Opinión Jurídica : 151 - del 11/12/2017

11 de diciembre del 2017

OJ-151-2017

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a oficio número CG-139-2017 de 18 de setiembre del 2017, mediante el cual, solicita el criterio respecto al proyecto de ley denominado “LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE FARMACEÚTICOS DE COSTA RICA", el cual, se tramita en el expediente legislativo número 20.470.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CRITERIO QUE SE EMITE

De previo a rendir el análisis peticionado, valga aclarar que este no constituye un dictamen vinculante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone”.

II.- SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

Las diputadas promoventes del proyecto que nos ocupa en la exposición de motivos indicaron lo siguiente:

“...Más de cuarenta años después de la de que se diera la única reforma integral a la Ley Orgánica Del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, deviene en indispensable dictar un nuevo cuerpo normativo, que regule en el marco de los requerimientos actuales el ejercicio de la profesión farmacéutica, lo que supone nuevas reglas para la integración y funcionamiento de los órganos mediante los cuales la corporación profesional desarrolle sus cometidos y que permita continuar asumiendo la fiscalización de los establecimientos farmacéuticos...”

La propuesta se conforma por 55 numerales y 5 transitorios que modifican en su totalidad el régimen jurídico que tutela el Colegio de Farmacéuticos (en adelante Colegio) propugnando por reflejar de mejor manera la realidad actual.

Analizada que fuere aquella, tenemos que, se presentan eventuales roces de constitucionalidad e inconvenientes de técnica legislativa. Tocante a la primera, se impone mencionar que, el cardinal 8 in fine establece:

“... Las funciones públicas, para las cuales la ley exige la calidad de farmacéutico, solo podrán ser desempeñadas por los miembros del Colegio a quienes también se dará preferencia en aquellos puestos para los cuales estén capacitados especialmente por la naturaleza de su profesión...”. (El destacado es propio)

Como claramente se sigue de lo transcrito, la norma concede trato privilegiado a farmacéuticos que, producto de su conocimiento, puedan ocupar cargos distintos a los que les están expresamente reservados en razón de su experticia.

Tal preponderancia podría quebrantar el ordinal 33 de la Constitución Política, no solo, porque promueve trato desigual con profesionales cuyo conocimiento les permitiría postularse para un puesto, sin la existencia de justificación técnico-material alguna, sino además, ya que, les impediría a los primeros el acceso a un cargo público.

Téngase presente que, respecto al principio de igualdad, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho:

“…I.-El principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución Política no tiene un carácter absoluto, ya que no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino que más bien permite exigir que no se hagan diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse entonces un trato igual cuando las condiciones entre ambos individuos o grupos de individuos son desiguales…” [1]

Tocante al acceso a cargos públicos, el Tribunal supra mencionado a través del voto 13520-2013 de nueve horas cincuenta y tres minutos del trece de agosto del dos mil trece, dispuso:

“...Esta Sala ha resuelto en referencia a los nombramientos de funcionarios públicos de acuerdo con los artículos 192 y 193 de la Constitución Política la garantía al libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y al principio de mérito que el propio constituyente denominó de “idoneidad comprobada”. En razón de lo anterior es que, los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar nombramientos en propiedad o de forma interina, les permite a las personas interesadas concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes en un plano de igualdad mediante una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. Procedimiento que le confiere al trabajador ejercer su derecho a la libertad de trabajo mediante un acceso en condiciones en igualdad a los puestos públicos... ”

Así las cosas, deviene palmario que, cuando dos sujetos se encuentran en circunstancias equivalentes tienen derecho a que se les concedan los mismos beneficios.

En la especie, detentar condición de farmacéutico carece de fuerza necesaria para desvirtuar la capacidad de otros profesionales que pretendan conformar la Administración Pública. Lo anterior, claro está, siempre y cuando, la preparación académica de estos últimos los enmarque como idóneos para el puesto vacante.

Por su parte, el numeral 4 inciso x) define dentro de las funciones del Colegio “... establecer políticas públicas con las autoridades e instituciones de salud pública...”.

Sin embargo, de conformidad con la interpretación del cardinal 140 inciso 8) de la Constitución Política, el dictado de aquellas está reservado al Estado en sentido estricto, recayendo sobre este la competencia exclusiva para realizar tal acción, por lo que, la viabilidad concedida podría resultar inconstitucional.

