Opinión Jurídica : 161 - del 15/12/2017

15 de diciembre de 2017

OJ-161-2017

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio del 14 de noviembre de 2017, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Ordenamiento del Sistema Remunerativo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público Costarricense”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 20492.

I. Consideraciones previas

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013 y la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. Descripción general del proyecto de ley

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración indica que dicha iniciativa pretende contribuir con el ordenamiento del empleo público de nuestro país, toda vez que existe conciencia de los problemas que se presentan en ese ámbito, sobre todo en materia de remuneraciones, donde hay grandes disparidades y diversos criterios para las fijaciones salariales. Señala también que es preocupante que las remuneraciones estén desligadas del tema de la eficiencia y la eficacia en el sector público.

Sostiene que el proyecto se refiere únicamente al tema de las remuneraciones y que parte de una premisa: la del Estado como patrono único. Afirma que, según el constituyente de 1949, en Costa Rica debería existir un solo régimen de empleo público, de lo cual se deriva que es potestad del Estado organizar y regular tanto la materia relativa al empleo público, como las garantías que tienen los servidores públicos en materia de estabilidad, igualdad y salario mínimo, entre otras.

Indica que tanto la Sala Constitucional, como ésta Procuraduría, han establecido que la ley puede regular las condiciones de trabajo de todo el sector público, incluyendo el sector descentralizado, dentro del cual se encuentran las instituciones autónomas. Señala que, partiendo de ello, el proyecto de ley tiene como propósito unificar las disposiciones que se aplicarán para la creación, la modificación y el reconocimiento de las remuneraciones en dinero adicionales al salario base en todo el sector público. Argumenta que dentro de los objetivos está también propiciar la equidad, la razonabilidad, la eficacia y la eficiencia en la gestión pública y equiparar la base para el cálculo del auxilio de cesantía en todas las instituciones del Estado.

Agrega que la iniciativa legislativa recoge los objetivos principales de un proyecto de ley anterior (el 19506) que versaba sobre la misma materia, y que la idea es lograr una mayor coincidencia con las distintas fracciones de la Asamblea Legislativa y con los sectores interesados (particularmente, el de los funcionarios del sector público) para su aprobación. Sostiene que se pretende unificar criterios para el otorgamiento y la regulación de seis pluses salariales, a saber: anualidades; prohibición; dedicación exclusiva; carrera profesional; disponibilidad; zonaje, regionalización y desarraigo. Afirma que regular esos sobresueldos es un paso en la dirección correcta para coadyuvar en el buen funcionamiento y en el desarrollo de un sistema único de gestión del talento humano. Indica que la finalidad del proyecto es regular −no eliminar− los sobresueldos citados y que los únicos sobresueldos que se eliminan son los relativos a discrecionalidad y confidencialidad.

Señala que si bien el proyecto de ley no persigue fines relacionados exclusivamente con el gasto público, los estudios técnicos evidencian que los incentivos salariales son la principal fuente de erogación de recursos, por lo que se requiere una mejor regulación para un uso más eficiente de los fondos públicos.

Sostiene que además de unificar criterios para el reconocimiento de algunos incentivos, es importante equiparar, en todo el sector público, lo relativo a la base para el cálculo de la cesantía, pues mediante reglamentos, acuerdos internos, y convenciones colectivas, se pagan 12, 15 y hasta 20 años por ese concepto. El proyecto pretende que dicho pago se equipare al establecido en el Código de Trabajo, que actualmente es de 8 años.

Afirma que otro aspecto comprendido en el proyecto de ley es el relacionado con las indemnizaciones que deben cancelarse a los servidores públicos gobernantes. Agrega que, según diferentes criterios jurídicos, por las características que tiene ese tipo de cargos, no existe obligación del Estado de pagar prestaciones legales, pues sus titulares saben que al finalizar el periodo de gobierno deben dejar el puesto, lo que implica que no existe un perjuicio que deba ser indemnizado. Indica que actualmente, a los máximos jerarcas del Poder Ejecutivo y a quienes ocupan cargos de elección popular, no se les cancela prestaciones legales por el cese de su labor; sin embargo, no ocurre lo mismo con los presidentes ejecutivos, ni con los gerentes de las instituciones descentralizadas, por lo que es necesario realizar las reformas para que no se permita que funcionarios con características de “servidores públicos gobernantes” sean indemnizados al finalizar su nombramiento.

