ellas se extrae, han servido más bien como
fundamento -no sólo en sede jurisdiccional sino en el propio ámbito
legislativo)- para forjar jurídicamente una equiparación cada vez mayor
respecto de las consecuencias y los efectos jurídicos entre la unión de
hecho y el matrimonio formalmente realizado, tendencia que resulta sin ninguna
duda contrariada por el artículo discutido, el cual por ello mismo debe
declararse inconstitucional." (Sala
Constitucional, resolución número 2012-748 de las once horas un minuto del
veinte de de 2012 (sic)
En
este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las
familias conformadas por personas del mismo sexo, forman parte del concepto de
familia, sin que sea posible sostener que el concepto de familia está referido
únicamente a la familia tradicional.
Así, en el caso Atala Rifo vrs
Chile, el Tribunal de Derechos Humanos señaló:
1. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que
se desconoció “el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en
el medio social, según el modelo tradicional que le es propio”. Por su parte,
el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisión de tuición provisoria,
indicó que “el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés
superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia”.
2. La Corte constata que en la Convención Americana no
se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera
que el concepto de vida familiar
no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares
de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
3. En ello es coherente la jurisprudencia
internacional. En el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consideró que la
decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia
de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en una
familia portuguesa tradicional, carecía de relación razonable de
proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin
perseguido (protección del interés superior de la menor de edad).
4. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
señaló en el Caso Karner Vs. Austria, que:
El objetivo de
proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una
amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo […]
como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la
orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que
la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del
objetivo buscado. También se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas
categorías de personas para lograr ese objetivo”.
5. En el presente caso, este Tribunal constata
que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la
supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada
normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una
percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base
en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia
tradicional”).
Bajo
esta inteligencia, debemos advertir que las uniones entre personas del mismo
sexo se enmarcan dentro del concepto de familia contenido en la Constitución
Política, y protegido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, por lo tanto, no podría ser desconocida por los señores
Legisladores al definir la regulación jurídica de este tipo de familia no
tradicional.
B.
ANTECEDENTES SOBRE
EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.
La posibilidad de
que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil, no ha sido un tema pacífico en el derecho
internacional, toda vez que existen países en los cuales ese reconocimiento ha
sido pleno, igual al matrimonio entre
personas de diferente sexo y países en
los que sólo se reconoce la posibilidad de uniones civiles; así como también
países en los cuales el matrimonio no es permitido, situación esta última que
resulta la mayoritaria.
Sobre el desarrollo
internacional de las uniones entre personas del mismo sexo, este Órgano Asesor,
al analizar un proyecto de ley sobre uniones civiles, había indicado:
A. Regulación de las relaciones de convivencia entre personas del mismo
sexo en el derecho comparado.
La posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas
del mismo sexo, es un tema que ha sido abordado por varias legislaciones
internacionales. Así, varios países han
reconocido la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer
matrimonio. Los primeros países en
reconocer esta posibilidad fueron Bélgica y Holanda, en el año 2001. Previo al reconocimiento de la posibilidad de
contraer matrimonio, para el año de 1998 se había establecido la posibilidad de
registrar las uniones de hecho, fórmula jurídica que incluyó tanto a las
parejas homosexuales como a las parejas heterosexuales.
España es el tercer país en reconocer la posibilidad de que personas del
mismo sexo puedan contraer matrimonio.
En efecto, según la Ley 13/2005, se modifica el Código Civil de ese país
para introducir, entre otras disposiciones, las siguientes:
“Uno. Se añade un segundo párrafo
al artículo 44, con la siguiente redacción:
“El matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”…
“Las disposiciones legales y
reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán
aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.”
Según lo dispuesto por la reforma, los matrimonios de personas del mismo
sexo además, tendrán la posibilidad de adoptar menores de edad.
Al igual que en el caso de los Países Bajos, en España la norma que
permite el matrimonio entre homosexuales, fue precedida por normas dictadas por
las Comunidades Autónomas en donde se otorgaban efectos jurídicos a las uniones
de hecho entre personas del mismo sexo. Por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid
estableció un Registro de Uniones de Hecho, aplicable tanto a las parejas
homosexuales como heterosexuales[1]. La nota característica de estas uniones es
que los requisitos exigidos para que puedan celebrarse son similares a los
requeridos para el matrimonio[2],
y que surten los mismos efectos de un matrimonio.
También han reconocido la posibilidad de celebrar matrimonios entre
personas del mismo sexo Canadá, Sudáfrica-y el Estado de Massachussets-en
Estados Unidos de Norteamérica. En estos
dos últimos es una decisión de la Corte Superior la que declaró
inconstitucional la norma que restringía el matrimonio a las relaciones
heterosexuales.
Otros países han optado por reconocer derechos a las uniones civiles
entre personas del mismo sexo, sin permitir el matrimonio entre ellos. Así, por ejemplo, la Provincia de Argentina,
en Argentina, ha permitido la creación de Registros de Uniones Civiles de personas
del mismo sexo. La Ley de Unión Civil de
la Provincia de Argentina es del 13 de diciembre de 2002, y dispone, en lo que a este
estudio interesa, lo siguiente:
Artículo 1°.- Unión Civil: A los
efectos de esta ley, se entiende por Unión Civil
a) A la unión conformada
libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual.
b) Que hayan convivido en una
relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años,
salvo que entre los integrantes haya descendencia en común.
c) Los integrantes deben tener
domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto con por lo
menos dos años de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripción.
d) Inscribir la unión en el
Registro Público de Uniones Civiles.
Artículo 4º.- Derechos: Para el
ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la
normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un
tratamiento similar al de los cónyuges.
Artículo 5º.- Impedimentos: No
pueden constituir una unión civil:
a) Los menores de edad.
b) Los parientes por
consanguinidad ascendiente y descendiente sin limitación y los hermanos o
medios hermanos.
c) Los parientes por adopción
plena, en los mismos casos de los incisos b y e. Los parientes por adopción
simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados
de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
d) Los parientes por afinidad en
línea recta en todos los grados.
e) Los que se encuentren unidos
en matrimonio, mientras subsista.
f) Los que constituyeron una unión
civil anterior mientras subsista.
g) Los declarados incapaces.
Artículo 6º.- Disolución: La
unión civil queda disuelta por:
a) Mutuo acuerdo.
b) Voluntad unilateral de uno de
los miembros de la unión civil.
c) Matrimonio posterior de uno de
los miembros de la unión civil.
d) Muerte de uno de los
integrantes de la unión civil. En el caso del inciso b, la disolución de la
unión civil opera a partir de la denuncia efectuada ante el Registro Público de
Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese acto, el denunciante
debe acreditar que ha notificado fehacientemente su voluntad de disolverla al
otro integrante de la unión civil.
A partir de lo expuesto, podemos observar que para el
reconocimiento de efectos civiles a las relaciones de convivencia entre
personas del mismo sexo, las legislaciones anteriores establecen los mismos
requisitos y limitaciones que para contraer matrimonio. Asimismo, los efectos de estas uniones
civiles se asimilan a los efectos de las uniones matrimoniales.” (Opinión Jurídica
OJ-095-2007 del 21 de setiembre del 2007)
Desde el momento en
que se emitió el dictamen al día de hoy, se han incrementado los países en los
cuales el matrimonio entre personas del mismo sexo, es permitido.
Actualmente, los
países que permiten los matrimonios entre personas del mismo sexo son: Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia,
Francia, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, Malta, México, Noruega, Nueva Zelanda,
Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay, Inglaterra, Escocia y Gales.
Interesa resaltar
que en el caso de Estados Unidos, la decisión provino de la declaratoria de
inconstitucionalidad de la falta de reconocimiento de matrimonios del mismo
sexo efectuados en otros estados, dictada por parte de la Corte Suprema,
decisión número 14-556 del 26 de junio del 2015. En dicha resolución, se
consideró que la negativa de varios Estados de reconocer los matrimonios
efectuados por personas del mismo sexo en otros Estados de la Unión que sí
reconocen ese derecho, violentaba el derecho a la libertad y a la
igualdad. Entre los fundamentos de la
decisión, la sentencia señala[3]:
Este análisis
obliga a la conclusión de que las parejas del mismo sexo pueden ejercer el
derecho de casarse. Los cuatro principios y tradiciones a ser discutidos
demuestran que las razones por las cuales el matrimonio es fundamental bajo la
Constitución aplican con igual fuerza a las parejas del mismo sexo.
Una primera
premisa de los precedentes pertinentes de la Corte es que el derecho a la
elección personal en relación con el matrimonio es inherente al concepto de
autonomía individual. …. Al
igual que las opciones relativas a la anticoncepción, las relaciones
familiares, la procreación y la crianza de los hijos, que están protegidos por
la Constitución, las decisiones sobre el matrimonio están entre las más íntimas
que un individuo puede hacer. Véase Lawrence, supra, 574. De hecho, la Corte ha
notado que es contradictorio "reconocer un derecho de privacidad con
respecto a otros asuntos de la vida familiar y no con respecto a la decisión de
entrar en la relación que es el fundamento de la familia en nuestra
sociedad". ….
Un segundo
principio en la jurisprudencia de esta Corte es que el derecho a contraer
matrimonio es fundamental porque apoya a una unión de dos personas, diferente
de cualquier otra en su importancia para los individuos comprometidos. …
Una tercera
base para proteger el derecho a contraer matrimonio es que protege a los niños
y las familias y, por lo tanto, extrae significado de los derechos conexos de
crianza, procreación y educación. Véase Pierce v. Sociedad de Hermanas, 268, S. 510 (1925); La Corte ha
reconocido estas conexiones describiendo los diversos derechos como un todo
unificado: "El derecho a" casarse, establecer un hogar y criar a los
niños "es una parte central de la libertad protegida por la libertad
Cláusula de Debido Proceso ". Zablocki,
434 US, en 384 (citando a Meyer, supra, en 399). Bajo las leyes de los varios
estados, algunas de las protecciones del matrimonio para los niños y las
familias son materiales. Pero el matrimonio también confiere beneficios más
profundos. Al dar reconocimiento y estructura legal a la relación de sus padres,
el matrimonio permite a los niños "comprender la integridad y cercanía de
la familia y su concordia con otras familias en su comunidad y en su vida
cotidiana". ., en 23). El matrimonio también
proporciona la permanencia y estabilidad importante para los mejores intereses
de los niños. …Como todas las partes están de acuerdo, muchas parejas del mismo
sexo prestan y nutren hogares a sus hijos, ya sean biológicos o adoptados. Y
cientos de miles de niños están siendo criados por estas parejas. …La exclusión
de las parejas del mismo sexo del matrimonio entra así en conflicto con una
premisa central del derecho al matrimonio. Sin el reconocimiento, la
estabilidad y la predictibilidad que ofrece el matrimonio, sus hijos sufren el
estigma de saber que sus familias son de alguna manera
menores. También sufren los significativos costos materiales de ser
criados por padres no casados, relegados sin culpa propia a una vida familiar
más difícil e incierta. …
Eso no quiere decir que el derecho a
casarse sea menos significativo para aquellos que no tienen o no pueden tener
hijos. Una capacidad, deseo o promesa de procrear no es y no ha sido un
requisito previo para un matrimonio válido en ningún Estado. A la luz del
precedente que protege el derecho de una pareja casada a no procrear, no puede
decirse que la Corte o los Estados hayan condicionado el derecho a casarse
sobre la capacidad o el compromiso de procrear. El derecho constitucional del
matrimonio tiene muchos aspectos, de los cuales la maternidad es sólo uno.