En esta línea, la Procuraduría General de la República, ha sostenido:

“...Al ser la persona mayor del ordenamiento, le corresponde al Estado y particularmente dentro de él, al Poder Ejecutivo, una función de orientación política. En ese sentido, el Poder Ejecutivo dirige la actividad estatal a fin de orientar las políticas estatales en los diversos ámbitos de interés público. La función de dirección busca mantener la necesaria unidad del Estado y ello no puede obtenerse si el Estado no puede lograr que el resto de entes públicos orienten su actividad de conformidad con las políticas estatales.

Se ha discutido si por el hecho de estar contemplada la función de dirección en una Ley, la potestad del Ejecutivo es de rango legal y no constitucional. Sin embargo, de la jurisprudencia constitucional en la materia queda claro que la función de dirección es de rango constitucional y que es de principio. Por consiguiente, es el Ejecutivo el que debe fijar la política en un área de acción determinada y no a la inversa.

Recordemos que:

"El Poder Ejecutivo –Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social. La función ejecutiva es una tarea esencial del Gobierno en sus distintos órganos o ministerios, como lo es también la directiva política de fijar los objetivos y metas de la acción coordinada en los demás entes públicos, proponiendo los medios y métodos para conseguir esos objetivos. Es también función esencial del Poder Ejecutivo orientar, coordinar y supervisar el aparato de la Administración (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política) y dictar normas generales que no son solo simple ejecución de normas legales sino delimitantes (art. 140.2 , CP.)...". Sala Constitucional, resolución N. 3089-98 de 15:00 hrs. del 12 de mayo de 1998.

Procede recordar, además, que incluso la Sala Constitucional se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas que atribuyen potestades directivas a órganos distintos del Poder Ejecutivo en sentido estricto y Presidente de la República. Ningún órgano distinto del Presidente de la República y en su caso, del Poder Ejecutivo puede ejercer la potestad de dirección. Las resoluciones Ns. 0919-99 de 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999 y N. 3309-94 de 15:00 hrs. del 5 de julio de 1994 son claras en el sentido de que la potestad de dirección corresponde al Poder Ejecutivo y no a la Autoridad Presupuestaria, la cual sólo puede proponer directrices pero no emitirlas. Cualquier interpretación que tienda a sustraer del Poder Ejecutivo la competencia para emitir directrices resultaría inconstitucional, de modo que no puede decirse que corresponde al legislador decidir a qué organismo atribuye la potestad de fijar políticas dentro de un sector determinado, salvo que la Constitución disponga lo contrario...” [2]

En idéntico sentido, el artículo 17 del proyecto, concretamente, en el apartado g) se encomienda a la Asamblea General del Colegio “…fijar… salarios mínimos que deben regir el cobro de servicios que presten los miembros del colegio…”, labor reiterada en su análogo 41. Ambas disposiciones desatienden que, respecto a funcionarios públicos, tal competencia constituye política pública, cuyo ejercicio está reservado al Poder Ejecutivo, –canon 140 incisos 7) y 8) Carta Magna-.

En esta línea se ha decantado, la jurisprudencia patria al indicar:

“…En relación con la competencia del Poder Ejecutivo para la determinación de la política salarial de la Administración Central, la Sala Constitucional ha señalado:

“VII.-Definida la política salarial como parte de la política de gobierno, es necesario reiterar que cuando el constituyente descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión de cada una de esas instituciones, definida por ley. Pero no optó el legislador constituyente por crear un régimen salarial o laboral segregado del Poder Ejecutivo central, pues no hay duda que el Título XV, Capítulo Único de la Constitución Política tiene como antecedente inmediato, la práctica anterior de destituir masivamente a los funcionarios y empleados estatales con ocasión de cada cambio de gobierno. La antítesis de esta práctica, entonces es un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial.

VIII.-Por ello, ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de éstas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central(…)".

IV.-Materia Salarial.- De los antecedentes transcritos, se colige que al ser la materia salarial parte de la política de gobierno, corresponde entonces al Poder Ejecutivo adoptar con carácter vinculante las decisiones en ese campo del sector público centralizado, quedando las entidades autónomas sometidas a las directrices de carácter general que en materia de salarios dicte ese Poder de la República. …La fijación de la política salarial para el sector público, es una competencia constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo, de manera que éste no pude delegarla vía Decreto en la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, sin transgredir el artículo 140 inciso 7) de la Constitución Política.“[3]

Igual suerte corre la fijación en análisis para los trabajadores privados, siendo que, el cardinal 57 de la Norma Fundamental es conteste al señalar que la definición en estudio debe efectuarse mediante Ley. Así, dispone:

“Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.

Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a cargo del organismo técnico que la ley determine.”