Señala que otro tema que requiere reformas urgentes es el relacionado con las remuneraciones de quienes conforman el nivel jerárquico superior del sector público. Lo anterior con la finalidad de que dichas remuneraciones no superen una suma preestablecida.

Finalmente, indica que el proyecto pretende regular lo relativo al pago de dietas, a efecto de establecer nuevos límites y regulaciones con respecto a las sesiones que realizan los órganos colegiados del sector público y que la reforma va orientada a que se planifiquen de manera oportuna las sesiones, a fin de buscar mayor eficiencia y eficacia en el ejercicio de la gestión y en el uso de los recursos.

III. SOBRE LA POSIBILIDAD DE REGULAR, POR VÍA LEGISLATIVA, LAS CONDICIONES DE EMPLEO DE TODO EL SECTOR PÚBLICO

El proyecto de ley que se analiza pretende que sus disposiciones se apliquen a todo el sector público, ámbito que está compuesto no solo por la Administración Pública centralizada, sino también por la descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas.

En esa línea, podría surgir la duda en punto a si una ley que establezca las regulaciones por las cuales habrán de regirse las instituciones autónomas en lo que a las relaciones con su personal se refiere, viola la autonomía que le confiere a ese tipo de entes el artículo 188 de la Constitución Política.

Al respecto, debemos señalar que ya ésta Procuraduría ha indicado que las instituciones autónomas están sujetas a la ley en esa materia. Por ejemplo, en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social, sostuvimos que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza, está en función de los seguros sociales, no así en relación con otras actividades o fines que el legislador le imponga a esa entidad. (Dictamen C-130-2000 del 9 de junio de 2000). También hemos dicho que la autonomía de la Caja se refiere únicamente a la materia de seguros sociales y que, por tal motivo, no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autoregulación de la Caja en ese campo, pero que para todos los demás fines que le sean asignados, diferentes a esa materia, sí está sujeta a lo que indique el legislador. (OJ-034-2014 del 10 de marzo de 2014). Y, concretamente, en materia salarial, indicamos que la autonomía administrativa y política o de gobierno que ostenta la Caja, no faculta a esa institución para apartarse de disposiciones de rango legal que establezcan un determinado sistema retributivo. (Dictamen C-180-2015 del 9 de julio de 2015).

Asimismo, en el caso de las universidades públicas, hemos sostenido que la potestad normativa de esos entes está referida estrictamente al ámbito garantizado por la autonomía universitaria, es decir, a la actividad académica, la investigación y las actividades de extensión social o cultural, y que fuera de ese ámbito, las universidades están sujetas a las regulaciones legales dirigidas a todos los sujetos del ordenamiento jurídico. (C-269-2003 del 12 de setiembre de 2003).

También la Sala Constitucional ha indicado que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, pues el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. (Sentencia n.° 3309-94 de las 15:05 horas del 5 de julio de 1994).

Partiendo de lo anterior, estima esta Procuraduría que ninguna institución del sector público está habilitada, en virtud de su autonomía, para desatender el mandato del legislador en lo relativo a la regulación de las condiciones de empleo de sus servidores, incluyendo lo relativo a la materia salarial, por lo que –sin perjuicio de lo que en definitiva pueda llegar a resolver la Sala Constitucional sobre el punto− no consideramos que el proyecto de ley en estudio, en tanto pretende su aplicación a todo el sector público, sea contrario a la Constitución Política.

IV. RESPECTO AL ALCANCE DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

El proyecto de ley que se analiza propone algunos cambios en las relaciones de empleo público que se encuentran en curso, por lo que estimamos necesario hacer referencia al tema de los derechos adquiridos y al tratamiento que se le ha otorgado en el ámbito de las relaciones de servicio.

En ese sentido, debemos señalar que la Sala Constitucional ha indicado que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular, por lo que no se consideran como tales las simples expectativas, y que las situaciones jurídicas consolidadas son las que no pueden ser modificadas nunca (sentencia n.° 670-1994 de las 8:46 horas del 23 de diciembre de 1994). También ha sostenido que el derecho adquirido es aquella circunstancia ya consumada, en la que una cosa, material o inmaterial, ha ingresado o incidido sobre la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o un beneficio constatable. (Sentencia 2765-1997 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997).