Cuarto y, por último, los casos de esta
Corte y las tradiciones de la Nación aclaran que el matrimonio es una piedra
angular de nuestro orden social. Alexis de Tocqueville reconoció esta
verdad en sus viajes por Estados Unidos hace casi dos siglos:
"No hay ciertamente ningún país en el
mundo donde el lazo del matrimonio sea tan respetado como en América. . .
Cuando el norteamericano se retira de la agitación de la vida pública al seno
de su familia, encuentra en ella la imagen del orden y de la paz. . . . [H] e
luego lleva [esa imagen] con él en los asuntos públicos. "1 Democracia en
América 309 (H. Reeve transl.,
Rev.
En Maynard v. Hill, 125 US 190, 211 (1888), la Corte hizo eco a Tocqueville,
explicando que el matrimonio es "el fundamento de la familia y de la
sociedad, sin el cual no habría ni civilización ni progreso". dijo, ha sido durante mucho tiempo "una gran
institución pública, dando carácter a toda nuestra política civil". Id.,
pág. 213. Esta idea se ha reiterado incluso cuando la institución ha evolucionado
sustancialmente a lo largo del tiempo, , el género y
la raza, una vez pensado por muchos como esencial. Ver generalmente N. Cott, Votos Públicos. El matrimonio sigue siendo un
elemento fundamental de nuestra comunidad nacional. Por esa razón, así como una
pareja se compromete a apoyarse mutuamente, también la sociedad se compromete a
apoyar a la pareja, ofreciendo un reconocimiento simbólico y beneficios
materiales para proteger y nutrir la unión. De hecho, si bien los Estados son,
en general, libres de variar los beneficios que conceden a todas las parejas
casadas, a lo largo de nuestra historia han hecho del matrimonio base de una
lista en expansión de los derechos, beneficios y responsabilidades
gubernamentales. Estos aspectos del estado civil incluyen: impuestos; herencia
y derechos de propiedad; reglas de sucesión intestada; privilegio conyugal en
la ley de la evidencia; acceso al hospital; autoridad de toma de decisiones
médicas, derechos de adopción; los derechos y beneficios de los supervivientes;
certificados de nacimiento y de defunción; reglas de ética profesional;
restricciones de financiamiento de campañas; beneficios de compensación a los
trabajadores; seguro de salud; y la custodia de los hijos, el apoyo y las
reglas de visita. …No hay diferencia entre las parejas del mismo sexo y del
sexo opuesto con respecto a este principio. Sin embargo, en virtud de su
exclusión de esa institución, a las parejas del mismo sexo se les niega la
constelación de beneficios que los Estados han vinculado al matrimonio. Este
daño tiene como resultado algo más que cargas materiales. Las parejas del mismo
sexo son enviadas a una inestabilidad que muchas parejas de sexo opuesto
consideran intolerables en sus propias vidas. Dado que el Estado mismo hace que
el matrimonio sea tanto más valioso por el significado que le atribuye, la
exclusión de ese estatuto tiene el efecto de enseñar que los gays y las lesbianas son desiguales en aspectos
importantes. Rechaza a los gays y las lesbianas para
que el Estado los bloquee de una institución central de la sociedad de la
Nación. Las parejas del mismo sexo también pueden aspirar a los propósitos
trascendentes del matrimonio y buscar el cumplimiento en su más alto
significado. La limitación del matrimonio a las parejas de sexo opuesto puede
parecer desde hace mucho tiempo natural y justa, pero
su inconsistencia con el significado central del derecho fundamental de casarse
se manifiesta ahora. Con ese conocimiento debe venir el reconocimiento de que
las leyes que excluyen a las parejas del mismo sexo del derecho matrimonial
imponen el estigma y el perjuicio del tipo prohibido por nuestra Carta
Fundamental. ….Este principio se aplica aquí. Si los derechos eran definidos
por quienes los ejercían en el pasado, entonces las prácticas recibidas podían
servir como su propia justificación continua y los nuevos grupos no podían
invocar derechos una vez negados. Este Tribunal ha rechazado ese enfoque, tanto
con respecto al derecho a casarse como a los derechos de gays
y lesbianas. Véase Loving388 U. S., a
las 12; Lawrence, 539 U. S., al 566-567. El derecho a casarse es fundamental
como cuestión de historia y de tradición, pero los derechos no provienen de
fuentes antiguas solo. También se
elevan a partir de una comprensión mejor informada de cómo los imperativos
constitucionales definen una libertad que permanece urgente en nuestra época. Muchos de los
que consideran que el matrimonio entre personas del mismo sexo son equivocados llegan a esa conclusión basándose en
premisas religiosas o filosóficas oportunas y honorables, y ni ellos ni sus
creencias son menospreciados aquí. Pero cuando esa oposición sincera y personal
se convierte en ley y política pública, la consecuencia es la imputación del
propio Estado sobre una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos a
quienes se niega su propia libertad. Según la Constitución, el matrimonio entre
personas del mismo sexo en el matrimonio tiene el mismo trato legal que los
compañeros del sexo opuesto, y menospreciaría sus elecciones y disminuiría su
personalidad para negarles este derecho. …
De hecho, al interpretar la Cláusula de Igualdad de Protección, la Corte ha reconocido que las nuevas ideas y los entendimientos sociales pueden revelar desigualdades injustificadas dentro de nuestras instituciones más fundamentales, que una vez pasaron desapercibidas e incuestionables. Para tomar solo un período, esto ocurrió con respecto al matrimonio en los años 70 y 80. A pesar de la erosión gradual de la doctrina de la cobertura … las clasificaciones basadas en el sexo invalidadas en el matrimonio seguían siendo comunes hasta mediados del siglo XX. … Estas clasificaciones negaron la igual dignidad de hombres y mujeres. La ley de un Estado, por ejemplo, estipuló en 1971 que "el marido es la cabeza de la familia y la esposa está sujeta a él; su existencia civil legal se hundió en el marido, excepto en la medida en que la ley lo reconoce por separado, ya sea para su propia protección o para su beneficio ". Ga. Code Ann. §53-501 (1935). Respondiendo a una nueva conciencia, la Corte invocó los principios de igualdad de protección para invalidar las leyes que imponen la desigualdad basada en el sexo en el matrimonio. … Al igual que Loving y Zablocki, estos precedentes muestran que la cláusula de igualdad de protección puede ayudar a identificar y corregir las desigualdades en la institución del matrimonio, reivindicando preceptos de libertad e igualdad en virtud de la Constitución.
….
Esta dinámica también se aplica al
matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora está claro que las leyes
cuestionadas pesan sobre la libertad de las parejas del mismo sexo, y se debe
reconocer además que abarcan los preceptos centrales de la igualdad. Aquí, las
leyes matrimoniales aplicadas por los encuestados son en esencia desiguales: a
las parejas del mismo sexo se les niegan todos los beneficios proporcionados a
las parejas del sexo opuesto y se les impide ejercer un derecho fundamental.
Especialmente en contra de una larga historia de desaprobación de sus
relaciones, esta negación a las parejas del mismo sexo del derecho a casarse
funciona como un daño grave y continuo. La imposición de esta discapacidad en gays y lesbianas sirve para faltar al respeto y
subordinarlos. Y la Cláusula de Igualdad de Protección, como la Cláusula de
Debido Proceso, prohíbe esta infracción injustificada del derecho fundamental
de casarse. Véase, por ejemplo, Zablocki, supra, en
383-388; Skinner, 316 U. S., en 541.
Estas consideraciones llevan a la conclusión de que el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental inherente a la libertad de la persona y, de conformidad con las Cláusulas de Debido Proceso e Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda, las parejas del mismo sexo no pueden ser privadas de ese derecho y eso libertad. La Corte ahora sostiene que más tiempo se les puede negar esta libertad. Baker v. Nelson debe ser y ahora se anula, y las leyes estatales impugnadas por los peticionarios en estos casos ahora son inválidas en la medida en que excluyen a las parejas del mismo sexo del matrimonio civil en los mismos términos y condiciones que las parejas del sexo opuesto.” (el resaltado no es del original)
En sentido similar,
el Tribunal Constitucional Español en sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, declaró
sin lugar un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de
julio, por la que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer
matrimonio, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo.
“Nuestra jurisprudencia ha interpretado el
art. 32 CE en el sentido de otorgarle un doble contenido, de modo que el
matrimonio, en la Constitución española, es una garantía institucional y,
simultáneamente, un derecho constitucional. Por tanto, el matrimonio se configura,
tal y como aparece en el fundamento jurídico 3 de la STC 184/1990, de 15 de
noviembre, como una «institución garantizada por la Constitución», y a su vez
«contraer matrimonio» es un derecho constitucional tal y como se desprende de
su ubicación en la norma fundamental, correspondiendo el desarrollo de su
régimen jurídico, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE, a una ley que debe respetar su contenido
esencial…
Un razonamiento del mismo tipo debe desarrollarse
respecto del matrimonio, que posee, como se ha adelantado, una doble dimensión
conceptual, tratándose por un lado de una garantía institucional y por otro de
un derecho fundamental. Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son
idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva por parte del
Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen
maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva, de
manera que el Tribunal garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión,
que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda
eliminada o desnaturalizada por el legislador….
Teniendo estos argumentos presentes, es
trasladable a nuestro razonamiento la afirmación mantenida por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos respecto del art. 12 CEDH, consistente en que «en
los años 50, el matrimonio era, evidentemente, entendido en el sentido
tradicional de unión entre dos personas de sexo diferente» (STEDH en el asunto Schalk y Kopf c. Austria,
de 24 de junio de 2010, § 55). En el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE
era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo,
también en el seno de los debates constituyentes. Lo que el constituyente se
planteaba en el año 1978 respecto del matrimonio no tenía nada que ver con la
orientación sexual de los contrayentes, sino con la voluntad de desligar el
matrimonio y la familia, de proclamar la igualdad de los cónyuges en el seno de
la institución, y de constitucionalizar la separación y la disolución. Estas
cuestiones, así como la determinación de la edad para contraer, protagonizaron
casi en exclusiva los debates constituyentes sobre el actual art. 32 CE, que
fuera el 27 del Anteproyecto constitucional, y que no encontró su redacción
definitiva hasta la Comisión Mixta Congreso-Senado. Dicho de otro modo, en el
año 1978, en que se delibera y aprueba el texto constitucional, los problemas
que ocuparon al constituyente a la hora de regular la institución matrimonial
fueron básicamente, tal y como se deduce de los trabajos parlamentarios, la
cuestión del divorcio, la diferenciación conceptual entre matrimonio y familia,
y la garantía de la igualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio, una
igualdad que, en aquel momento, estaba todavía construyéndose. No puede
olvidarse a este respecto que el reconocimiento normativo pleno de la capacidad
de obrar a la mujer casada databa del año 1975 (Ley 14/1975, de 2 de mayo,
sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de
comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y
deberes de los cónyuges), a pesar de lo cual los maridos eran todavía
administradores de los bienes de la sociedad conyugal, salvo estipulación en
contrario (art. 59 CC en la redacción vigente en 1978), se exigía su
consentimiento para algunos negocios jurídicos de la esposa (por ejemplo art.
