Opinión Jurídica : 003 - del 11/01/2018

11 de enero del 2018

OJ-003-2018

Licda. Erika Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de hacer referencia a su oficio n.° CG-163-2016, del 30 de octubre del 2016, en virtud del cual requiere el pronunciamiento de este Despacho respecto del Proyecto de ley denominado “Desafectación y autorización a la Municipalidad de San José para segregar un lote y donarlo al Ministerio de Educación Pública”, tramitado bajo el expediente legislativo n.° 20.031.

I- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto de un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir opinión sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública.

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, particularmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

II- OBJETO DEL PROYECTO DE LEY. ANÁLISIS Y COMENTARIOS.

Tal y como se desprende de la exposición de motivos y de su articulado, el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración pretende desafectar de su condición de dominio público, un lote perteneciente a la Municipalidad de San José, a fin de que lo pueda segregar y donar al Ministerio de Educación, el cual se destinará exclusivamente para la construcción de las nuevas instalaciones de la Escuela y el Jardín de Niños, Carlos Sanabria Mora en el Distrito de Pavas. Concretamente, el Proyecto dispone:

“ARTÍCULO 1.- Desaféctese el lote, que se describe en el plano catastrado SJ – setecientos cincuenta y ocho – mil novecientos ochenta y siete, con un área de seis mil setecientos veintiún metros cuadrados con nueve decímetros cuadrados y que es parte del inmueble de la Municipalidad de San José, destinado a zona comunal y parque, inscrito en el Registro Público de la Propiedad, partido de San José bajo la matrícula número ciento sesenta y siete mil quinientos veintidós – cero cero cero; colindante al norte con vías públicas, al sur con calle pública y Correos de Costa Rica, al este con vías públicas y al oeste con la Asociación Hogar y Cultura, y carrera Pavas–San José.” Lo subrayado no es del original.

“ARTÍCULO 2.- Se autoriza a la Municipalidad de San José para que segregue y done el lote descrito en el plano contrastado mencionado en el artículo anterior al Ministerio de Educación Pública, el cual se destinará exclusivamente para la construcción de las nuevas instalaciones de la Escuela y el Jardín de Niños, Carlos Sanabria Mora en el distrito de Pavas.” Lo subrayado no es del original.

ARTÍCULO 3.- La escritura de donación del terreno a que esta ley se refiere la otorgará la Municipalidad de San José ante la Notaría del Estado, libre de impuestos de traspaso y gastos de inscripción del documento ante el Registro Público de la Propiedad.”

El lote que se pretende desafectar y se autoriza segregar y donar, pertenece a la Municipalidad de San José y su naturaleza es de zona comunal y parque, por lo que se trata de un bien de dominio público. Por consiguiente, para autorizar su donación se requiere, en principio, de una ley que así lo disponga, tal y como lo exige el artículo 62 del Código Municipal:

“Artículo 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. Sin embargo, las municipalidades, mediante el voto favorable de las dos terceras partes del total de los miembros que integran su concejo, podrán donar directamente bienes muebles e inmuebles, siempre que estas donaciones vayan dirigidas a los órganos del Estado e instituciones autónomas o semiautónomas, que a su vez quedan autorizadas para donar directamente a las municipalidades.

Cuando la donación implique una desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requerirá la autorización legislativa previa.

Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o contrato que respalde los intereses municipales.

A excepción de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos y vecinas del cantón que enfrenten situaciones, debidamente comprobadas, de desgracia o infortunio. También, podrán subvencionar centros de educación pública, beneficencia o servicio social que presten servicios al cantón respectivo; además, las municipalidades podrán otorgar becas de estudio a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.” Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8772, del 1 de setiembre del 2009. Lo subrayado no es del original.

Conforme se puede apreciar, la regla general es que para que una Municipalidad pueda donar un bien inmueble de su propiedad, requiere de una ley especial que le autorice, salvo que la donación sea a favor del Estado u otra institución pública, caso en el cual bastará que el acuerdo de donación sea adoptado por dos terceras partes del total de miembros del concejo municipal respectivo.

