Opinión Jurídica : 162 - del 15/12/2017

15 de diciembre de 2017

OJ-162-2017

Licenciada

Ana Julia Araya A.

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CAS-1903-2016, del 1° de diciembre de 2016, por medio del cual nos indica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley para Regular las Remuneraciones Adicionales al Salario Base y el Auxilio de Cesantía en el Sector Público” (anteriormente denominado “Ley para el Ordenamiento de las Retribuciones Adicionales al Salario Base del Sector Público”) el cual se tramita bajo el expediente n.° 19506.

I. Consideraciones previas

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013 y la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. Descripción general del proyecto de ley

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración indica, en términos generales, que el sector público costarricense ha jugado un papel fundamental en el desarrollo del país, colaborando con la provisión, casi universal, de servicios de educación, salud, agua potable y energía, entre otros. Sostiene que, a raíz de ello, es necesario proporcionar a los trabajadores del sector público los incentivos adecuados para que ofrezcan servicios de calidad al resto del país.

Afirma que el sistema actual de remuneraciones del sector público ha venido generando una gran desigualdad salarial, sobre todo en la remuneración total que reciben algunos funcionarios públicos, producto de retribuciones adicionales al salario base.

Manifiesta que la propuesta en estudio tiene como finalidad equiparar los principios generales que deben privar en la fijación de los salarios en todo el sector público, con base en lo dispuesto en el artículo 191 de la Constitución Política, el cual previó que un solo estatuto regiría las relaciones entre el Estado y los servidores públicos.

Argumenta que existe un desorden en materia de regulaciones, sean estas leyes, reglamentos, convenciones colectivas, acuerdos de juntas directivas, etc., que inciden directa y negativamente en el régimen de salarios y remuneraciones. Indica que la evidencia más contundente de ello es la injustificada desigualdad entre trabajadores que realizan las mismas funciones, lo cual contraviene el principio constitucional que establece que “El salario siempre será igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”.

Sostiene que no existe relación entre eficiencia e incentivos, pues éstos últimos son otorgados indiscriminadamente, y no como producto del desempeño del funcionario. Afirma que los criterios para evaluar la eficiencia de los funcionarios son inoperantes, por lo que no existe transparencia en el resultado final de los incrementos salariales.

III. SOBRE LA POSIBILIDAD DE REGULAR, POR VÍA LEGISLATIVA, LAS CONDICIONES DE EMPLEO DE TODO EL SECTOR PÚBLICO

El proyecto de ley que se analiza pretende que sus disposiciones se apliquen a todo el sector público, ámbito que está compuesto no solo por la Administración Pública centralizada, sino también por la descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas.

En esa línea, podría surgir la duda en punto a si una ley que establezca las regulaciones por las cuales habrán de regirse las instituciones autónomas en lo que a las relaciones con su personal se refiere, viola la autonomía que le confiere a ese tipo de entes el artículo 188 de la Constitución Política.

Al respecto, debemos señalar que ya ésta Procuraduría ha indicado que las instituciones autónomas están sujetas a la ley en esa materia. Por ejemplo, en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social, sostuvimos que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza, está en función de los seguros sociales, no así en relación con otras actividades o fines que el legislador le imponga a esa entidad. (Dictamen C-130-2000 del 9 de junio de 2000). También hemos dicho que la autonomía de la Caja se refiere únicamente a la materia de seguros sociales y que, por tal motivo, no podría una norma de rango infraconstitucional atentar contra la potestad de autoregulación de la Caja en ese campo, pero que para todos los demás fines que le sean asignados, diferentes a esa materia, sí está sujeta a lo que indique el legislador. (OJ-034-2014 del 10 de marzo de 2014). Y, concretamente, en materia salarial, indicamos que la autonomía administrativa y política o de gobierno que ostenta la Caja, no faculta a esa institución para apartarse de disposiciones de rango legal que establezcan un determinado sistema retributivo. (Dictamen C-180-2015 del 9 de julio de 2015).