361 CC en la redacción vigente en 1978), y la madre sólo ostentaba la patria
potestad en defecto del padre (art. 154 CC en la redacción vigente hasta 1981).
Así, el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la
igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no
significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo
sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática,
pero tampoco significa que lo excluyera. Por lo demás, desde una estricta
interpretación literal, el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho
a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse aunque, hay que insistir
en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad
de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales.
9. Para avanzar en el razonamiento es
preciso dar un paso más en la interpretación del precepto. Se hace necesario
partir de un presupuesto inicial, basado en la idea, expuesta como hemos visto
por el Abogado del Estado en sus alegaciones, de que la Constitución es un
«árbol vivo», –en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930
retomada por la Corte Suprema de Canadá en la sentencia de 9 de diciembre de
2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo– que, a través de una
interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como
medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se
trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que
sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y
particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente
y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional
de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el
texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las
exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental
del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra
muerta. Esa lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a
la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de
cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social
vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en
nuestra jurisprudencia previa (SSTC 17/1985, de 9 de febrero, FJ 4; 89/1993, de
12 de marzo, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 3; 29/1995, de 6 de
febrero, FJ 3; y 298/2000, de 11 de diciembre, FJ 11). Pues bien, la cultura
jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también
contribuyen a su configuración la observación de la realidad social
jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa
directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos
consultivos previstos en el propio ordenamiento, el Derecho comparado que se da
en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la
cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados
manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los
órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes
elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como
por otros organismos internacionales de reconocida posición.
Por lo que hace a nuestro sistema constitucional, el
camino de entrada de parte de estos elementos conformadores de la cultura
jurídica, que por lo demás se alimentan e influyen mutuamente, viene dado por
el recurso a un principio fundamental de la interpretación de la Constitución,
que es el dispuesto en el art. 10.2 CE. La referencia a ese precepto, también
invocado por los recurrentes, nos exige interpretar las normas relativas a los
derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el título I de
conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España,
interpretación que de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez,
llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y
acuerdos internacionales (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5, y en la misma
línea, entre otras muchas, SSTC 50/1989, de 21 de febrero, 64/1991, de 22 de
marzo, y 38/2011, de 28 de marzo). A lo anterior se une la constatación de que
esos tratados se van incorporando paulatina y constantemente a nuestro
ordenamiento, a medida que, acordados en el seno de la sociedad internacional,
la Unión Europea o el Consejo de Europa, España los ratifica, con lo cual la
regla hermenéutica del art. 10.2 CE lleva asociada una regla de interpretación
evolutiva, que nos permitirá explicar el art. 32 CE y el ajuste al mismo de la
Ley 13/2005….
Estando claro, por tanto, que la única diferencia
entre la institución matrimonial antes y después de julio de 2005 se refiere al
hecho de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo de modo que el
matrimonio puede ser tanto entre personas de distinto sexo como entre personas
del mismo sexo, es preciso determinar si esa circunstancia, es decir, la
posibilidad de la existencia de estos últimos, es, hoy por hoy, en nuestra
sociedad, un elemento que hace irreconocible el matrimonio o que, por el
contrario, se integra en la imagen que permite reconocer la institución
matrimonial. Dicho de otro modo, se trata de determinar cuán integrado está el
matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestra cultura jurídica, acudiendo
para ello a los elementos que sirven para conformar esa cultura.
La aproximación al Derecho internacional
y a los pronunciamientos jurisdiccionales de órganos internacionales apunta
también hacia una apertura relativa de la noción más tradicional de matrimonio.
El Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho
al matrimonio entre personas del mismo sexo en el asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de
2010, (aunque ya lo había hecho previamente respecto del matrimonio de los
transexuales en los asuntos Christine Goodwin c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002; I c. Reino Unido, de 11 de julio de
2002; y Parry c. Reino Unido y R. y F. c. Reino Unido, ambas de 28
de noviembre de 2006). En este reciente pronunciamiento el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos reconoce que las palabras empleadas por el art. 12 CEDH han
sido escogidas deliberadamente, lo que, teniendo en cuenta el contexto
histórico en el cual el Convenio fue adoptado, lleva a pensar que se refieren
al matrimonio entre personas de distinto sexo. Pero junto a ello afirma también
que la institución del matrimonio se ha visto profundamente modificada por la
evolución de la sociedad desde la aprobación del Convenio de Roma, a pesar de
lo cual no existe consenso total en Europa sobre la cuestión del matrimonio
entre personas del mismo sexo porque en cada Estado la institución matrimonial
ha evolucionado de forma diferente. Estas reflexiones llevan al Tribunal de
Estrasburgo a entender que el art. 12 CEDH no puede imponer, hoy por hoy, a
ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales,
pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular
el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y continúa reconociendo que «el
matrimonio posee connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas
susceptibles de diferir notablemente de una sociedad a otra», absteniéndose de
imponer su propia apreciación sobre el matrimonio a «las autoridades nacionales
que son las mejor situadas para apreciar las necesidades de la sociedad y
responder a ellas» (§ 62).
En la misma línea el art. 9 de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión Europea tal y como resulta
interpretado por el Praesidium en el texto de las
«Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales», ni prohíbe ni
impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo
sexo, habiendo sido además explicado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos como una versión modernizada del art. 12 CEDH que abarca «los casos en
los que las legislaciones nacionales reconocen vías distintas a las del
matrimonio para fundar una familia» (STEDH asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de
2010, § 60).
Ello nos lleva a afirmar que la
institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de
su orientación sexual se ha ido asentando, siendo prueba de ello la evolución
verificada en Derecho comparado y en el Derecho europeo de los derechos humanos
respecto de la consideración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una
evolución que pone de manifiesto la existencia de una nueva «imagen» del
matrimonio cada vez más extendida, aunque no sea hasta la fecha absolutamente
uniforme, y que nos permite entender hoy la concepción del matrimonio, desde el
punto de vista del derecho comparado del mundo occidental, como una concepción
plural.
Por otra parte, este Tribunal no puede permanecer
ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en
estadísticas oficiales, que confirman que en España existe una amplia
aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo, al tiempo que
estas parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año
2005….
Puede
concluirse, por tanto, que la Ley 13/2005, dentro del amplio margen concedido
por el art. 32 CE tal y como ha sido interpretado hasta aquí, desarrolla la
institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en
absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la
sociedad española contemporánea. El
legislador, tal y como sugería el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de
diciembre de 2004 respecto del anteproyecto de Ley por la que se modifica el
Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio (expediente núm.
2628-2004), y apunta el Abogado del Estado en sus alegaciones, podría haberse inclinado por otras opciones
a la hora de reconocer las uniones entre personas del mismo sexo usando la
categoría, empleada en otros países de nuestro entorno, de las uniones civiles,
opción que es la que parecen preferir los recurrentes. Pero esta elección que
hubiera supuesto la no modificación de la institución matrimonial clásica junto
con la simultánea creación de un régimen diferente al del matrimonio, con un
contenido más o menos equiparable pero diferente, no fue la escogida por el
legislador, que optó en cambio por generalizar el régimen único del matrimonio
para cualquier persona, independientemente de su orientación sexual, opción
ésta ajustada a la Constitución y que parece responder a la lógica de que dos
relaciones jurídicas equiparables –matrimonio entre personas de distinto sexo y
unión civil entre personas del mismo sexo– y con similares efectos reciban la
misma denominación. El legislador español, como otros de nuestro entorno
jurídico cercano, tenía varias opciones a su alcance a la hora de otorgar
reconocimiento jurídico a la situación de las parejas del mismo sexo, y la
opción escogida es respetuosa con los dictados del texto constitucional, sin
que esta afirmación prejuzgue o excluya la constitucionalidad de otra.
Por tanto, desde el punto de vista de la
garantía institucional del matrimonio no cabe realizar reproche de
inconstitucionalidad a la opción escogida por el legislador en este caso,
dentro del margen de apreciación que la Constitución le reconoce, porque es una
opción no excluida por el constituyente, y que puede tener cabida en el art. 32
CE interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez
más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no
sea unánimemente aceptada.
10. Completado el razonamiento relativo al matrimonio
como garantía institucional, es preciso abordar la cuestión del matrimonio como
derecho constitucional que, por su ubicación en el texto de la norma
fundamental, carece de «protección por la vía de amparo constitucional,
conforme a lo preceptuado en arts. 53.2 de la C.E. y 41.1 de la LOTC» (ATC
188/1993, de 14 de junio, FJ 2), pero goza de la garantía de preservación de su
contenido esencial frente a la libertad del legislador….
En la STC 11/1981, de 8 de abril, que
aclara la noción de «contenido esencial» de un derecho, se nos ofrecen dos
caminos para aproximarnos a esa noción; y aunque en el mismo pronunciamiento se
afirma que no se trata de caminos necesariamente alternativos sino más bien
complementarios, en este caso nos resulta suficiente con abordar el primero de
ellos que propone «tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza
jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea
hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las
disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o
ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas,
los jueces y, en general, los especialistas en Derecho … Constituyen el
contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades
de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al
tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar
a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello
referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones
inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos
constitucionales.» (FJ 8).
La duda¸ en este caso, radica en
determinar si la nueva regulación supone un ataque al contenido esencial del
derecho al matrimonio que el legislador debe respetar por imperativo del art.
53.1 CE. Hasta la fecha, el contenido esencial del derecho al matrimonio, que
analizado desde la perspectiva objetiva del derecho constitucional acaba por
confluir con la noción de garantía institucional antes definida, sin que puedan
llegar a confundirse dogmáticamente, ha sido definido en los siguientes
términos.
Por una parte, de la dicción literal del
art. 32.1 CE se deduce que ambos cónyuges se encuentran en régimen de plena
igualdad jurídica en el seno de la institución jurídica del matrimonio, «regla
que supone una manifestación específica del principio de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley (art. 14 CE)» (SSTC 159/1989, de 6 de octubre, FJ 5;
39/2002, de 14 de febrero, FJ 5; y 51/2011, de 14 de abril, FJ 8). Junto a lo
anterior, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que el derecho
al matrimonio, aunque es un derecho de titularidad individual, no lo es de
ejercicio individual, pues, tal y como dispone el art. 45 CC, no hay matrimonio
sin consentimiento mutuo (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5; 47/1993, de
8 de febrero, FJ 4; 51/2011, de 14 de abril, FJ 9), y que el vínculo
matrimonial «genera ope legis en
la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes» (STC 184/1990, de 15
de noviembre, FJ 3).
