Dictamen : 311 - del 15/12/2017

15 de diciembre del 2017

C-311-2017

 

Doctor

Luis Quesada Esquivel

Alcalde

Municipalidad de Valverde Vega

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a oficio número MVV-OA-OF-0662-2017 de fecha 26 de setiembre de 2017,  mediante el cual, solicita criterio respecto a pago de prohibición. Específicamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

 

“1.- ¿Puede considerarse que los perfiles funcionales que incluyan funciones como “recepción de pago de impuestos, confección  y entrega de recibos, recepción y custodia de fondos, manipulación de valores y dinero” son concordantes con las tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos según lo dispuesto en el inciso e) del artículo 4 del Código Municipal y el artículo 99 del Código de Procedimientos Tributarios?

 

2.- ¿Se encuentra el puesto de plataformitasta dentro de los presupuestos jurídicos que lo afectan legalmente al pago de prohibición?

 

3.- ¿Es procedente reconocer el pago por concepto de prohibición al libre ejercicio de la profesión de los funcionarios municipales que cumplan con los requisitos profesionales necesarios para dicho reconocimiento, a saber, si el funcionario reúne los requisitos académicos que establece el artículo 1 de la Ley N° 5667 de 1975 y sus reformas y tiene la formación académica afín con el cargo que desempeña, según el DE N°22614 de 1993… y que ejerzan las funciones del proceso de plataforma de servicios en las Municipales?

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento jurídico de la institución consultante, referente al tema de interés, concluyó lo siguiente:

 

 

“… la forma genérica corresponde a la “gestión, fiscalización o recaudación de tributos”, así como “percibir y administrar los tributos y demás ingresos municipales”; sin embargo, no se desprende literalmente la asignación de esas funciones, sino que corresponde a funciones como “recepción de pago de impuestos, confección  y entrega de recibos, recepción y custodia de fondos, manipulación de valores y dinero” 

 

 

II.- SOBRE LA PROHIBICIÓN

 

Tomando en consideración que, lo consultado gira en torno al plus denominado prohibición, procede realizar un breve análisis de este instituto legal.

 

Así, tenemos que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

 

De las conceptos transcritos se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada.

 

En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea  se ha pronunciado este órgano técnico, al sostener:

 

“…La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo anteriormente señalado, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.… “[3]

 

 

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en tres aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad.

 

Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

 

 

III.- SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN A QUIENES SE DESEMPEÑAN COMO PLATAFORMSITAS MUNICIPALES

 

En la especie, se cuestiona si atendiendo a lo dispuesto en los cardinales 4 del Código Municipal, 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, resulta  viable jurídicamente reconocer prohibición a quienes se desempeñan como plataformistas municipales.

 

En este sentido, se impone, como punto de partida, mencionar que sin lugar a dudas, el ente territorial constituye Administración Tributaria, tal y como se desprende de los numerales supra citados. Deviniendo relevante para nuestros efectos transcribir el canon cuarto del Código Municipal, que a la letra reza:

 

 

“La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

 

a)                      Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

 

b)           Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.

 

c)     Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

 

d)           Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

 

e)           Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

 

f)            Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

 

g)           Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta Ley y su Reglamento.

 

h)           Promover un desarrollo local participativo e inclusivo, que contemple la diversidad de las necesidades y los intereses de la población.

i)            Impulsar políticas públicas locales para la promoción de los derechos y la ciudadanía de las mujeres, en favor de la igualdad y la equidad de género.” (El énfasis nos pertenece)

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:

 

“…Ahora bien, a partir de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y en relación con el inciso e) del artículo 4 del Código Municipal (Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998), no queda duda de que las corporaciones municipales integran la llamada Administración Tributaria respeto a los tributos que por disposición legal les corresponde administrar…” [4]

 

Empero, no basta constituir Administración Tributaria para que los funcionarios municipales detenten el extremo objeto de consulta, por el contrario deben cumplir los demás requerimientos establecidos para tal efecto.

 

En este sentido, el cardinal 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, determina, no solo, los puestos que perciben prohibición, sino además, la obligación de ejercer funciones de Administración Tributaria. Así dispone:

 

 

“Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”.