Asimismo, en el caso de las universidades públicas, hemos sostenido que la potestad normativa de esos entes está referida estrictamente al ámbito garantizado por la autonomía universitaria, es decir, a la actividad académica, la investigación y las actividades de extensión social o cultural, y que fuera de ese ámbito, las universidades están sujetas a las regulaciones legales dirigidas a todos los sujetos del ordenamiento jurídico. (C-269-2003 del 12 de setiembre de 2003).

También la Sala Constitucional ha indicado que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, pues el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. (Sentencia n.° 3309-94 de las 15:05 horas del 5 de julio de 1994).

Partiendo de lo anterior, estima esta Procuraduría que ninguna institución del sector público está habilitada, en virtud de su autonomía, para desatender el mandato del legislador en lo relativo a la regulación de las condiciones de empleo de sus servidores, incluyendo lo relativo a la materia salarial, por lo que –sin perjuicio de lo que en definitiva pueda llegar a resolver la Sala Constitucional sobre el punto− no consideramos que el proyecto de ley en estudio, en tanto pretende su aplicación a todo el sector público, sea contrario a la Constitución Política.

IV. RESPECTO AL ALCANCE DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

El proyecto de ley que se analiza propone algunos cambios en las relaciones de empleo público que se encuentran en curso, por lo que estimamos necesario hacer referencia al tema de los derechos adquiridos y al tratamiento que se le ha otorgado en el ámbito de las relaciones de servicio.

En ese sentido, debemos señalar que la Sala Constitucional ha indicado que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular, por lo que no se consideran como tales las simples expectativas, y que las situaciones jurídicas consolidadas son las que no pueden ser modificadas nunca (sentencia n.° 670-1994 de las 8:46 horas del 23 de diciembre de 1994). También ha sostenido que el derecho adquirido es aquella circunstancia ya consumada, en la que una cosa, material o inmaterial, ha ingresado o incidido sobre la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o un beneficio constatable. (Sentencia 2765-1997 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997).

En el ámbito de las relaciones de servicio, existen múltiples precedentes que podrían ayudar a comprender mejor el alcance práctico de los derechos adquiridos y de las situaciones jurídicas consolidadas.

Así, al discutirse la constitucionalidad del artículo 30 del Código Municipal vigente, el accionante alegó que esa norma violaba los derechos adquiridos de los regidores municipales, pues de conformidad con el Código Municipal anterior, los Concejos Municipales podían realizar el número de sesiones que consideraran necesarias (sin límite alguno), mientras que con la entrada en vigencia del nuevo código se limitaron las sesiones ordinarias remuneradas a cuatro por mes. Al resolver la acción, la Sala Constitucional estimó que solamente constituían derechos adquiridos las dietas percibidas por los regidores durante la vigencia del Código Municipal anterior, pues esas sumas ya habían ingresado efectivamente al patrimonio de los interesados. Además, indicó que con fundamento en la tutela de situaciones jurídicas consolidadas debían cancelarse las sesiones ya celebradas y no pagadas al momento de la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal, pues con respecto a ellas ya había ocurrido el hecho generador del pago. Finalmente, indicó que la remuneración de las sesiones futuras debía ajustarse a la nueva legislación, pues “… la garantía de irretroactividad de la ley en modo alguno implica que no pueda el legislador variar posteriormente la regla que antes conectaba a un hecho con su consecuencia (que en este caso era la relativa a la remuneración de las sesiones municipales), aunque la nueva regla se considere más gravosa”. (Sentencia n.° 1318-99 de las 17:03 horas del 23 de febrero de 1999).

En otra ocasión, al resolver una consulta facultativa de constitucionalidad relacionada con el proyecto de ley que culminó con la aprobación de la ley n.° 7619 de 24 de julio de 1996, mediante la cual se disminuyó el número de feriados contemplados en el Código de Trabajo, la Sala Constitucional dejó claro que las normas que rigen la relación entre el Estado y sus servidores pueden ser modificadas, disminuyendo incluso la cuantía de los beneficios −en este caso, de los días feriados− sin que ello implique, necesariamente, una lesión al principio de irretroactividad de la ley. (Sentencia n.° 3772-94 de las 10:30 horas del 27 de julio de 1994).