Además, de este derecho a contraer matrimonio se puede
extraer la libertad de no contraerlo. El derecho a contraer matrimonio, o a no
contraerlo, «se limita a asegurar la capacidad de elección, a impedir el
mandato o la imposibilidad absoluta, pero no a asegurar a quien la ejercita en
un determinado sentido los mismos efectos que se atribuyen a quien lo hace en
otro», añadiendo que «pese a la identidad de los sujetos titulares de la
libertad, el contenido de la libertad positiva y negativa no (tiene) por qué
ser homogéneo, y que el legislador ordinario (puede) atribuir … consecuencias a
una y a otra manifestación», de manera «que la primera se constituya en un
auténtico derecho subjetivo, mientras que la segunda no sea más que una mera
libertad jurídica, integrada en el mismo derecho fundamental, y cuyo contenido
se ciñe a la posibilidad de optar o a la existencia de una alternativa de
acción» (ATC 204/2003, de 16 de junio, FJ 3). Por tanto, el Tribunal ha asumido
la existencia de dos regímenes diferenciados por voluntad del legislador, el del
matrimonio y el de la convivencia more
uxorio, que son reflejo de la capacidad de
elección de las personas respecto del ejercicio de su derecho a contraer
matrimonio, pero ello sin entrar a valorar, por el momento, la cuestión de la
orientación sexual de los integrantes de la pareja, y reconociendo que la
convivencia more uxorio,
«ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho
constitucional expreso a su establecimiento» (ATC 204/2003, de 16 de junio de
2003, FJ 3), estando legitimado el legislador para establecer diferencias en
las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen (en este
sentido, por todas STC 66/1994, de 28 de febrero, FJ 2)….
Como puede deducirse de lo expuesto, la
jurisprudencia constitucional ha realizado hasta ahora una interpretación del
contenido esencial del art. 32 CE que deja un amplio margen al legislador no
sólo para configurar las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos –configuración de la que se ha ocupado el legislador
estatal en virtud de la competencia exclusiva que le confiere el art. 149.1.8
CE para regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de
matrimonio (STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 9)–, sino también para establecer
regímenes de convivencia more uxorio paralelos al régimen matrimonial, pero con un
reconocimiento jurídico diferenciado, lo que ha sido realizado, hasta la fecha,
exclusivamente por el legislador autonómico.
Esta interpretación se ha referido de
forma limitada a la cuestión de la orientación sexual de los titulares del
derecho. El ATC 222/1994, de 11 de julio, al hilo de la reclamación de una
pensión de viudedad por parte del superviviente de una pareja homosexual,
recuerda el margen a la libre apreciación de los Estados que otorga el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en materia de regulación del matrimonio entre
personas del mismo sexo en sentencias como las que resuelven los asuntos Rees, de 17 de octubre de 1986 y Cossey, de
27 de septiembre de 1990, y afirma que «se debe admitir la plena
constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo
matrimonial, tal como prevé nuestro Código civil; de tal manera que los poderes
públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida
por hombre y mujer frente a una unión homosexual. Lo cual no excluye, que por
el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los
convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y
beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento Europeo.» (ATC
222/1994, de 11 de julio, FJ 2).
Ahora bien, la interpretación contenida en el ATC
222/1994 no puede entenderse como consagración constitucional de la
heterosexualidad en el seno del matrimonio, aunque tampoco puede entenderse que
esta opción, como única posible, quede absolutamente excluida. Lo que hace, sin
lugar a dudas, es asumir el principio heterosexual del matrimonio como una
opción válida del legislador contenida en el marco de la Constitución y dar
cabida constitucional a una eventual regulación de la convivencia more uxorio para
los homosexuales. Pero de ello no puede colegirse de forma automática que el
matrimonio heterosexual sea la única opción constitucionalmente legítima,
debiendo determinarse si la opción del legislador aquí enjuiciada también cabe
dentro de la norma constitucional vigente…
Para abordar esta reflexión y profundizar en la
realizada hasta este momento, partimos de la afirmación de que la imagen del
matrimonio como institución, esto es la garantía institucional del matrimonio,
coincide substancialmente con la dimensión objetiva del derecho constitucional
al matrimonio, puesto que ambas nociones, contenido esencial y garantía
institucional, se solapan al definir el matrimonio, aunque dogmáticamente su
naturaleza sea diferente. Por eso, una vez establecido que la garantía
institucional del matrimonio permanece intacta con la nueva regulación legal,
ello nos conduce a entender que también la dimensión objetiva del derecho
permanece inalterada, debiendo dirigir nuestra reflexión exclusivamente hacia
la dimensión subjetiva del mismo, que impone al legislador, que debe
preservarla, la obligación negativa de no lesionar la esfera de libertad que
contiene el derecho (en este sentido, STC 382/1996, de 18 de diciembre, FJ 3)….
Teniendo en cuenta lo anterior, y el
hecho de que la aprobación de la Ley 13/2005 no supone tanto una limitación del
derecho al matrimonio como una modificación de las condiciones de ejercicio en
una lógica de equiparación de estatutos jurídicos, habría que determinar si la
regulación impugnada impide el ejercicio del derecho por parte de las personas
heterosexuales, en las mismas condiciones en que anteriormente lo ejercían,
afectando por tanto al contenido esencial de ese derecho, y la respuesta a esta
cuestión ha de ser negativa. El
reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas,
independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada
individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente
sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de
cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que
puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo
desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente, o no
casarse. Las personas heterosexuales no han visto reducida la esfera de
libertad que antes de la reforma tenían reconocida como titulares del derecho
al matrimonio, puesto que con la regulación actual y con la anterior, gozan del
derecho a contraer matrimonio sin más limitaciones que las que se deriven de la
configuración legal de los requisitos para contraer matrimonio que realiza el
Código civil. Sin embargo, las personas homosexuales gozan ahora de la opción,
inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del
mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación sexual encuentra
reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho
individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia
orientación sexual. De este modo se da un paso en la garantía de la dignidad de
la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) que han de
orientarse a la plena efectividad de los derechos fundamentales (STC 212/2005,
de 21 de julio, FJ 4), además de ser fundamento del orden político y de la paz
social y, por eso, un valor jurídico fundamental (STC 53/1985, de 11 de abril,
FJ 8), sin perjuicio de que se puede reconocer que el mecanismo elegido por el
legislador para dar ese paso no era el único técnicamente posible.
Por tanto, lo que hace el legislador en
uso de la libertad de configuración que le concede la Constitución es modificar
el régimen de ejercicio del derecho constitucional al matrimonio sin afectar a
su contenido, ni menoscabar el derecho al matrimonio de las personas
heterosexuales, habida cuenta de que la ley recurrida no introduce ninguna
modificación material en las disposiciones legales que rigen los requisitos y
efectos del matrimonio civil de personas de sexo diferente, y sin que la opción
adoptada suponga denegar a cualquier persona o restringirle el derecho
constitucional a contraer o a no contraer matrimonio.
No corresponde al Tribunal
Constitucional enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por
el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles (entre
otras muchas STC 60/1991, de 14 de marzo, FJ 5), puesto que debemos respetar
las opciones legislativas siempre que las mismas se ajusten al texto
constitucional. Como dice el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones,
se pudo optar por diversas modalidades de regulación de la unión entre personas
del mismo sexo. La opción que contiene la Ley 13/2005, sometida a nuestro
examen se inscribe en la lógica del mandato que el constituyente integró en el
art. 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoyándose
en la interpretación que ya ha hecho este Tribunal de la cláusula
antidiscriminatoria del art. 14 CE, en la que hemos incluido la discriminación por
razón de la orientación sexual (STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3), en la
línea de la jurisprudencia de Estrasburgo (entre otras, STEDH en el asunto L. y V. c. Austria de 9 de enero de
2003, § 48).
En consecuencia, desde la perspectiva de la
configuración del matrimonio como derecho fundamental, tampoco existe reproche
alguno de inconstitucionalidad que pueda ser realizado a la Ley 13/2005.” (El resaltado no
es del original)
El tema tampoco ha
sido pacífico en nuestra jurisprudencia constitucional, pues si bien el
matrimonio entre personas del mismo sexo nunca ha sido admitido por la Sala
Constitucional, este Tribunal siempre ha admitido la posibilidad de las
regulaciones en torno a las uniones civiles, y ha declarado inconstitucionales
normas que restringen derechos a las parejas del mismo sexo únicamente en razón
de su orientación sexual. Adicionalmente, la jurisprudencia más reciente de ese
Tribunal se ha decantado por ampliar el rango de protección contra la discriminación,
por lo que en nuestro criterio, la posición inicial de la Sala ha variado.
Sobre la
prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Tribunal
Constitucional ha señalado:
“VII.- Análisis del caso concreto. Adoptando como parámetro las anteriores
consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el
principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las
parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas
homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar,
en estos casos, un trato diferenciador. (…). En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional
legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente
originario, sin que ello implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de
la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus
propias circunstancias. Desde esta perspectiva, la imposibilidad contenida en
la norma impugnada, atacada de inconstitucional, es un desarrollo jurídico de
las discusiones dadas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, y de
criterios que, como se ha reseñado en las consideraciones de esta sentencia,
tienen un arraigo socio-histórico indudable. Así las cosas, tal y como se
explicará más adelante, a pesar de tener este Tribunal competencia para
declarar la inconstitucionalidad de una norma, en el caso concreto, ello
implicaría modificar toda la estructuración normativa de la concepción que sobre
el matrimonio adoptó el constituyente originario. Adicionalmente, al perseguir
la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un
tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva a
la luz de lo señalado. Es decir, no estima la Sala que se trate de una norma
arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de
matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución. Ahora bien, es criterio
de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó
por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto,
revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas
569 y
II.-
DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo
señala el Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan
debe hacerse a la luz de los principios y normas constitucionales que se
refieren al tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto
disponen textualmente -en lo que interesa-:
"Artículo
51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho
a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa
protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."
"Artículo
52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad
de derechos de los cónyuges."
De
la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial para el
Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la
mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa
la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente
potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida
por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el
concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es amplio y no
restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un
vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por
lazos afectivos no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay
convivencia, ya que en ambas instituciones se garantizan la estabilidad
necesaria para una vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente,
sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener
descendencia."
En virtud de ello, pretender que en ese
contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario
a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún
cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en
posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro
ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico,
antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión
heterosexual monogámica, y así está desarrollado en
toda la normativa referente a las relaciones familiares. Ello ha sido
reconocido así no solo por el constituyente originario, según se explicó
anteriormente, sino también por la normativa infraconstitucional,
y diversos instrumentos del derecho internacional. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos, "también denominado Pacto de San José de Costa
Rica", aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un
concepto heterosexual del matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica
que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que no
afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención. Esta
interpretación resulta razonable, al observar que el resto de la normativa de
esta Convención, cuando hace alusión en términos generales indistintamente del
sexo, se refiere a toda "persona" (al efecto ver los artículos 2, 3,
5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De
manera que si el artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en
forma expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque
entiende que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre
ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo ver el
accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte de adoptar las
medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar
disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base
única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley N°
4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo
siguiente:
"1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado.
2.
Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tiene edad para ello.
3.
El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4.
Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos."
Igual sucede con la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16 expresa lo siguiente:
"Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio."
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990),
sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 del
Convenio de Roma de 1950, es el matrimonio tradicional entre dos personas de
sexo biológico opuesto. Por su parte, el Tribunal Constitucional Español (Auto
222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la
Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de
distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una
institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su
establecimiento." A pesar de lo señalado en las anteriores citas
jurisprudenciales, ello no obsta para que el constituyente derivado pueda
regular las relaciones entre homosexuales.
VIII.- Sobre la violación al derecho de
libertad.