En el ámbito de las relaciones de servicio, existen múltiples precedentes que podrían ayudar a comprender mejor el alcance práctico de los derechos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas.

Así, al discutirse la constitucionalidad del artículo 30 del Código Municipal vigente, el accionante alegó que esa norma violaba los derechos adquiridos de los regidores municipales, pues de conformidad con el Código Municipal anterior, los Concejos Municipales podían realizar el número de sesiones que consideraran necesarias (sin límite alguno), mientras que con la entrada en vigencia del nuevo código se limitaron las sesiones ordinarias remuneradas a cuatro por mes. Al resolver la acción, la Sala Constitucional estimó que solamente constituían derechos adquiridos las dietas percibidas por los regidores durante la vigencia del Código Municipal anterior, pues esas sumas ya habían ingresado efectivamente al patrimonio de los interesados. Además, indicó que con fundamento en la tutela de situaciones jurídicas consolidadas debían cancelarse las sesiones ya celebradas y no pagadas al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal, pues con respecto a ellas ya había ocurrido el hecho generador del pago. Finalmente, indicó que la remuneración de las sesiones futuras debía ajustarse a la nueva legislación, pues “… la garantía de irretroactividad de la ley en modo alguno implica que no pueda el legislador variar posteriormente la regla que antes conectaba a un hecho con su consecuencia (que en este caso era la relativa a la remuneración de las sesiones municipales), aunque la nueva regla se considere más gravosa”. (Sentencia n.° 1318-99 de las 17:03 horas del 23 de febrero de 1999).

En otra ocasión, al resolver una consulta facultativa de constitucionalidad relacionada con el proyecto de ley que culminó con la aprobación de la ley n.° 7619 de 24 de julio de 1996, mediante la cual se disminuyó el número de feriados contemplados en el Código de Trabajo, la Sala Constitucional dejó claro que las normas que rigen la relación entre el Estado y sus servidores pueden ser modificadas, disminuyendo incluso la cuantía de los beneficios −en este caso, de los días feriados− sin que ello implique, necesariamente, una lesión al principio de irretroactividad de la ley. (Sentencia n.° 3772-94 de las 10:30 horas del 27 de julio de 1994).

También es interesante reseñar la posición que ha mantenido esta Procuraduría en lo que concierne al tema de los derechos adquiridos en materia de cesantía. Con respecto a ese beneficio, hemos indicado que el derecho se adquiere hasta que ocurra el hecho generador, que consiste en la terminación del vínculo laboral, hecho que ocurre, por ejemplo, cuando el servidor alcanza la edad para jubilarse, o cuando la Administración prescinda de sus servicios por reorganización. Antes de que ocurra el hecho generador, el servidor no tiene derecho adquirido alguno, por lo que es posible que se modifiquen las reglas relativas al disfrute del beneficio, sin que ello implique una infracción al principio de irretroactividad. (Dictámenes C-065-98 del 3 de abril de 1998, C-187-98 del 4 de setiembre de 1998, C-074-99 del 15 de abril de 1999, y C-155-2002 del 14 de junio de 2002).

Concretamente, en lo que respecta al salario, hemos indicado que el sistema salarial puede modificarse a futuro, siempre que no se afecte el monto global del salario. Así, al consultársenos si los servidores de la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones que continuaron laborando para la empresa Correos de Costa Rica S. A. después de la promulgación de la Ley de Correos, n.° 7768 de 24 de abril de 1998, tenían un derecho adquirido a seguir percibiendo anualidades y carrera profesional, indicamos que los derechos adquiridos de esas personas “… se limitan al monto global de salario del que disfrutaban en ese preciso momento, el cual no puede ser rebajado ni disminuido”. (Dictamen C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, reiterado en el C-084-2003 del 26 de marzo de 2003 y en el C-290-2003 del 26 de setiembre de 2003).