También es interesante reseñar la posición que ha mantenido esta Procuraduría en lo que concierne al tema de los derechos adquiridos en materia de cesantía. Con respecto a ese beneficio, hemos indicado que el derecho se adquiere hasta que ocurra el hecho generador, que consiste en la terminación del vínculo laboral, hecho que ocurre, por ejemplo, cuando el servidor alcanza la edad para jubilarse, o cuando la Administración prescinda de sus servicios por reorganización. Antes de que ocurra el hecho generador, el servidor no tiene derecho adquirido alguno, por lo que es posible que se modifiquen las reglas relativas al disfrute del beneficio, sin que ello implique una infracción al principio de irretroactividad. (Dictámenes C-065-98 del 3 de abril de 1998, C-187-98 del 4 de setiembre de 1998, C-074-99 del 15 de abril de 1999, y C-155-2002 del 14 de junio de 2002).

Concretamente, en lo que respecta al salario, hemos indicado que el sistema salarial puede modificarse a futuro, siempre que no se afecte el monto global del salario. Así, al consultársenos si los servidores de la antigua Dirección Nacional de Comunicaciones que continuaron laborando para la empresa Correos de Costa Rica S. A. después de la promulgación de la Ley de Correos, n.° 7768 de 24 de abril de 1998, tenían un derecho adquirido a seguir percibiendo anualidades y carrera profesional, indicamos que los derechos adquiridos de esas personas “… se limitan al monto global de salario del que disfrutaban en ese preciso momento, el cual no puede ser rebajado ni disminuido”. (Dictamen C-279-98 del 21 de diciembre de 1998, reiterado en el C-084-2003 del 26 de marzo de 2003 y en el C-290-2003 del 26 de setiembre de 2003).

En lo que concierne a la posibilidad de modificar las condiciones bajo las cuales se prestan servicios personales al Estado, esta Procuraduría ha indicado que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que está disfrutando, puesto que ello entra en el ámbito de decisión del legislador y de la Administración, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura la relación estatutaria. De ese modo, ha sido criterio consolidado que el funcionario carece de un derecho adquirido general al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación. (Dictamen C-156-2015 del 19 de junio de 2015).

En síntesis, el legislador puede realizar cambios en las condiciones bajo las cuales se prestan servicios al Estado, siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que mantenían una relación de servicio antes de la realización de esos cambios. El respeto a los derechos adquiridos implica, en lo que a la materia salarial se refiere, no disminuir el salario percibido por las personas a las que van dirigidos los cambios normativos.

V. ORSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Una vez hechas las consideraciones generales que constan en los apartados precedentes, procederemos a realizar algunas observaciones específicas sobre disposiciones concretas del proyecto de ley.

1. Artículo 2.- Este artículo regula el ámbito de aplicación de la ley. Su inciso 2) indica que se aplicará a las entidades autónomas y semiautónomas. Su inciso 4) indica que también se aplicará a las corporaciones municipales. Con respecto a lo anterior, nos interesa aclarar que las Municipalidades son entes descentralizados territoriales, con rango de instituciones autónomas según lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Política. Por ello, el inciso 2) de este artículo, al hacer referencia a las entidades autónomas, incluye a las Municipalidades.

2. Artículo 5.- Este artículo exceptúa de la aplicación de la ley bajo análisis a los “… funcionarios, empleados o servidores públicos, cualquiera sea su función o su cargo, que se encuentre devengando una remuneración bajo el sistema de salario único, cuya contratación lo excluye automáticamente de cualquier remuneración adicional.” A pesar de lo anterior, el proyecto contempla algunas disposiciones que podrían ser aplicables a funcionarios remunerados bajo el sistema de salario único o global, como lo son, por ejemplo, las relativas al límite en el pago de cesantía (artículo 17), o las que establecen la periodicidad mensual en el pago de la remuneración (artículo 21).

También es importante señalar que este artículo excluye de la aplicación de la ley al personal docente y a gran parte del personal policial del país, lo cual contradice la pretensión de generalidad y de uniformidad que se enuncia en su exposición de motivos, sobre todo si se toma en cuenta que esos dos tipos de funcionarios (los docentes y los policiales) constituyen un porcentaje importante de la totalidad de los empleados públicos.