Adicionalmente, el accionante reclama que la normativa impugnada infringe su
libertad personal, consagrada en el numeral 28 de la Carta Política. Sobre este
tema la Sala ha dicho:
"el
artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del
Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma
positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley
no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por
la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b)
el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y
libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y
material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c)
el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen
la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a
tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como
garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir
la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para
regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su
párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional"
en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres,
pero, sobre todo, frente al poder público. (sentencia
Nº6519-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil
novecientos noventa y seis).
Para los efectos del presente análisis, debe
manifestarse que esta Sala ha sido consistente en señalar que los derechos y
libertades fundamentales, pueden ser objeto de restricciones; sin embargo, a
criterio de este Tribunal, la imposibilidad legal contenida en el inciso 6) del
artículo 14 del Código de Familia, de ningún modo es una restricción al
principio de libertad constitucional anteriormente desarrollado, ya que dicha
imposibilidad hace referencia a que personas de un mismo sexo contraigan
matrimonio, mas no así a que sostengan una relación sentimental o de pareja,
sobre lo cual no existe ningún impedimento legal. Esta posición es congruente
con el desarrollo conceptual y jurisprudencial de esta Sala en relación con el
artículo 28 constitucional, anteriormente analizado. El matrimonio reconocido
como derecho fundamental, tanto en la Declaración como en el Pacto citados, fue
únicamente concebido para la relación intrínseca entre hombre y mujer, pues así
lo señalan expresamente dichos instrumentos de derecho internacional, por lo
que no puede reclamarse como un derecho en la forma en que pretende ejercerlo
el accionante. Así las cosas, la imposibilidad contenida en el artículo
impugnado simplemente es consecuencia de lo dispuesto en los instrumentos
internacionales que, incluso, el mismo accionante
señala como fundamento para la presente acción de inconstitucionalidad.
IX.- Ausencia de normativa para regular las
uniones homosexuales. De
acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal
para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso
6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad
previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta
Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación
que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde
otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la
normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente
concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce
constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre
homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere
específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente
originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar
de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza
y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión
contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya
impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales.
Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con
ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino,
más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular
los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si
reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de
seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en
presencia de un escenario de lege ferenda,
pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además,
porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en
la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso,
algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de
un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de
que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las
llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el
legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la
manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este
tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo
en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a
las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que
el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas
heterosexuales.
X.- Conclusión.- Por los motivos señalados anteriormente,
esta Sala llega a la conclusión de que el inciso 6) del artículo 14 del Código
Familia, no es inconstitucional, y por ende, la presente acción debe ser
desestimada. (Sala Constitucional, resolución número
2006-7262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo
del dos mil seis.)
La posición anterior ha
sido reiterada por la Sala Constitucional en la resolución número 2011-9765 de
las quince horas y trece minutos del veintisiete de julio del dos mil once.
Cabe señalar que
actualmente se encuentra en discusión una nueva acción de inconstitucionalidad
en la cual se vuelve a señalar la eventual inconstitucionalidad de la
prohibición, proceso que se tramita bajo el expediente número 15-13971-0007-CO, proceso que aún se encuentra sin
resolución por parte del Tribunal.
Pese a la posición expuesta por la Sala en las
sentencias antes indicadas, debe advertirse que la jurisprudencia más reciente
del Tribunal ha tendido a ampliar la protección a las parejas del mismo sexo,
considerando como discriminatorio toda diferenciación originada en la
orientación sexual.
Así, ese Tribunal ha señalado:
“ III.-CARÁCTER VINCULANTE DEL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de septiembre de
2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006,
Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de
acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo
contrastar cualquier conducta (activa u omisiva) con el parámetro de
convencionalidad o el corpus iuris
interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en
materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas.
En el presente asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que
pretende hacer una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio
de la mayoría de este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las
consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH), en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero
de 2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación
sexual. Ciertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de
mayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en
contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja
Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del seguro de
salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta Sala consideró
que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para parejas del mismo
sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la CIDH. No obstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo dispuesto en
el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y considerando la doctrina
establecida por ese Tribunal internacional en cuanto a la prohibición de los
Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de incurrir en
actos discriminatorios en contra de las personas por su orientación sexual,
esta Sala estima procedente utilizar aquellas consideraciones jurídicas como
parámetro de interpretación para resolver el presente asunto aun cuando se
trate de situaciones fácticas distintas, ya que, la ratio decidendi es igual, por cuanto,
se trata de impedir toda discriminación por razón de la orientación sexual.
Lo anterior atendiendo a que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad de género
de las personas son categorías protegidas por la Convención” y,
por ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos.
Por resultar de especial relevancia para el caso concreto, se cita un extracto
de la sentencia indicada:
“91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía
establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de
interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la
Asamblea General de la OEA, los
estándares establecidos por el
Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs),
la Corte Interamericana deja
establecido que la orientación sexual y la identidad de género de
las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está
proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria
basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientación sexual. (…)
93. Un derecho que le está
reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo
ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el
artículo 1.1. de la Convención Americana. El
instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo
en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de
sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la
Convención.
133. La Corte Interamericana considera
necesario recalcar que el alcance del derecho a la
no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser
homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias
necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino
Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que tanto la
orientación sexual como su ejercicio son un aspecto relevante de la vida
privada.
135. El ámbito de
protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos
amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que
éste va más allá del derecho a la privacidad. Según el Tribunal Europeo, el
derecho a la vida privada abarca la identidad física y social, el desarrollo
personal y la autonomía personal de una persona, así como su derecho de
establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social,
incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del
mismo sexo. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros
individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera
pública y profesional”.
IV.-SOBRE LA DISCRIMINACIÓN
POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB (siglas
que designan, colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales) han
sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte
de autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que
conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de
trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la
dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de
la persona, cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la
interpretación de las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales
que conforman el bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la
discriminación basada en el sexo. A manera de ejemplo, e l Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley
y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este
respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.”; de igual forma, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece
que ‘todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema
universal de protección de las Naciones Unidades, existe una declaratoria
específica conocida como los Principios de Yogyakarta, cuya denominación
completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho
Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e
Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos
de la ONU en Ginebra. El documento
contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que
conforman la población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la
igualdad y a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos
humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de
género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.” Una proclama como esta visibiliza la
necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas
las violaciones de derechos humanos, zzación,
estigmatización y prejuicios que sufre esta población. Este Tribunal, en su función protectora de
derechos fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como
parte del respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la
sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en
otras posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución
Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en
consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de
discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales , es diferenciar en perjuicio de los derechos y la
dignidad de un ser humano o grupo de ellos ; en este caso de los homosexuales.
A partir de lo anterior , puede válidamente afirmarse
que la discriminación por motivos de orientación sexual es contr
ario al concepto de dignidad debidamente
consagrado en la Constitución Política
y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por
nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las
15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de
inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico
Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de
las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto
al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la
dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no
respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal
como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual
establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una
justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual,
discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de
la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre
expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como
fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir
la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra
justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual
hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de
los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que
resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho
que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el
mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es agregado).
Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha
hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se
proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en
actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los
derechos de estas personas. Por lo
anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas en la vida
social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que
tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.” Res. Nº 2014-012703 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas
cincuenta y un minutos del primero de agosto de dos mil catorce. En el mismo sentido es posible ver la
resolución Nº 2015006058 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las once horas
treinta y dos minutos de veintinueve de abril de dos mil quince.-
Además
de los casos señalados por la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional
ha indicado que se trata de discriminación por razón de la orientación sexual,
entre otros:
·
Que un centro comercial privado obligue a las personas a retirarse de
sus instalaciones por manifestaciones de cariño. [4]
·
Que se prohíba el derecho de los privados de libertad a tener visita
íntima con parejas del mismo sexo. [5]
·
Una resolución para someter a referéndum la aprobación de un proyecto de
ley sobre uniones civiles del mismo sexo. [6]
·
Permitir el otorgamiento de un carné para que el compañero de un
asociado pueda utilizar las instalaciones de un colegio profesional. [7]
Como
se desprende de lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha venido ampliando el
criterio en torno a las actuaciones que puedan considerarse como
discriminatorias contra las parejas del mismo sexo.
C. SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA.
A. Sobre la constitucionalidad del matrimonio entre
personas del mismo sexo:
El
artículo 8 del proyecto de ley pretende la derogatoria de la prohibición de
matrimonio entre personas del mismo sexo contenida en el artículo 14 inciso 6
del Código de Familia, permitiéndose de esta manera el matrimonio entre
personas del mismo sexo.
Como
lo señalamos en los apartados anteriores, la prohibición contenida en el
artículo indicado, ha sido considerada constitucional por el Tribunal encargado
de esa materia, al establecer que las relaciones entre personas del mismo sexo
no son iguales a las relaciones de personas de diferente sexo, para efectos
matrimoniales.
Sin
embargo, y contrario a lo señalado por la Sala Constitucional, en criterio de
este Órgano Asesor, corresponde al legislador ordinario definir, con plena
discrecionalidad legislativa, el marco jurídico necesario para que las
relaciones homosexuales tengan una protección jurídica adecuada.
En
efecto, como se analizó líneas atrás, el concepto de familia que merece
protección según nuestra Constitución, no se circunscribe al concepto de familia
tradicional, sino que abarca todo vínculo o unión que se establezca con esos
fines, sea que se trate de parejas y sus hijos u otras formas de familia.
Por
ello, es posible afirmar que la familia no tradicional constituida por personas
del mismo sexo, es igual a la familia tradicional para efectos de la protección
constitucional que debe brindarse, por lo que el legislador se encuentra en la
libertad de establecer el matrimonio como la forma legal que tendrán ambos
tipos de familia .
Asimismo,
y contrario a lo señalado por la Sala Constitucional, en nuestro criterio, el
análisis de los antecedentes de la Constituyente para definir la intención del
legislador, no resulta un análisis válido para determinar si es posible la
incorporación del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Ello
por cuanto, como lo han advertido ya los Tribunales Constitucionales de España
y Estados Unidos ya citados, al momento de formularse las normas
constitucionales que rigen la institución del matrimonio, no existía en la
mente del constituyente un conflicto por el matrimonio de personas del mismo
sexo, de ahí que no pueda sostenerse que la opción adoptada excluya el
mecanismo del matrimonio homosexual, pues ninguna referencia se hace del tema.
Nótese
que incluso en el caso particular de nuestro país, la Constitución no determinó
semánticamente el matrimonio como entre personas de diferente sexo, pues las
normas que lo regulan hablan de la igualdad entre los cónyuges, por lo que, en
nuestro criterio, no podría sostenerse que existe una prohibición
constitucional para que parejas del mismo sexo se casen si así lo determina el
legislador.
Para
una mayor claridad, nos permitimos reiterar lo señalado por las normas
constitucionales:
ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y
fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado.
Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el
enfermo desvalido.
ARTÍCULO 52.- El matrimonio es la base
esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.
Adicionalmente,
es claro que la institución del matrimonio ha sufrido cambios a lo largo de la
historia, por lo que el análisis histórico no puede sustentar la regulación en
el presente de una institución tan importante como el matrimonio. Así, en forma muy resumida, el jurista Diego
Benavides Santos señaló:
“Como territorio perteneciente en su momento al Reino de España, las
leyes que existieron fueron las Españolas y las denominadas Leyes de Indias,
las que se mantuvieron hasta 1842 año en que se emitió el Código General, que
se ocupaba de regular entre muchas cosas, lo relativo al Derecho de Familia.