Cumpliendo, entonces, la imposición supra legal, el Código de Trabajo en el numeral 178, define que la determinación en desarrollo debe hacerse por medio de Decreto.

“Los salarios mínimos que se fijen conforme a la ley regirán desde la fecha de vigencia del Decreto respectivo para todos los trabajadores, con excepción de los que sirven al Estado, sus Instituciones y Corporaciones Municipales y cuya remuneración esté específicamente determinada en el correspondiente presupuesto público. Sin embargo, aquél y éstas harán anualmente, al elaborar sus respectivos presupuestos ordinarios, las rectificaciones necesarias a efecto de que ninguno de sus trabajadores devengue salario inferior al mínimo que le corresponda.”

De allí que, constituyendo los Decretos normas de alcance general que, únicamente, puede ser emitidos por el Poder Ejecutivo, no cabe duda que, tal posibilidad se encuentra vedada a los Colegios Profesionales.

Respecto a la técnica jurídica, el cardinal 4 inciso ee), autoriza al Colegio a “Participar en la toma de las decisiones políticas que en materia de salud dicten…”, sin embargo, no indica cómo va a formar parte de estas, ni la vinculatoriedad con que lo hará. Circunstancias que pueden generar inconvenientes al operador jurídico al momento de materializar la norma, por lo que, se recomienda se subsane la omisión.

El numeral 9 en su epígrafe a) define los requerimientos para incorporarse al Colegio e impone que el “…Título universitario…deberá ser reconocido por el Colegio…”, no obstante, no se indican las exigencias que el ente público no estatal determinaría al efecto, ni remite a la vía reglamentaria. Por lo que, deviene relevante se realicen los ajustes, tomando en cuenta los artículos 81 y siguientes de la Carta Magna y la existencia del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada.

El canon 16 apartado c) le encomienda a la Asamblea General “fijar los sueldos o dietas de los miembros de la Junta Directiva, el Tribunal de Honor, el Tribunal Electoral y el Comité Consultivo”. La utilización indiscriminada de ambas figuras deviene improcedente en razón de su naturaleza jurídica.

Véase que, la definición de dieta “…deriva de la locución latina dies (día)… el primer sentido en que fue utilizado el vocablo coincide con el de viatico o retribución a los representantes, mandatarios o funcionarios que debían realizar una tarea específica fuera del lugar de su residencia, o simplemente, ya que eran elegidos para desempeñar una función pública, como indemnización por el tiempo…” [4]

En la actualidad, se concibe como “… remuneración por servicios, es decir, estipendio o indemnización patrimonial, esta es la esencia, la naturaleza de la dieta jurídicamente…”

Siendo que, en nuestro medio, el instituto jurídico objeto de estudio, se ha definido de la siguiente forma:

“(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” [5]

De lo expuesto se desprende que, el estipendio en estudio procede ante la participación del sujeto en las deliberaciones del órgano colegiado.

Por su parte, el salario es la contraprestación patrimonial que se obtiene como resultado de la fuerza laboral otorgada a un tercero y surge producto de la existencia de relación patrono –empleado, la cual, se caracteriza por la presencia de horario salario y subordinación.

A partir de lo expuesto, resulta evidente que el instituto normativo a utilizar, en el inciso analizado, refiere a la dieta, no así al salario y por ende, resulta aconsejable la eliminación de este último.

El cardinal 17 inciso f) otorga competencia a la Asamblea General del Colegio para conocer, con excepción de materia sancionatoria, los recursos de apelación que se formulen “...en contra actos de cualesquiera de los órganos del Colegio, en cuyos casos la resolución de la Junta Directiva agota la vía administrativa”,

Por su parte, los ordinales 23 inciso q) y 25 reiteran que la Junta Directiva conocerá los remedios verticales interpuestos “en contra actos de cualesquiera de los órganos del Colegio y dará por agota la vía administrativa”

Sobre el particular, se impone mencionar que, el agotamiento de la vía administrativa conlleva, por antonomasia, que la discusión del asunto que genera disconformidad finalizó de manera definitiva, cuando menos en la primera.

De suerte tal que, resulta inviable jurídicamente que agotada la vía administrativa por la Junta Directiva, la Asamblea General se avoque a conocer lo por esta resuelto en los términos del artículo 17 recién citado.

En otro orden de ideas, el canon 18 concede “fuerza de sentencia ejecutoria” a resoluciones de la Asamblea General del Colegio, es decir, les otorga carácter de cosa juzgada material.