En lo que concierne a la posibilidad de modificar las condiciones bajo las cuales se prestan servicios personales al Estado, esta Procuraduría ha indicado que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello entra en el ámbito de decisión del legislador y de la Administración, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria. De ese modo, ha sido criterio consolidado que el funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación. (Dictamen C-156-2015 del 19 de junio de 2015).

En síntesis, el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de la realización de esos cambios. El respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario percibido por las personas a las que van dirigidos los cambios normativos.

V. ORSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Una vez hechas las consideraciones generales que constan en los apartados precedentes, procederemos a realizar algunas observaciones específicas sobre las disposiciones concretas del proyecto de ley.

1. Artículo 3. Este artículo regula el ámbito de aplicación de la ley. Su texto es el siguiente:

“Artículo 3- Ámbito institucional de aplicación

Las disposiciones de la presente ley son de aplicación obligatoria, en materia de remuneraciones e incentivos salariales en toda la Administración Pública, que comprende:

a) La Administración central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c) La Administración descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d) Las entidades autónomas y semiautónomas y sus adscritas.

e) Las corporaciones municipales.”

Sobre esta disposición, consideramos conveniente mencionar que el concepto de Administración central comprende tanto al Poder Ejecutivo y sus dependencias, como a los Poderes Legislativo y Judicial, y al Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares. Por ello, no queda clara la distinción entre los incisos a) y b) transcritos. La “Ley de Eficiencia en la Administración de Recursos Públicos”, n.° 9371 de 28 de junio de 2016, que es una de las leyes más recientes que abordó el punto dispuso, en su artículo 3 inciso a), que debían entenderse comprendidos dentro del concepto de Administración Central “… el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, así como las dependencias y los órganos auxiliares de estos.”

Algo similar sucede con los incisos c), d) y e) de la norma que se analiza: el inciso c) dispone que la ley es aplicable a la Administración descentralizada y a las empresas públicas, el d) indica que se aplica a las entidades autónomas y semiautónomas, y el e) establece que también se aplica a las corporaciones municipales; sin embargo, el concepto de “Administración descentralizada” comprende a las instituciones autónomas, las semiautónomas, a las entidades adscritas y a las corporaciones municipales.

2. Artículo 5: Este artículo exceptúa de la aplicación de la ley bajo análisis a “Los funcionarios, empleados o servidores públicos, cualquiera sea su función o su cargo, que se encuentre devengando una remuneración bajo el sistema de salario único o global, cuya contratación lo excluye automáticamente de cualquier remuneración adicional.” A pesar de lo anterior, la ley sí contempla algunas disposiciones que podrían ser aplicables a funcionarios remunerados bajo el sistema de salario único o global, como lo son, por ejemplo, las relativas al límite en el pago de cesantía, o las que establecen la periodicidad mensual en el pago de la remuneración.

También es importante señalar que este artículo excluye de la aplicación de la ley al personal docente y a gran parte del personal policial del país, lo cual contradice la pretensión de generalidad y de uniformidad que se enuncia en su exposición de motivos, sobre todo si se toma en cuenta que esos dos tipos de funcionarios (los docentes y los policiales) constituyen un porcentaje importante de la totalidad de los empleados públicos.

3. Artículo 7: Dispone este artículo que los “incentivos adicionales” que se unifican son: a) la dedicación exclusiva; b) la prohibición; c) la carrera profesional; d) la disponibilidad; e) la anualidad o antigüedad; y, f) el zonaje, regionalización o desarraigo. Estimamos que es necesario hacer la diferencia entre lo que constituye un incentivo (que es básicamente un estímulo para propiciar una conducta determinada) y una compensación (que es una indemnización que pretende reparar algún perjuicio o alguna restricción). Partiendo de ello, el pago por concepto de dedicación exclusiva es una compensación; el pago por una prohibición para el ejercicio profesional es una compensación; el pago por concepto de carrera profesional es un incentivo; el pago por concepto de disponibilidad es una compensación; el pago por concepto de anualidades es un incentivo; y el pago por concepto de zonaje, regionalización o desarraigo es una compensación.