Tocante a la temática en análisis, este órgano técnico asesor, ha reseñado:

 

“… el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran y que reúna los requisitos impuesto por la ley, se encontrarían sujetos a la prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones contenida en el artículo 1° de la Ley 5867 del 15 de diciembre de 1975.

Al respecto, esta Procuraduría en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, señaló:

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

 

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99) . (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)…”.[5]

 

 

De suerte tal que, como se sigue del criterio transcrito, los servidores que tienen labores intrínsecamente relacionadas con la materia tributaria - gestionar y fiscalizar los tributos- son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a tal extremo.

 

Lo anterior, claro está, siempre  y cuando cumplan, además de lo supra citado, con los requerimientos establecidos en el artículo primero de la Ley 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición, la cual, en lo que nos interesa, dispone:

 

 

“…Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente…”

 

 

En este punto, importa definir que no es suficiente contar con título profesional para reconocer la prohibición objeto de consulta, sino que, además, el cargo debe imponer que el sujeto detente ese grado superior y que la experticia que le es propia sea indispensable para el desempeño de este.

 

Más claro aún, la persona que propugna por el rubro aludido debe, imperiosamente, desempeñar un puesto en el que aplique su conocimiento profesional de forma plena y permanente cumpliendo funciones de Administración Tributaria.

 

 

En esta línea se ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:

 

“… Además, para el pago de la compensación es necesario que el puesto que ocupe el servidor tenga como requisito alguno de los grados profesionales o niveles académicos mencionados en el artículo 1° de la ley n.° 5867. Así lo ha indicado desde hace muchos años este Órgano Asesor. 

 

Por ejemplo, en nuestro dictamen C-057-94 del 20 de abril de 1994 señalamos que “… no en todos los casos, aunque se trate de un servidor con título profesional, es posible el reconocimiento de la compensación por concepto de la prohibición (…)  se hace necesario para que dicha compensación proceda, que el titular, o quien ocupe el cargo, reúna los requisitos académicos que la ley contempla, y a la vez, que el cargo tenga como requisito que la persona que lo ocupe posea título profesional.”

 

En esa misma línea, en el dictamen C-154-98 del 31 de julio de 1998 señalamos que “…dentro de las exigencias dispuestas para tener derecho al pago de la compensación económica derivada del no ejercicio de la profesión, se encuentra la de ocupar un puesto para el cual se establezca como requisito ostentar uno de los niveles académicos que señala el artículo 1º de la Ley 5867 de referencia.”

 

Por su parte, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 58-1999 de las 14:40 horas del 17 de abril de 1999 y en la n.° 17-2006 de las 10:00 horas del 25 de enero de 2006, ha ratificado que para la procedencia del pago de la compensación económica a la que se refiere la ley n.° 5867 es necesario que el puesto exija como requisito el grado profesional o el nivel académico al que se refiere el artículo 1° de esa ley.  La primera de esas resoluciones indicó:

 

“... el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas. Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe (...) Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades.” 

 

Por otra parte, también es requisito para el pago de la compensación en estudio, que la especialidad académica del funcionario sea afín con el cargo que desempeñe…” [6]

 

 

Establecido que fuere lo anterior, corresponde indicar que no es resorte de este órgano técnico asesor, determinar si resulta procedente el pago de prohibición dispuesta en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarias a los plataformistas municipales o el porcentaje que les corresponde; por el contrario, incumbe a la Corporación Municipal, atendiendo a lo dispuesto por la normativa que rige la materia, comprobar si estos cumplen con aquella.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa, ha dicho:

 

 

“…Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito el hecho de que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria.  Por ende, la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-016-2003 del 27 de enero de 2003), C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, C-280-2007 del 21 de agosto de 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre de 2010, C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011 y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).

 

La Sala Segunda también se ha pronunciado en ese mismo sentido, indicando que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.”  (Sala Segunda, resoluciones n.° 2006-01016 de las  9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008, n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008, n.° 2008-1056 de las 8:55 horas del 19 de diciembre de 2008, n.° 2009-00231 de las 9:35 horas del 20 de marzo de 2009, y n.° 2010-00249 de las 11:30 horas del 17 de febrero de 2010)… ” [7]

 

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- La prohibición conlleva el límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

B.- El ente territorial constituye Administración Tributaria - numeral cuarto del Código Municipal-.