Naturalmente se trataba de
un derecho de orden patriarcal y de prevalencia masculina, y con muchas discriminaciones, entre ella a
los denominados “hijos naturales, incestuosos y sacrílegos”, es decir a
aquellos hijos habidos fuera del matrimonio, o entre parientes o hijos de
religiosos.
Para 1888 se emite el Código Civil fruto de la influencia liberal,
ideología que en los países católicos se manifestó limitando y rechazando la
influencia de las autoridades eclesiásticas.
En ese cuerpo normativo se
establece el divorcio y un sistema de participación o mixto en lo que es la
distribución de bienes del matrimonio. Se reconoce en el Derecho Comparado a nuestro país como el primero de
esta naturaleza regulado como régimen legal, entendiendo como antecedentes el
Derecho consuetudinario húngaro y el Código Civil polaco de 1825. Ese régimen
que tenía como presupuesto la plena capacidad jurídica de las mujeres y su
igualdad, denota la temprana vocación de nuestros estudiosos por la materia del
Derecho de Familia. No obstante,
dicho Código mantenía desigualdades que ahora se miran groseras como era la de
que para el divorcio pedido en contra de la mujer se requería el adulterio, en
cuanto al varón se requería el concubinato escandaloso. Igual la
investigación de paternidad era muy limitada.
Se dieron leyes especiales muy importantes para el derecho familiar, por
ejemplo, la Ley de Pensiones Alimenticias de 1916, que luego fue sustituida por
una 1953. Se dio una Ley de Adopción en 1934. En 1949 se emite la Constitución
Política que rige actualmente, la cual contenía principios como el de igualdad
del hombre y de la mujer, y el de igualdad de los hijos. Se dieron algunas
reformas en el Código Civil con la intención de que estuviera acorde con los
lineamientos de la Constitución. No obstante no se consideraron suficientes y en
los años sesenta se conformó una comisión para revisar la normativa familiar,
trabajo que se concluyó en 1973 con la aprobación del Código de Familia,
quedando pendiente lo que a los procedimientos judiciales y administrativos
para los asuntos de familia se refiere. El Código de Familia logró dentro de
los cánones de dicha época de los setenta ajustar la normativa a los principios
de igualdad de derechos de hombres y mujeres y de hijos habidos fuera del
matrimonio con los habidos dentro de él.
El Código de Familia ha sufrido cambios continuos casi desde sus
inicios. Se han dado reformas en los años 1976, 1977, 1985, 1989, 1990, 1994,
1995, 1996, 1997, 2001, 2002 y 2004.
Por ejemplo la reforma de 1989 cambió lo relativo a los procedimientos
pues se promulgó un nuevo Código Procesal Civil. La de 1990 se dio a raíz de
una ley de “igualdad real” de la mujer. En 1995 se dieron reformas importantes
en lo que adopción y declaratoria de abandono de las personas menores de edad
se refiere y también se adicionó un capítulo sobre la “unión de hecho”.[8]
A
los cambios señalados debe agregarse el cambio jurisprudencial en materia de
los fines del matrimonio suscitado por la Sala Constitucional, y que se dio en
el marco de los matrimonios fraudulentos o por conveniencia para obtener un
estatus migratorio o la nacionalidad costarricense. En estos casos, la jurisprudencia de la Sala
Constitucional ha reiterado que el matrimonio que merece protección es aquel
que se realiza para seguir los fines establecidos por el legislador, de ahí que
se interpretó que el matrimonio que no cumpliera estos fines resultaba
inexistente y se diera su correspondiente anulación, aún y cuando no existiera
la regulación para tal anulación en el Código de Familia.[9]
También
resulta relevante el caso de los divorcios por mutuo consentimiento, en el cual
se sostuvo que la voluntad conjunta de los conyuges
para divorciarse debía ser respetada señalándose la inconstitucionalidad de la
norma que impedía el divorcio antes de los tres años de matrimonio.[10]
Partiendo
de lo expuesto, es claro que existe un amplio margen de discrecionalidad en el
legislador a efectos de definir el contenido del derecho matrimonial y
ajustarlo a las realidades existentes en un determinado momento, tal y como lo
estableció el legislador constituyente, y con ello, la posibilidad de que el
mismo se configure entre personas del mismo sexo como se propone en este
proyecto de ley.
Ello
en nuestro criterio, permitiría que el legislador decida otorgar el rango de
matrimonio a las relaciones homosexuales si así lo determina, sin que en
nuestro criterio ello implique una violación a las normas constitucionales.
B. Sobre los efectos patrimoniales de las disoluciones
de las uniones de hecho del mismo sexo al momento de su disolución o por
herencia.
Los
artículos 2 y 4 pretenden modificar los
artículos 242 del Código de Familia, y 572 inciso 1 aparte ch) del Código Civil
para reconocer efectos patrimoniales a las uniones de parejas del mismo sexo,
al momento de su disolución o por herencia.
En
este sentido, lo que se hace es extender los derechos que ya ostentan las
parejas heterosexuales, a las parejas homosexuales, por lo que en nuestro criterio, los artículos no presentan
problemas de constitucionalidad o técnica legislativa.
Cabe
señalar que la posición inicial de la Sala Constitucional precisamente abogó porque se diera algún reconocimiento o efecto civil a las
uniones del mismo hecho, por lo que la normativa en cuanto a este aspecto, se
ajusta a la posición inicial que la Sala Constitucional había externado.
C. Licencias por adopción.
El
artículo 5 del proyecto pretende la modificación del artículo 95 del Código de
Trabajo para extender el permiso para la
licencia por adopción a ambos integrantes de la pareja. Actualmente el beneficio se reconoce
únicamente a la mujer adoptante.
El artículo 51 de
la Constitución Política consagra que la madre y el niño tienen derecho a una
protección especial del Estado. En concordancia con este artículo, el numeral
71 del mismo cuerpo normativo establece que las leyes deben dar proyección
especial a las mujeres en el trabajo. Señalan las normas en comentario, lo
siguiente:
ARTÍCULO 51.- “La familia, como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del
Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño,
el anciano y el enfermo desvalido”. (El subrayado no es del original)
ARTICULO 71: “Las leyes darán protección especial
a las mujeres y a los menores de edad en su trabajo.”
Bajo esta misma
línea de pensamiento, se han emitido una serie de normas que tienden a
desarrollar esa protección especial garantizada constitucionalmente.
Así, la Convención
de los Derechos del Niño, dispone en los artículos 7 y 18, el derecho de los
niños de ser cuidado por sus padres, así como la obligación de los Estados de
adoptar medidas para que los padres que trabajan tengan la posibilidad de
cuidar de sus hijos. Debe llamarse la
atención desde ahora en torno a que la protección que se garantiza está
relacionada con la posibilidad de acceder a guarderías y centros de
cuidado. Al respecto, indican los
artículos citados, lo siguiente:
ARTICULO 7
1. El niño será registrado inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá
derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida.
ARTICULO 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del
niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de niños en relación con los cuales se cumplan los requisitos
establecidos.
Como lo señalamos,
la obligación contenida en la Convención de los Derechos del Niño, al parecer,
se circunscribe sobre todo a la posibilidad de que existan centros de cuido de
los menores que permitan a sus padres realizar el trabajo efectivo.
En lo que respecta
a las licencias propiamente dichas, existen varios instrumentos internacionales
que las contemplan, sin embargo, debe advertirse desde ahora que dichos
instrumentos se refieren básicamente al derecho de las madres a la
licencia.
En este sentido, la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
mujer, aprobada por ley 6969 de 2 de octubre de 1984 en su artículo 11 inciso 2
punto b) estableció el “Implantar la
licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales
comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios
sociales”
En esta misma
línea, el Convenio 183 por el que se revisa el Convenio 003 relativo al empleo
de las mujeres antes y después del parto, ambos de la Organización
Internacional del Trabajo, establece una licencia de maternidad para las
mujeres que estén esperando un hijo, licencia que incluye un periodo de
descanso anterior y posterior al nacimiento del hijo. Dispone el artículo 4 del Convenio, lo
siguiente:
1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho,
mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado
apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el
que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una
duración de al menos catorce semanas.
2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su
ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.
3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la
duración de la licencia de maternidad.
4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de
la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis
semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de
otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas
de empleadores y de trabajadores.
5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse
por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y
la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de
cualquier período de licencia obligatoria después del parto.
En lo que se
refiere a la licencia por paternidad, no existe en la normativa internacional
una disposición que establezca dicho beneficio con carácter obligatorio. La única pauta que regula en forma cercana
esta obligación, es la contenida en el Convenio 156
sobre “la igualdad de oportunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades
familiares” ,
convenio que no ha sido ratificado por Costa Rica.
Dicho Convenio, contiene disposiciones en torno a la posibilidad de los
miembros de la familia para decidir su lugar de trabajo, la posibilidad de los
padres de acoplar la vida familiar con la vida laboral, así como la existencia
de centros de cuido que permitan a los padres desempañarse profesionalmente y
atender las necesidades de sus hijos. Al
respecto, disponen los artículos 3, 4, 5 y 6 del Convenio 156, lo siguiente:
Artículo 3
1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los
objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo
ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida
de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y
profesionales.
2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la
discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los
artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación),
1958.
Artículo 4
Con miras a
crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las
condiciones y posibilidades nacionales para:
(a) permitir a los trabajadores con
responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su
empleo;
(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las
condiciones de empleo y a la seguridad social.
Artículo 5
Deberán
adoptarse además todas las medidas compatibles con las condiciones y
posibilidades nacionales para:
(a) tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con
responsabilidades familiares en la planificación de las comunidades locales o
regionales;
(b) desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados,
tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia
familiar.
Artículo 6
Las autoridades
y organismos competentes de cada país deberán adoptar medidas apropiadas para
promover mediante la información y la educación una mejor comprensión por parte
del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras y acerca de los problemas de los trabajadores con
responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la
solución de esos problemas.
Sobre los alcances de este Convenio, este Órgano Asesor ha señalado:
“Sobre el particular, aludiendo el Convenio 156 de la OIT, así como el
tema de la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar,
en el dictamen C-166-2006, de fecha 26 de abril de 2006, manifestamos las
siguientes consideraciones jurídicas de interés, que si bien están enfocadas en
concreto al tema de la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y
empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o
discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, guardan atinencia
con el objeto de la presente consulta.
“(…) Las responsabilidades
familiares y domésticas se han atribuido tradicionalmente, de forma exclusiva,
a las mujeres, con lo cual se plantea el conflicto entre esa función y aquella
otra que éstas quieran realizar fuera del hogar.
Es innegable que
mayoritariamente la mujer es la que tiene que dar seguimiento a las citas
médicas y problemas de salud de los hijos y de todos los envejecientes,
incluyendo sus padres, sus suegros, y otros familiares. Para atender esta
responsabilidad se ve precisada e incluso injustamente obligada a usar los días
de vacaciones que deberían estar destinados a su descanso de la fatiga laboral.
De lo contrario, otro tipo de ausencia significa reducción del salario, y por
ende, de su ingreso familiar. La situación se agrava para la mujer jefa de
familia quien no cuenta con un cónyuge con quien compartir ésta y otras
responsabilidades.