Por otra parte, dispone este artículo que “El servidor que se acoja al régimen de dedicación exclusiva o estén sujetos (sic.) por ley al régimen de prohibición podrá ejercer excepcionalmente su profesión o profesiones cuando se trate del ejercicio de la docencia, en instituciones de nivel universitario, parauniversitario o institutos públicos o privados, en seminarios, cursos, talleres, congresos o alguna otra actividad similar organizados e impartidos por esos centros educativos.” Llama la atención que solo esté previsto el ejercicio de la docencia como excepción al ejercicio profesional privado y que no se contemplen otros supuestos históricamente admitidos, como por ejemplo el ejercicio profesional en asuntos propios, el ejercicio profesional en asuntos de familiares cercanos, la participación en órganos colegiados del sector público, etc.

4. Artículo 9: Este artículo regula los requisitos para el acceso al régimen de dedicación exclusiva. En lo que interesa, la norma dispone:

“Los funcionarios que suscriban un contrato de dedicación exclusiva, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Contar con un nombramiento válido.

b) Poseer como mínimo el grado académico de bachiller universitario y estar en posibilidad de ejercer plenamente su profesión de forma liberal.

c) Acreditar que se encuentra debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo y que con el grado académico que ostenta puede hacer ejercicio pleno de su profesión.”

Estima esta Procuraduría que es necesario dejar expresamente establecido que para acceder al régimen de dedicación exclusiva se requiere que el servidor ocupe un puesto que tenga como requisito un grado académico profesional, pues puede ocurrir que una persona cuente con un nombramiento válido, que posea un grado académico universitario y que esté en posibilidad de ejercer su profesión; sin embargo, si el puesto no requiere el grado académico que ostenta el servidor, no se justificaría el ingreso al régimen de dedicación exclusiva.

Sobre este tema las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, emitidas mediante el decreto n.° 23669-H del 18 de octubre de 1994, disponen que, para acogerse a ese régimen, el servidor debe desempeñar un cargo para el cual se requiera, como mínimo, el grado académico de bachiller universitario.

5. Artículo 10. Esta disposición regula lo relativo al pago de la compensación económica por las diversas prohibiciones establecidas por ley, y debe relacionarse con el artículo 28 del mismo proyecto, mediante el cual se propone derogar la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, conocida como “Ley de Compensación por el pago de Prohibición”.

Indica el artículo 10 del proyecto que el pago adicional por prohibición se podrá otorgar “Al personal de la Administración Tributaria que se encuentra sometido a las prohibiciones del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto a los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo”. El artículo 118 citado prohíbe a todo el personal de la Administración Tributaria “… desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias”. Por su parte, el artículo 1° de la ley n.° 5867 –ley que el proyecto en estudio pretende derogar según lo dispuesto en su artículo 28− otorga una compensación económica de un 25% para el personal de la Administración Tributaria que haya aprobado el tercer año universitario, o cuente con una preparación equivalente. Con lo anterior lo que se pretende evidenciar es que el personal de la Administración Tributaria que haya aprobado el tercer año universitario, o cuente con una preparación equivalente, seguiría sometido a la prohibición, pero no recibiría ninguna compensación por ello. Cabe señalar, en todo caso, que el legislador sí está facultado para suprimir la compensación que antes había decidido otorgar por una prohibición específica; sin embargo, se hace notar esa situación para el supuesto de que se trate de una supresión involuntaria.

Algo similar se presenta con la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esa norma prohíbe el ejercicio privado de la profesión a todos los abogados del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades. La compensación económica por esa prohibición está en el artículo 5 de la ley n.° 5867, ley ésta última que el proyecto propone derogar. Ciertamente, el artículo 10 que se analiza mantiene la posibilidad del pago de una compensación a favor de “los magistrados y jueces de la Corte Suprema de Justicia”; no obstante, existen grupos importantes de funcionarios que, al derogarse la ley n.° 5867 citada, no podrían devengar compensación alguna. Ese es el caso, por ejemplo, de los fiscales, los defensores públicos, de los abogados del Poder Ejecutivo y de todos aquellos abogados para los cuales no esté previsto, en leyes especiales, el pago de una compensación económica.