Sin embargo, cuando la donación implique la desafectación del uso o fin público al que está vinculado el bien, se requiere de la autorización legislativa previa. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha indicado:

"A partir de lo transcrito anteriormente, se deduce que los bienes de dominio público, que por voluntad del legislador tienen un destino especial de servir a la comunidad, ese destino únicamente puede ser modificado por el mismo legislador esto porque los bienes de dominio público están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y por lo tanto, cambiar el destino previamente determinado por ley o desafectar un bien, será competencia exclusiva del legislador ordinario. Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, son parte del patrimonio de la comunidad y quedan bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables.” Sentencia n.° 2002-10447, de las 15:08 horas del 5 de noviembre del 2002.

Como bien lo indica la Sala Constitucional, es competencia exclusiva del legislador ordinario el autorizar la desafectación de un bien de dominio público, tal y como lo dispone el proyecto en estudio.

No obstante, en el caso que nos ocupa, más que una desafectación de un bien de dominio público, nos encontramos en presencia de una mutación demanial, la cual se presenta cuando “(…) un bien, afecto a un servicio público y destinado a un fin público específico bajo administración de un ente o institución pública, pasa a ser administrado por otro ente o institución pública y destinado a un fin público específico distinto del anterior, sin dejar de estar afectado, genéricamente hablando, a un servicio o fin público.” (Ver O.J.-006-2006).

En efecto, se observa que la finalidad del proyecto es que el lote que se pretende segregar y donar al Ministerio de Educación, pase de estar destinado a zona comunal y parque a ser de construcción para las nuevas instalaciones de la Escuela y el Jardín de Niños, Carlos Sanabria Mora en el distrito de Pavas.

Ahora bien, según lo indicado en el preámbulo del proyecto, la franja o lote que se va a segregar se encuentra con infraestructura y lo que se pretende es su reconstrucción total, destinándolo a la educación de la niñez del distrito de Pavas. Lo anterior es importante de tener en cuenta, por cuanto ha sido jurisprudencia de la Sala Constitucional que las zonas de parque –en razón de que, conforme con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, constituyen espacios abiertos de uso público-, no deben ser desafectadas –salvo que se compensen- por cuanto constituyen un derecho de sus vecinos de disfrutar de esas zonas es esparcimiento:

“[…] La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la Carta Suprema, ha establecido la obligada existencia de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad, de ahí que no podría entenderse que la construcción de lo que la Municipalidad ha llamado una facilidad comunal como el levantamiento de edificios que planean las asociaciones que se han visto favorecidas con los acuerdos que se cuestionan- sea compatible con aquella norma, pues esa interpretación vaciaría el contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, lo que hace parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza. El término "facilidades comunales" no tiene la amplitud que se le quiere implicar. Resulta obvio para esta Sala que se refiere a construcciones indispensables para el disfrute comunal del bien destinado a área verde, parque y esparcimiento; consiguientemente, la construcción de edificios para servicios públicos a manera de ejemplo bibliotecas, escuelas, salones comunales, etc., resultan incompatibles con el destino de áreas de parque y zona verde que el legislador ha exigido para algunos terrenos, y, sin duda, para que las asociaciones interesadas puedan emprender la construcción de edificaciones como las que resultan de su interés, deben sufragar lo que involucra a todos los miembros o vecinos de la localidad que se van a beneficiar con el uso público y general del inmueble- el costo del mismo. La Sala no puede admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses locales." Sentencia n.° 4332 de las 10:51 horas del 19 de mayo del 2000. Lo subrayado no es del original.

Finalmente, debe tenerse presente que las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes, carecen de efectividad por sí mismas, siendo que, en aras de cumplir con el principio de legalidad, se requiere –en este caso- del acuerdo del Concejo Municipal de San José autorizando la donación, así como la segregación y traspaso efectivo del bien. Ver en tal sentido la Opinión Jurídica n.° OJ-095-2001, del 17 de julio del 2001.

III- CONCLUSIÓN.-

En los términos expuestos, se evacúa la consulta sobre el proyecto de ley “Desafectación y autorización a la Municipalidad del San José para segregar un lote y donarlo al Ministerio de Educación Pública.”

La aprobación o no del proyecto es un asunto propio del ámbito de la política legislativa.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ÁREA DE DERECHO PÚBLICO