Empero, descuida que el instituto jurídico utilizado comprende imposibilidad legal de conocer en otra sede lo analizado en la resolución que adquirió la condición supra mencionada.

En este sentido, ha decantado la jurisprudencia patria al señalar:

“… No puede dejarse de lado que la cosa juzgada, como institución procesal, tiene, como principal propósito, evitar el enervamiento de decisiones firmes y definitivas, pero también, como necesaria inferencia, no permitir la multiplicación de discusiones sobre un mismo conflicto. Por lo mismo, no importa tanto para determinar si hay cosa juzgada que los conflictos se ventilen en vías diferentes, sino la realidad que se trasunta detrás de la forma o de las palabras…” [6]

Bajo esta inteligencia, no resulta posible legalmente endilgar la fuerza dicha a una decisión que perfectamente puede valorarse y ser modificada en vía judicial.

El artículo 28 aparte a), apunta dentro de las funciones del secretario “supervisar las actas” obviando que, la conducta asignada por excelencia a aquel es consignar en el documento que nos ocupa las deliberaciones de la Cámara.

Téngase en cuenta que el vocablo utilizado conlleva “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”[7], por su parte consignar involucra “Establecer algo por escrito, teniendo en cuenta cierta formalidad jurídica”[8], es decir, con la redacción actual el secretario controlaría el trabajo del sujeto que confeccionaría el acta, situación que, en apariencia, no se conforma con el espíritu del proyecto. De suerte tal que, se recomienda realizar la modificación reseñada.

El canon 32 del proyecto define las funciones del Tribunal de Honor, puntualmente, indica “…realizar la instrucción y resolver por el fondo de los procedimientos disciplinarios…”, no obstante, omite indicar que tal labor puede efectuarse, previo estudio de la Junta Directiva, la cual, analiza la denuncia planteada y si encuentran mérito la remite al Tribunal citado -numeral 23 inciso n)- Consecuentemente con lo expuesto, se aconseja subsanar el vacío dicho.

Conjuntamente, el documento en desarrollo faculta a la Asamblea General para remover miembros del Tribunal Electoral –canon 33-, a pesar de tal circunstancia, no define el procedimiento a seguir para tal conducta, imprevisión que puede provocar inconvenientes al operador jurídico.

En este orden de ideas, el cardinal 35 concede recurso de apelación a las resoluciones emitidas por el Tribunal Electoral, señalando que será conocido por ese mismo órgano. Tal vialidad conlleva yerro técnico, por cuanto, la naturaleza jurídica del remedio citado impone su conocimiento por órgano distinto del que emite la decisión y, por regla de principio, le es superior.

De allí que, habiendo otorgado la facultad de resolver la disconformidad planteada al mismo cuerpo colegiado que resolvió lo debatido, no cabe duda que, la oposición formulable es la de revocatoria y no así apelación.

El artículo 43 autoriza a la Junta Directiva a designar fiscales que verificaran el ejercicio profesional y los establecimientos farmacéuticos, empero, no define la modalidad laboral bajo la que serán contratados o mínimamente si esta quedará a la discreción de la primera, por lo que, se recomienda aclarar el punto.

Por último, tocante a la conformación patrimonial del Colegio, el epígrafe c) del artículo 53 incluye “Los honorarios devengados por servicios y consultas técnicas…”, sin embargo, dentro de las competencias otorgadas al Colegio – artículo 3- no se enmarca la contraprestación económica a terceros por venta de trabajos profesionales, tampoco se hace referencia a este extremo en otro apartado del proyecto. Resulta, por consiguiente, relevante incluir la comercialización supra citada como una función más de la Corporación Profesional.

De suerte tal que, el proyecto en análisis, podría contener roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica.

III.- CONCLUSIÓN

En los términos planteados, se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh

[1] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 2007-14583 de a las ocho horas y cincuenta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil siete.

[2] Procuraduría General de la república, Opinión jurídica número 001-2001 del 3 de enero del 2001.

[3] Sala Constitucional, resolución número 2001-01822 de las quince horas con cuarenta y seis minutos del siete de marzo del dos mil uno

[4] Editorial Bibliográfica Argentina, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, pág. 823.

[5] Procuraduría General de la República, dictamen número C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008.

[6] Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil De Hacienda, voto número 000048-F-TC-2012 de once horas veinte minutos del cuatro de setiembre de dos mil doce

[7] Real academia Española, Diccionario de la lengua Española, Edición del tricentenario

[8] Grupo Latino Editores, Diccionario Hispanoamericano de Derecho, pág.398