Por otra parte, el inciso d), del artículo 10 del proyecto, prevé el pago de una compensación económica por prohibición a favor del “personal profesional que ostente al menos el grado de licenciatura conforme al inciso a) del artículo 28, de la Procuraduría General de la República” (Sic). A pesar de lo anterior, el propio proyecto de ley, en su artículo 28, inciso d), deroga el artículo 28, inciso a) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En otras palabras, el proyecto remite a un precepto legal que luego deroga.

El mismo artículo 10 del proyecto establece los requisitos para el pago de la compensación económica por prohibición:

“a) Contar con un nombramiento válido.

b) Poseer como mínimo el grado académico de bachiller universitario y estar en posibilidad de ejercer plenamente su profesión de forma liberal.

c) Acreditar que se encuentra debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo y que con el grado académico que ostenta puede hacer ejercicio pleno de su profesión.”

Al igual que lo indicamos al referirnos a los requisitos para la procedencia de la compensación económica derivada de la dedicación exclusiva, debemos reiterar la necesidad de dejar expresamente establecido que, para acceder a la compensación económica por prohibición, se requiere que el servidor ocupe un puesto que tenga como requisito un grado académico profesional, pues de lo contrario, cualquier servidor que cuente con un nombramiento válido, que obtenga un grado académico universitario y que esté en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, tendría derecho al pago de la compensación económica, aunque su puesto no tenga relación alguna con el grado académico que obtuvo.

6. Artículo 12. Este artículo regula lo relativo al pago de la compensación económica por disponibilidad.

Su párrafo primero señala que la remuneración por disponibilidad “… tiene el propósito de retribuir económicamente a aquellos servidores que, por necesidad institucional, deben permanecer disponibles y prestar sus servicios en horas y días inhábiles”. De tal disposición se desprende que la figura de la disponibilidad se aplica de manera obligatoria, según las necesidades institucionales; sin embargo, posteriormente, el párrafo tercero del mismo artículo establece que para recibir la compensación respectiva “el servidor deberá suscribir un contrato con la administración” en el cual se regulará, entre otros aspectos, el monto de la compensación, la vigencia del contrato, las condiciones en que se prestará el servicio, etc.

A juicio de esta Procuraduría, si la disponibilidad es obligatoria, y debe imponerse a los servidores que ocupan determinados puestos según las necesidades institucionales, no cabe la figura del contrato para regular las condiciones bajo las cuales va a operar.

7. Artículo 15. En este numeral está regulado lo relativo al pago del auxilio de cesantía. Indica que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía “de todos los funcionarios de las instituciones contempladas en el artículo 2 de la presente ley se regulará según lo establecido en el Código de Trabajo”.

La referencia al artículo 2 del proyecto es errónea. Ese artículo no tiene relación con las instituciones reguladas por el proyecto, sino con los objetivos de la iniciativa. El ámbito institucional de aplicación está regulado en el artículo 3 del proyecto. Además, estimamos necesario precisar si las “exclusiones” y “excepciones” a las que se refieren los artículos 4 y 5 del proyecto (que contemplan a los empleados de instituciones que se encuentren en régimen de competencia, a los docentes, y a los integrantes de cuerpos policiales, entre otros) aplican también para efectos de cesantía.

Por otra parte, el párrafo segundo de este artículo dispone que “Se exceptúan aquellos funcionarios que conforme a la normativa vigente con anterioridad a esta ley, hayan acumulado más de ocho años, a los cuales se les respetará la cantidad de años acumulados. En estos casos, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la cantidad de años a indemnizar no podrá seguir en aumento ni superar los veinte años.” Consideramos necesario precisar que la excepción se refiere a los funcionarios que hayan acumulado más de ocho años, pero siempre que hayan estado cubiertos por una disposición que permitiera ampliar el tope dispuesto en el Código de Trabajo.

8. Artículo 19. Este artículo impone un tope máximo a los salarios del sector público. Dispone que “La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, titulares subordinados y ningún (sic.) otro funcionario de las instituciones contempladas en el artículo 3 de la presente ley, podrán superar el equivalente a 20 salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.”

Consideramos que es necesario que el proyecto indique si las “exclusiones” y “excepciones” a las que se refieren sus artículos 4 y 5 (que contemplan a los empleados de instituciones que se encuentren en régimen de competencia, a los docentes, y a los integrantes de cuerpos policiales, entre otros) aplican también para efectos del tope salarial.