En los últimos cincuenta
años la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado cambios sociales muy
profundos. La creencia de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños
está siendo superada, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende
ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado, sin obviar de que en
muchos países –incluido el nuestro-
los ingresos de las mujeres resultan fundamentales para la supervivencia de las
familias.
Para lograr de algún modo
la equidad laboral entre hombres y mujeres, es fundamental que
la gestación y crianza de los hijos sean una responsabilidad compartida
entre ellos e incluso por toda la sociedad. Es así como en los tiempos actuales, tanto el hombre
como la mujer - pero especialmente esta última
-, tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas
profesionales con sus funciones familiares.
Y casualmente en ese contexto las diversas licencias o permisos
parentales –incluidas las excedencias,
así como las reducciones de jornada y otras previsiones propias de la
flexibilización laboral- se consideran en varios ordenamientos jurídicos
como un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con
vistas a combinar equilibradamente su paternidad o maternidad –incluida en
ellas la crianza de los hijos- con la vida laboral o profesional.
La necesidad de
conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel
internacional como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva
realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las
responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del
Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación
correspondiente (núm. 165), que tienden
a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo
plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en
ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en
septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una
armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y
mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se
reafirmó este compromiso.
Por su parte, en el
ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio
sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de
octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla
la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de
la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre
el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso
parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio
importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad
de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.
La toma de conciencia de
esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que
contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de
cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto
equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.
En España, por ejemplo,
mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE núm. 266 del sábado 6
de noviembre de 1999) [11], se
contempla la transposición a la legislación española de las directrices
marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles
mínimos de protección previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios
legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar
de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio
para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte
negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del
trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al
mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de
sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la
familia. En fin, dicha normativa introduce modificaciones en el Estatuto de los
Trabajadores, entre otras cosas, en lo relativo a permisos y excedencias
relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia;
modificaciones que indudablemente mejoran el contenido de la normativa
comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.
Cabe mencionar que el
Tribunal Constitucional Español, en al menos tres sentencias (SSTC 240/1999, de
20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y 20/2001, de 29 de enero), ha
reconocido el derecho fundamental de los trabajadores y empleados públicos a la
conciliación de su vida familiar y laboral o profesional; derecho que responde
en armonía con valores constitucionalmente relevantes como el cuidado de los
hijos y la protección de la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho
además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar
asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, constituye un
derecho atribuido en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido
a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia; así la
protección de la familia desde los poderes públicos es necesaria, pues una
omisión, por indiferencia hacia las incompatibilidades reales entre familia y
trabajo, puede producir un menoscabo a aquél instituto.
En Panamá, por
ejemplo, siguiendo la tónica en esta materia, la ley 44 de agosto de 1995 adicionó cuatro
numerales al artículo 128 del Código de Trabajo y entre ellos se encuentra
precisamente el numeral 30 del citado artículo, el cual contempla la obligación
por parte del empleador de conceder al trabajador con previa comprobación,
permiso remunerado en jornada parcial de trabajo con el propósito de que éste
asista a citas médicas ya sea para él –a
nivel personal- o para que acompañe a sus hijos menores de dos años, en
aquellos casos en que tenga que concurrir con éstos al médico.
Incluso Nicaragua, la Ley
del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, Nº 476, publicada en La
Gaceta Nº 235 de 11 de diciembre de 2003, reconoce entre los derechos de los
funcionarios y empleados públicos, el goce de permisos y licencias (art. 37.13
y 44), haciendo expresa remisión a aquellos establecidos por el Código de
Trabajo (Ley Nº 185, publicada en La Gaceta de 30 de octubre de 1996);
normativa esta última que contempla permisos o licencias a favor de los
trabajadores para acudir a consulta médica personal o bien para acompañar a
cita médica a los hijos menores de edad o discapacitados de cualquier edad,
cuando no sea posible hacerlo en horas no laborales (art. 74 incisos a y b).
)…) aquél derecho
fundamental (innominado) a la conciliación de la vida laboral y familiar que
hemos venido comentando, y que indudablemente podemos reconocer en nuestro
medio de la relación armónica de los ordinales 33, 51, 52, 53, 56 y 74 de
nuestra Carta Política, que contemplan incluso ciertos derechos prestacionales
relativos a la protección de la familia y los trabajadores” (Dictamen
C-166-2006, op. cit.).
Y según se advirtió en el pronunciamiento
OJ-109-2009, de fecha 2 de noviembre de 2009, la Convención Iberoamericana de
Derechos de los Jóvenes (CIDJ), Ley N.° 8612 de 1 de noviembre de 2007,
establece expresamente que el Estado debe promover las medidas legislativas
necesarias para garantizar la conciliación entre la vida laboral y la vida
familiar (art. 20). (Dictamen OJ-078-2011
del 07 de noviembre del 2011)
En Costa Rica, las
licencias por paternidad se han adoptado en un importante número de normativa
laboral, especialmente en el Sector Público, aunque la misma hace una clara
diferencia entre el tiempo de licencia de la madre y del padre, incluso a
efectos del nacimiento.
Así, por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que sus
servidores pueden disfrutar de una licencia con goce
de salario por una semana en caso de nacimiento de menor. Señala el artículo 44
en lo que interesa, lo siguiente:
“Artículo 44.- Las licencias con goce de
sueldo o sin él no pueden exceder de seis meses. Tampoco pueden exceder de ese
término, las que sumadas en un mismo año se conceden a un empleado o funcionario.
….
Asimismo,
los servidores varones tendrán derecho a una licencia con goce de sueldo,
durante una semana, cuando naciere un hijo suyo, y las servidoras a tres meses
con goce de sueldo, cuando adopten a un menor de edad.
Toda servidora judicial en estado de gravidez
tendrá derecho a licencia con su salario completo por cuatro meses,
distribuidos un mes antes y tres meses después del parto. Durante ese período,
se pagará a la respectiva servidora en la forma dispuesta en el artículo 42 de
esta Ley, y la Corte le garantizará los derechos acordados en el artículo 97
del Código de Trabajo.
Por su parte, en el Régimen de Servicio Civil, el artículo 33 del
Reglamento del Estatuto del Servicio Civil señala que se podrá conceder licencia
hasta por una semana con goce de salario a los servidores padres de hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio, no obstante, las condiciones para que se
lleve a cabo su otorgamiento deben estar establecidos en los Reglamentos
Autónomos de Servicio de cada institución.
De conformidad con la
normativa anteriormente señalada, encontramos una serie de Instituciones que
regulan la licencia remunerada de paternidad en su Reglamento Autónomo de
Servicios, así por ejemplo, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio
de Agricultura y Ganadería y Órgano Adscritos de Desconcentración Máxima, N°
36765 MAG, en el artículo 7 señala:
De los derechos
del personal
Artículo
7º-Además de los derechos que el ordenamiento jurídico otorga a los servidores
de la Administración Pública, los (las) funcionarios (as) del Ministerio tienen
los siguientes derechos:…
l) Tener derecho a cinco días hábiles con goce de
salario, en casos de matrimonio del (la) servidor(a), el fallecimiento de
cualquiera de sus padres, hijos (as), hermanos (as), cónyuge o conviviente, el nacimiento de un hijo sea éste dentro o
fuera de matrimonio siempre que se compruebe que el (la) menor fue
reconocido(a) y se esté en el ejercicio de su función paternal. Todo lo
anterior debe ser acreditado mediante la presentación de los documentos
oficiales que demuestren cada condición.
m) Las servidoras disfrutarán de una
hora diaria de lactancia después de nacido(a) su bebé, para lo cual el médico
tratante extenderá el dictamen correspondiente para determinar la procedencia
de este derecho…
Bajo esta misma línea, el artículo 57 inciso d) del Reglamento
Autónomo de Servicios del Ministerio de Seguridad Pública, contempla la
posibilidad de otorgar el beneficio a
ambos padres, independientemente de su orientación sexual. Dispone el artículo, lo siguiente:
Artículo
57.-De las licencias con goce de salario.
Se
establecen como casos de excepción al artículo anterior, los siguientes de
manera que el servidor disfrutará de licencia con goce de salario.
....
d)
Cuando el servidor adopte un menor de edad, tendrá derecho a
una licencia especial de tres meses, para que ambos tengan un período de
adaptación.
El
descanso se iniciará al día inmediato siguiente a partir de la entrega del
menor. El interesado debe presentar certificación del
Patronato Nacional de la Infancia o del Juzgado de Familia en que consten los
trámites de adopción.
(Así reformado el inciso d) anterior por el artículo
5° del decreto ejecutivo N° 39326 del 9 de noviembre del 2015)
Por otra parte, en los casos
en los que se han otorgado mayores beneficios a los trabajadores, el Tribunal
Constitucional ha señalado que los mismos resultan acordes con el derecho de la
constitución.
En la resolución 2007-1144 de
las quince horas y veintiún minutos del treinta de enero del dos mil siete, al
analizar la Convención Colectiva de la Universidad Nacional, la Sala
Constitucional indicó que resultaba constitucional el otorgamiento de este tipo
de licencias:
“VI.- Sobre la licencia por adopción. Reclaman los accionantes, que la norma de la
Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad Nacional que regula el
otorgamiento de una licencia a los trabajadores que adopten un menor, es
contraria al Derecho de la Constitución, pues se otorga un plazo exagerado de
licencia con goce de salario para algo que pertenece a la esfera privada de las
personas, significando una erogación sensible que afecta el presupuesto de la
Universidad. Al respecto, establece el artículo 17 inciso f) de la Convención
Colectiva citada:
“Artículo
17
La
Universidad otorgará licencia con goce de salario a solicitud escrita del
trabajador en los siguientes casos:
(...)
f)
La Universidad concederá licencia con goce de salario, por tres meses, a todo
trabajador que adopte un menor. En caso de que ambos padres sean funcionario de
la institución, el padre sólo disfrutará de 5 días naturales de licencia con
goce de salario.
(...)”
De importancia para la resolución de este
extremo, debe indicarse que la norma impugnada no innova en nada lo ya
dispuesto para la mayoría de los funcionarios públicos que se encuentran dentro
del régimen estatutario. Al respecto, el artículo 33 del Reglamento al Estatuto
de Servicio Civil dispone:
“Artículo
33.-
Podrán
disfrutar de licencia ocasional de excepción de conformidad con los requisitos
y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de
Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:
a)
Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en
los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus
padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a
aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En
este último caso solo cuando sean hijos reconocidos y en su función paternal…” (La negrita no forma parte del original)
Asimismo, el artículo 95 del Código de
Trabajo establece en lo conducente:
“(...)
La
trabajadora que adopte a un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y
la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de
adaptación. En casos de adopción, la licencia se iniciará el día inmediato
siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar
de la licencia, la adoptante deberá presentar una certificación, extendida por
el Patronato Nacional de la Infancia o el Juzgado de Familia correspondiente,
en la que consten los trámites de adopción.
(...)”