3. Artículo 10.- Este artículo impone un tope máximo a los salarios del sector público. Dispone que “La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, titulares subordinados, ni ningún otro funcionario de las instituciones contempladas en el artículo 2 de la presente ley, podrán superar el equivalente a 20 salarios base mensual de la categoría más baja de la Escala de sueldos de la Administración Pública.”

Consideramos que es necesario que el proyecto indique si las “exclusiones” y “excepciones” a las que se refieren sus artículos 3 y 5 (que contemplan a los empleados de instituciones que se encuentren en régimen de competencia, a los docentes, y a los integrantes de cuerpos policiales, entre otros) aplican también para efectos del tope salarial.

4. Artículo 11.- Este artículo regula los requisitos para el acceso al régimen de dedicación exclusiva. Estima esta Procuraduría que es necesario dejar expresamente establecido que para acceder al régimen de dedicación exclusiva se requiere que el servidor ocupe un puesto que tenga como requisito un grado académico profesional, pues puede ocurrir que una persona cuente con un nombramiento válido, que posea un grado académico universitario y que esté en posibilidad de ejercer su profesión; sin embargo, si el puesto no requiere el grado académico que ostenta el servidor, no se justificaría el ingreso al régimen de dedicación exclusiva.

Sobre este tema las “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, emitidas mediante el decreto n.° 23669-H del 18 de octubre de 1994, disponen que, para acogerse a ese régimen, el servidor debe desempeñar un cargo para el cual se requiera, como mínimo, el grado académico de bachiller universitario.

5. Artículo 12.- Esta disposición regula lo relativo al pago de la compensación económica por las diversas prohibiciones establecidas por ley. Al igual que lo indicamos al referirnos a los requisitos para la procedencia de la compensación económica derivada de la dedicación exclusiva, debemos reiterar la necesidad de dejar expresamente establecido que, para acceder a la compensación económica por prohibición, se requiere que el servidor ocupe un puesto que tenga como requisito un grado académico profesional, pues de lo contrario, cualquier servidor que cuente con un nombramiento válido, que obtenga un grado académico universitario y que esté en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, tendría derecho al pago de la compensación económica, aunque su puesto no tenga relación alguna con el grado académico que obtuvo.

6. Artículo 14.- Este artículo regula lo relativo al pago de la compensación económica por disponibilidad. Su párrafo primero señala que la remuneración por disponibilidad “… tiene el propósito de retribuir económicamente a aquellos servidores que, por necesidad institucional, deben permanecer disponibles y prestar sus servicios en horas y días inhábiles”. De tal disposición se desprende que la figura de la disponibilidad se aplica de manera obligatoria, según las necesidades institucionales; sin embargo, posteriormente, el párrafo tercero del mismo artículo establece que para recibir la compensación respectiva “el servidor deberá suscribir un contrato con la administración” en el cual se regulará, entre otros aspectos, el monto de la compensación, la vigencia del contrato, las condiciones en que se prestará el servicio, etc.

A juicio de esta Procuraduría, si la disponibilidad es obligatoria, y debe imponerse a los servidores que ocupan determinados puestos según las necesidades institucionales, no cabe la figura del contrato para regular las condiciones bajo las cuales va a operar.

7. Artículo 17.- En este numeral está regulado lo relativo al pago del auxilio de cesantía. Indica que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía “de todos los funcionarios de las instituciones contempladas en el artículo 2 de la presente ley se regulará según lo establecido en el Código de Trabajo”.

Estimamos necesario precisar si las “exclusiones” y “excepciones” a las que se refieren los artículos 3 y 5 del proyecto (que contemplan a los empleados de instituciones que se encuentren en régimen de competencia, a los docentes, y a los integrantes de cuerpos policiales, entre otros) aplican también para efectos de cesantía.