9. Artículo 20. En este numeral se regula lo relacionado con la remuneración de los miembros de las Juntas Directivas del Sector Público.

Dispone el párrafo primero de este artículo que “Las dietas son una forma de remuneración que utilizan los órganos colegiados para compensar económicamente la asistencia de sus miembros a las distintas sesiones…”. Estimamos que podría mejorarse la terminología empleada, pues las dietas no constituyen técnicamente una forma de “compensar” la asistencia a las sesiones, sino una manera de retribuir ese trabajo.

El párrafo cuarto de este artículo indica que “Los miembros de las juntas directivas, devengarán por cada sesión a la que asistan dietas correspondientes al salario de la categoría 1 de la escala de sueldos de la Administración Pública.” Consideramos necesario precisar si por cada sesión debe cancelarse un salario mensual de la categoría 1 de la escala de sueldos de la Administración Pública, y si esa remuneración aplica para todos los órganos del sector público, sin distinguir entre el tipo de órgano, la complejidad de las funciones, el grado de responsabilidad, etc.

Además, el mismo párrafo cuarto dispone que “Se exceptúan de este pago quienes participen de las sesiones pero que ocupen los cargos de ministros, viceministros, presidentes ejecutivos y gerentes generales, o funcionarios públicos con interposición horaria.” El término que se utiliza para describir aquellos casos en los cuales el horario regular del funcionario coincide con el horario en que se realiza la sesión del órgano colegiado es el de “superposición horaria”, no “interposición horaria”.

El párrafo quinto de este artículo establece, en lo que interesa, que “No se podrá realizar más de una sesión ordinaria semanalmente, y en casos debidamente justificados podrá convocarse a un máximo de dos sesiones extraordinarias al mes”. Esta Procuraduría considera que la restricción para realizar más de una sesión ordinaria semanal y más de dos sesiones extraordinarias mensuales se justifica en tanto esas sesiones de más sean remuneradas. Si se establece un máximo de sesiones ordinarias y extraordinarias remuneradas, no debería limitarse la posibilidad de que el órgano colegiado se reúna, ordinaria o extraordinariamente, todas las veces que las circunstancias institucionales así lo demanden.

10. Artículo 24. Este artículo reforma el párrafo primero del artículo 4 del Código Municipal, a efecto de indicar que la municipalidad “queda sometida a la ley en materia de salarios y beneficios de sus servidores”. Tal y como indicamos en el apartado III de este pronunciamiento, la Procuraduría considera que todo el sector público (incluyendo instituciones autónomas, semiautónomas y entes descentralizados territoriales) está sujeto a la ley en materia de empleo, por lo que no parece necesario aclararlo para el caso de las municipalidades únicamente. Si lo que se pretende es dejar plasmado ese principio en la ley, sería mejor insertarlo en la Ley de Salarios de la Administración Pública, indicando expresamente que aplica para todo el sector público.

11. Artículo 25. Este artículo reforma el numeral 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

El primer párrafo del texto propuesto para el artículo 24 citado es el siguiente: “Los miembros de las juntas directivas, excepto los ministros cuando las integren, o funcionarios públicos con interposición horaria, devengarán por cada sesión a la que asistan dietas correspondientes a un salario de la categoría 1 de la escala de sueldos de la Administración Pública.” Por las razones ya expuestas, sugerimos modificar el término “interposición horaria”, por el de “superposición horaria”. Asimismo, sugerimos aclarar si la dieta por cada sesión corresponde a un salario “mensual” de la categoría 1 de la escala de sueldos de la Administración Pública.

El segundo párrafo del texto propuesto indica “No se podrá realizar más de una sesión ordinaria de Junta Directiva semanalmente, y en casos debidamente justificados podrá convocarse a un máximo de dos sesiones extraordinarias al mes.” Reiteramos lo expuesto al analizar el artículo 20 del proyecto, en el sentido de que la restricción para realizar más de una sesión ordinaria semanal y más de dos sesiones extraordinarias mensuales se justifica en tanto esas sesiones de más sean remuneradas. Si se establece un máximo de sesiones ordinarias y extraordinarias remuneradas, no debería limitarse la posibilidad de que el órgano colegiado se reúna, ordinaria o extraordinariamente, cuando las circunstancias institucionales así lo demanden.