Tal
como se desprende de las normas anteriores, no sólo los funcionarios de la
Universidad Nacional tienen derecho a este tipo de licencia, por lo que no
resulta discriminatoria. Además, debe tomarse en consideración que este permiso
que impugnan los accionantes es una licencia de carácter especial, que se
justifica por la necesidad de que los padres adoptantes estén un periodo
razonable de tiempo con su nuevo hijo o hija, para que éste tenga la
posibilidad de adaptarse al nuevo hogar. Estima esta Sala que partiendo de la
especial protección que otorga nuestra Constitución Política a la familia y
específicamente a los menores de edad, se justifica el otorgamiento de
licencias como la que establece la norma impugnada. De
igual modo, tampoco resulta desproporcionado el número de días concedidos,
tomando en consideración que no existe diferencia alguna entre los padres
adoptivos y los padres biológicos, pues a final de cuentas lo que importa es
respetar el interés superior del menor y que éste pueda pasar un tiempo de
adaptación con sus padres. Así las cosas, esta Sala estima que la acción debe
ser desestimada en cuanto a este extremo.”
A
partir de las consideraciones dadas, estima este Órgano Asesor que la norma no
resulta contraria a la constitución. Eso
sí, debe advertirse que la posibilidad de otorgar el permiso se otorga
únicamente en los casos de adopción, sin que se regule ningún aspecto relativo
a los nacimientos de hijos biológicos, por lo que respetuosamente recomendamos
a los Diputados analizar la situación de los padres de hijos biológicos en
orden a poder dividir la licencia de maternidad actual en los mismos términos
en que se permite para el caso de las adopciones.
D. CONCLUSIONES
A
partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto
de ley sometido a nuestro conocimiento no posee vicios de constitucionalidad ni
problemas de técnica legislativa.
Por lo
demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que
le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora
[1] El
artículo primero de la norma señala:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación.
1.
2. Esta Ley únicamente será de aplicación a aquellas
uniones de hecho en las que, al menos, uno de los miembros se halle empadronado
y tenga su residencia en la Comunidad de Madrid.
[2] “Artículo 2.
Requisitos personales.
1. No pueden constituir una unión de hecho de acuerdo
con la normativa de
a. Los menores de edad no emancipados y
las personas afectadas por una deficiencia o anomalía psíquica que no les
permita prestar su consentimiento a la unión válidamente.
b. Las personas ligadas por el vínculo del
matrimonio no separadas judicialmente.
c. Las personas que forman una unión
estable con otra persona.
d. Los parientes en línea recta por
consanguinidad o adopción.
e. Los parientes colaterales por
consanguinidad o adopción dentro del tercer grado.
2. No podrá pactarse la constitución de una pareja
estable no casada con carácter temporal ni someterse a condición.”
[3] Traducción libre a partir del texto en inglés de la sentencia 14-556 del 26 de junio del 2015, Obergefell y otros contra Hodges y otros, certiorari de la resolución de la Corte de Apelación del Sexto Circuito.
[4] “De lo anterior se deduce, con toda claridad, que los
guardias de seguridad del Mall San Pedro han conferido al amparado y a su
novio, un trato discriminatorio, contrario a su dignidad personal, que desde
todo punto de vista debe ser reparado en esta Jurisdicción. En este sentido,
llama profundamente la atención de este Tribunal Constitucional que ningún
cliente del condominio accionado se haya quejado por el comportamiento del
actor y su novio, por el contrario han servido como testigos de la parte
actora, quienes han afirmado bajo la solemnidad del juramento acerca del trato
discriminatorio que han recibido los tutelados, justamente por su orientación
sexual. En este orden de ideas, si bien los recurridos han manifestado que en
el sitio existen rótulos en el sentido que están vedados los actos que alteren
las buenas costumbres, así como la moral pública, como son precisamente los
actos amorosos en un área de comidas con independencia de su orientación sexual
(ver folios 30, 32 y 33), lo cierto es que los guardias de seguridad del centro
comercial accionado únicamente solicitaron al amparado y a su novio que se
retiraran del sitio, no así a la pareja heterosexual que los acompañaba, pese a
que ambas realizaban la misma conducta (ver folios 16, 19 y 20). De otro lado,
en el caso de una pareja heterosexual y de acuerdo con los estándares
culturales del país, el mero hecho de tomarse la mano, permanecer abrazados y
besarse ocasionalmente difícilmente podría ser catalogado como una interacción
amorosa excesiva o un acto erótico desproporcionado, razón por la que se debe
aplicar idéntico criterio cuando se trata de parejas del mismo sexo. Es
evidente en el caso presente la violación del derecho protegido en el artículo
33 de la Constitución Política, razón por la cual lo procedente es declarar con
lugar el recurso, con la advertencia que se expondrá en la parte dispositiva de
esta decisión. Res.
Nº 2012006203 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las once horas y seis minutos del once de mayo del dos
mil doce. En sentido similar, es
posible ver la resolución Nº 2011-08724 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
nueve horas y dieciocho minutos del uno de julio del dos mil once.
[5] V.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Adoptando como
parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma
impugnada sí quebranta el principio de igualdad. Este Tribunal ha reconocido
ampliamente que un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución
Política de nuestro país es el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en
consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de
discriminación contraria a esa dignidad. Pero ¿qué implica ese principio?, en
palabras simples, implica dar un trato igual a iguales y desigual a desiguales,
por lo que es constitucional reconocer diferencias entre personas o grupos de
ellas, claro esta, siempre y cuando, exista una
diferenciación justificada de forma razonable y objetiva. Por lo tanto, la
dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten
el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede
con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una
prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación
objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando
ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría,
cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de
la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el
permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la
libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra
justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual
hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de
los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que
resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho
que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el
mundo exterior por medio de la visita íntima. Con base en las razones
anteriormente expuestas, esta Sala estima que la frase ‘’que sea de distinto
sexo al suyo’’ del articulo 66 del Reglamento Tecnico del Sistema Penitenciario, resulta a todas luces
contrario al articulo 33 de la Constitución Política,
por cuanto limita el derecho de autodetermacion
sexual de los privados de libertad homosexuales. Consecuencia de lo expuesto
procede este Tribunal a declarar con lugar la presente acción anulando la frase
que se indicara en la parte dispositiva de esta sentencia. Res. Nº 2011013800 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y
cero minutos del doce de octubre del dos mil once .
[6] Sobre el particular, resulta
evidente que una resolución, como la impugnada, que autoriza la recolección de
firmas para la convocatoria de un referéndum de iniciativa ciudadana para
aprobar o improbar el proyecto legislativo de unión civil entre personas del
mismo sexo, aunque, en apariencia, absolutamente congruente con el ordenamiento
jurídico –sobre todo con una interpretación gramatical o literal- se
transforma, a la postre, en una clara y evidente práctica discriminatoria, por
cuanto, supone someter al dictamen de una mayoría si un grupo minoritario
obtiene o no el reconocimiento de ciertos derechos –aunque sean de origen legal
o infra constitucional-. De otra parte, se utiliza una figura e institución de
una profunda vocación democrática y participativa, con el fin de desconocer
eventuales derechos de un grupo discriminado, lo que deviene en un fraude a la
Constitución y a la ley, puesto que, se emplea una instituto absolutamente
conforme con el ordenamiento jurídico para fines distintos de los que se
propone, que es lograr una mayor participación democrática directa del pueblo
soberano en la adopción de las políticas legislativas. (…)Es menester agregar
que el resultado que se puede obtener en un referéndum puede ser,
eventualmente, vinculante para el Estado y los diversos órganos que lo integran
cuando participa un 30% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral
(artículo 102, inciso 9, de la Constitución Política y 4° de la Ley de
Regulación del Referéndum), lo que implicaría –ante un eventual resultado
negativo- el archivo del proyecto legislativo consultado (artículo 24, párrafo
3°, de la Ley de Regulación del Referéndum) y la consiguiente prohibición para
los poderes legislativo y ejecutivo de adoptar cualquier normativa tendiente a
reconocer las uniones entre las personas del mismo sexo, con lo que se
prolongaría sine die el vacío o
la laguna normativa ya apuntada por este Tribunal en el Voto No. 7262-2006;
situación que se agrava al no saberse con precisión y claridad, por la laguna
constitucional y legal existente, por cuánto tiempo se prolongará el efecto
vinculante del veredicto popular. De otra parte, aunque no se alcanzará un porcentaje como
ese, probablemente, al haberse pronunciado un porcentaje significativo del
pueblo soberano, el poder legislativo, por temor a la impopularidad, no se
aventuraría a debatir un proyecto legislativo de tal naturaleza durante un
lapso significativo, produciéndose un
efecto persuasivo perverso sobre el legislador prolongándose y profundizándose,
indefinidamente, la discriminación estructural contra el grupo de
homosexuales.” Res. Nº 2010013313 SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y treinta
y uno minutos del diez de agosto del dos mil diez
[7] V.-SOBRE EL CARNÉ SOLICITADO. Se encuentra
plena e idóneamente acreditado que
la solicitud que presentó el
recurrente a efecto que se le otorgara un carné a su compañero para que
utilizara las instalaciones recreativas del Colegio
de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, se denegó, según afirmó el Presidente de la Junta de Gobierno
de esa Corporación Profesional, en virtud que la reglamentación existente
establece que esas instalaciones solo pueden ser disfrutadas por el agremiado,
su cónyuge, sus
padres e hijos (informe). Debe tomarse en
consideración que la “Normas Administrativas que regulan el Área social y
Deportiva del Colegio de Médico y Cirujanos de Costa Rica”, tienen un cláusula
residual en el ordinal 7°, inciso f), que le permite a la Junta de Gobierno
otorgar carné de uso de las instalaciones, a solicitud de un colegiado, en
cualquiera de los “Casos no contemplados en los incisos anteriores” (cónyuge,
conviviente de hecho, hijos, padres, etc.). Consecuentemente, la Junta de
Gobierno, aplicando directa e inmediatamente el parámetro o bloque de
convencionalidad y de constitucionalidad citado, debió, entonces, extender el
carné en el caso concreto. Su denegatoria, es un acto, clara y evidentemente,
discriminatorio y vejatorio para el recurrente en razón de su orientación
sexual que quebranta, palmariamente, el principio y derecho a la igualdad real
y el valor fundamental de la dignidad humana.” Res.
Nº 2015006058 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las once
horas treinta y dos minutos de
veintinueve de abril de dos mil dos.-
[8] BENAVIDES, DIEGO, Acercamiento al Derecho de Familia y al
Sistema Judicial de Familia en Costa Rica, tomado de la Revista N°4 de
la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.
[9] Ver entre otras, la resolución Nº 2008010734 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA de las dieciocho
horas y cero minutos del veintiséis de junio del dos mil ocho.
[10] Ver la resolución 2008-16099 de las
ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintinueve de octubre del dos mil
ocho de la Sala Constitucional.
OJ-163-2017
PROYECTO DE LEY. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO
SEXO. CONCEPTO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN DEL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO
ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. CONSTITUCIONALIDAD
DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.
La Comisión Permanente Especial de Derecho
Humanos, solicita nuestro criterio en torno al proyecto
de ley, expediente N° 19508, Ley de Matrimonio Civil Igualitario.
Mediante
OJ-163-2017 del 15 de diciembre del 2017, Grettel
Rodríguez Fernández evacúa la consulta arribando a las siguientes
consideraciones:
A partir de lo expuesto,
este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a
nuestro conocimiento no posee vicios de constitucionalidad ni problemas de
técnica legislativa.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política
legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.