C.- Los servidores que tienen labores intrínsecamente relacionadas con la materia tributaria - gestionar y fiscalizar los tributos- son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a tal extremo.

Lo anterior, claro está, siempre  y cuando cumplan, además de lo supra citado, con los requerimientos establecidos en el artículo primero de la Ley 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición.

D.- No es suficiente contar con título profesional para que reconocer la prohibición objeto de consulta,  sino que, además, el cargo debe requerir que el sujeto cuente con ese grado superior y que la experticia que detenta sea indispensable para el desempeño de este.

 

Más claro aún, la persona que propugna por el rubro aludido debe, imperiosamente, desempeñar un puesto en el que aplique su conocimiento profesional de forma plena y permanente cumpliendo funciones de Administración Tributaria.

E.- No es resorte de este órgano técnico asesor determinar si resulta procedente, el pago de Prohibición, dispuesta en el artículo 118 del Código de Normas y procedimiento Tributarias,  al funcionario que desempeña las labores que se exponen en la consulta. Por el contrario, incumbe a la Corporación Municipal, atendiendo a lo dispuesto por la normativa que rige la materia, comprobar si este cumple con aquella.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

                                                                                Laura Araya Rojas

                                                                                Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh

 

C-311-2017

 

SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN

 

El Doctor Luis Quesada Esquivel, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Valverde Vega, formula consulta sobre lo siguiente:

 

“1.- ¿Puede considerarse que los perfiles funcionales que incluyan funciones como “recepción de pago de impuestos, confección y entrega de recibos, recepción y custodia de fondos, manipulación de valores y dinero” son concordantes con las tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos según lo dispuesto en el inciso e) del artículo 4 del Código Municipal y el artículo 99 del Código de Procedimientos Tributarios?

 

2.- ¿Se encuentra el puesto de plataformitasta dentro de los presupuestos jurídicos que lo afectan legalmente al pago de prohibición?

 

3.- ¿Es procedente reconocer el pago por concepto de prohibición al libre ejercicio de la profesión de los funcionarios municipales que cumplan con los requisitos profesionales necesarios para dicho reconocimiento, a saber, si el funcionario reúne los requisitos académicos que establece el artículo 1 de la Ley N° 5667 de 1975 y sus reformas y tiene la formación académica afín con el cargo que desempeña, según el DE N°22614 de 1993… y que ejerzan las funciones del proceso de plataforma de servicios en las Municipales?

 

            Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-311-2017 del 15 de diciembre de 2017, suscrito por Laura Araya Rojas, se concluyó lo siguiente:

 

A.- La prohibición conlleva el límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

B.- El ente territorial constituye Administración Tributaria - numeral cuarto del Código Municipal-.

C.- Los servidores que tienen labores intrínsecamente relacionadas con la materia tributaria - gestionar y fiscalizar los tributos- son los que detentan la posibilidad jurídica de percibir la prohibición inherente a tal extremo.

Lo anterior, claro está, siempre y cuando cumplan, además de lo supra citado, con los requerimientos establecidos en el artículo primero de la Ley 5867, denominada Ley de Compensación por Pago de Prohibición.

D.- No es suficiente contar con título profesional para que reconocer la prohibición objeto de consulta, sino que, además, el cargo debe requerir que el sujeto cuente con ese grado superior y que la experticia que detenta sea indispensable para el desempeño de este.

 

Más claro aún, la persona que propugna por el rubro aludido debe, imperiosamente, desempeñar un puesto en el que aplique su conocimiento profesional de forma plena y permanente cumpliendo funciones de Administración Tributaria.

E.- No es resorte de este órgano técnico asesor determinar si resulta procedente, el pago de Prohibición, dispuesta en el artículo 118 del Código de Normas y procedimiento Tributarias, al funcionario que desempeña las labores que se exponen en la consulta. Por el contrario, incumbe a la Corporación Municipal, atendiendo a lo dispuesto por la normativa que rige la materia, comprobar si este cumple con aquella.