Por otra parte, el párrafo segundo de este artículo dispone que “Se exceptúan aquellos funcionarios que conforme a la normativa vigente con anterioridad a esta ley, hayan acumulado más de ocho años, a los cuales se les respetará la cantidad de años acumulados. En estos casos, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la cantidad de años a indemnizar no podrá seguir en aumento ni superar los veinte años.” Consideramos necesario precisar que la excepción se refiere a los funcionarios que hayan acumulado más de ocho años, pero siempre que hayan estado cubiertos por una disposición que permitiera ampliar el tope dispuesto en el Código de Trabajo.

8. Artículo 21.- Este artículo dispone que “Las instituciones contempladas en el artículo 2 de la presente ley ajustarán la periodicidad de pago de los salarios de sus funcionarios, con la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal”.

9. Artículo 24.- Este artículo reforma el párrafo primero del artículo 4 del Código Municipal, a efecto de indicar que la municipalidad “queda sometida a la ley en materia de salarios y beneficios de sus servidores”. Tal y como indicamos en el apartado III de este pronunciamiento, la Procuraduría considera que todo el sector público (incluyendo instituciones autónomas, semiautónomas y entes descentralizados territoriales) está sujeto a la ley en materia de empleo, por lo que no parece necesario aclararlo para el caso de las municipalidades únicamente. Si lo que se pretende es dejar plasmado ese principio en la ley, sería mejor insertarlo en la Ley de Salarios de la Administración Pública, indicando expresamente que aplica para todo el sector público.

10. Artículo 32.- El inciso a) de este artículo indica que se deroga la ley n.° 5867, “Ley de Compensación por Pago de Prohibición”, del 15 de diciembre de 1975. Ello supone que, salvo disposición expresa en leyes especiales, se elimina el pago de compensación económica por prohibición a los egresados de licenciatura que presten sus servicios en la Administración Tributaria; a los egresados de la carrera de Derecho que laboren en los Poderes Ejecutivo y Judicial, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en la Contraloría General de la República y en la Procuraduría General de la República (artículo 1 inciso b de la ley n.° 5867); a quienes hayan aprobado el tercer año universitario, o cuenten con una preparación equivalente (artículo 1 inciso d de la ley n.° 5867); y a una serie de servidores y grupos de servidores que se enumeran en esa ley (artículo 1, parte final). Si bien el legislador está en posibilidad de hacer ese tipo de modificaciones, siempre que rijan hacia futuro, se advierten algunos de los alcances de la derogación de la ley n.° 5867 para efectos informativos.

vi. Conclusión

En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley denominado “Ley para Regular las Remuneraciones Adicionales al Salario Base y el Auxilio de Cesantía en el Sector Público” (anteriormente denominado “Ley para el Ordenamiento de las Retribuciones Adicionales al Salario Base del Sector Público”) el cual se tramita bajo el expediente n.° 19506. Estimamos que dicho proyecto no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa. Sugerimos, en todo caso, analizar las observaciones formuladas en este pronunciamiento.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm

OJ-162-2017

ASAMBLEA LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY. EMPLEO PÚBLICO. DERECHOS ADQUIRIDOS. ÁMBITO DE APLICACIÓN. TOPE SALARIAL. DEDICACIÓN EXCLUSIVA. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN. DISPONIBILIDAD. AUXILIO DE CESANTÍA. MODALIDAD DE PAGO MENSUAL CON ADELANTO QUINCENAL.

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, nos confirió audiencia sobre el proyecto de ley denominado: “Ley para Regular las Remuneraciones Adicionales al Salario Base y el Auxilio de Cesantía en el Sector Público” (anteriormente denominado “Ley para el Ordenamiento de las Retribuciones Adicionales al Salario Base del Sector Público”) el cual se tramita bajo el expediente n.° 19506.

Esta Procuraduría, en su OJ-162-2017 del 15 de diciembre de 2017, suscrita por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, se refirió a la posibilidad de regular, por vía legislativa, las condiciones de empleo en todo el sector público; al alcance de los derechos adquiridos de los servidores públicos; y realizó observaciones puntuales sobre las normas del proyecto de ley. Luego de ello, indicó que el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa. Se sugirió, en todo caso, analizar las observaciones formuladas en el pronunciamiento.