12. Artículo 27. Mediante este artículo se pretende reformar el artículo 4, inciso 1), de la ley n.° 4646 de 20 de octubre de 1970. La reforma tiene como finalidad, básicamente, que los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas sean funcionarios a plazo fijo (actualmente no hay disposición legal alguna que les otorgue esa característica) y de libre nombramiento y remoción. Además, pretende suprimir la frase del texto vigente que indica que esos funcionarios tendrán derecho a la indemnización laboral que les corresponda por el tiempo servido en el cargo, según las reglas de los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

Al respecto, estima esta Procuraduría que, si se define a este tipo de funcionarios como servidores “a plazo fijo”, se les estaría confiriendo estabilidad impropia durante el plazo de nombramiento, lo cual contradeciría la característica −que también se les pretende atribuir− de “libre remoción”. Por ello, sugerimos suprimir la referencia al “plazo fijo”.

13. Artículo 28. En este artículo se propone derogar varias disposiciones.

El inciso a) indica que se deroga la ley n.° 5867, “Ley de Compensación por Pago de Prohibición”, del 15 de diciembre de 1975. Ello supone que salvo disposición expresa en leyes especiales, se elimina el pago de compensación económica por prohibición a los egresados de licenciatura que presten sus servicios en la Administración Tributaria; a los egresados de la carrera de Derecho que laboren en los Poderes Ejecutivo y Judicial, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en la Contraloría General de la República y en la Procuraduría General de la República (artículo 1 inciso b de la ley n.° 5867); a quienes hayan aprobado el tercer año universitario, o cuenten con una preparación equivalente (artículo 1 inciso d de la ley n.° 5867); y a una serie de servidores y grupos de servidores que se enumeran en esa ley (artículo 1, parte final). Como ya indicamos, el legislador está en posibilidad de hacer ese tipo de modificaciones, siempre que rijan hacia futuro; sin embargo, se advierten algunos de los alcances de la derogación de la ley n.° 5867 para efectos informativos.

El inciso d) de este artículo deroga los artículos 28 inciso a), y 37 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982. La primera de esas disposiciones prohíbe a los funcionarios de la Procuraduría “Ejercer la abogacía en forma liberal, excepto en sus negocios propios y en los de su cónyuge o de los parientes de ambos, por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral, hasta el segundo grado, inclusive”. La segunda indica que, “Como compensación económica por las prohibiciones contenidas en el inciso a) del artículo 28, los funcionarios, a quienes alcance, tendrán un sobresueldo que no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del salario base correspondiente a la clase de puesto de que se trate” y agrega que “Los Asistentes de Procuraduría que no sean abogados tendrán derecho al porcentaje de sobresueldo correspondiente, con base en los estudios académicos aprobados.” Como ya indicamos, el artículo 10 del proyecto en estudio remite al artículo 28 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, por lo que no es congruente derogar una norma a la cual se remite en el propio proyecto.

El inciso g), por su parte, propone derogar el inciso c), y el último párrafo del artículo 34 de la ley n.° 8292 de 31 de julio de 2002, denominada “Ley General de Control Interno”. El inciso c), del artículo 34 mencionado, prohíbe al auditor interno, al subauditor interno, y a los demás funcionarios de las auditorías internas de los órganos y entes sujetos a fiscalización de la Contraloría General de la República “Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.” El último párrafo de este artículo dispone que “Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” Considera esta Procuraduría que para derogar el pago de la compensación económica por una prohibición no es necesario eliminar la prohibición misma, que en muchos casos (como en éste) cuentan con una justificación razonable. De toda suerte, está dentro de la esfera competencial del legislador derogar la prohibición, derogar solo la compensación económica por esa prohibición, o derogar ambas, lo cual aplica no solo para los auditores internos, sino para todos los casos en que exista una prohibición para la cual se ha acordado el pago de una compensación económica.

vi. Conclusión

En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley denominado “Ley de Ordenamiento del Sistema Remunerativo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público Costarricense”. Estimamos que dicho proyecto no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa. Sugerimos, en todo caso, analizar las observaciones formuladas en este pronunciamiento.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm