Dictamen : 312 - del 15/12/2017

15 de diciembre del 2017

C-312-2017

Licenciada

Guisella Zúñiga Hernández

Coordinadora del Concejo Municipal y Secretaria

Municipalidad de Cartago

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General, damos respuesta a su oficio N.° SGC-MEM-937-17 del 27 de setiembre del 2017, mediante el cual se hace de nuestro conocimiento el acuerdo del Consejo Municipal de la Municipalidad de Cartago celebrado el 5 de setiembre del 2017, acta N.° 103-2017, artículo N.° XXIV, en el que se consulta “sobre las facultades que tienen las comisiones para convocar al señor auditor a las sesiones de las comisiones en forma directa.”

La consulta se acompaña del criterio legal N.° UR- OF-157-2017 del 5 de setiembre del 2017 emitido por la Asesoría Legal de la Municipalidad de Cartago.

I.- IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL ASUNTO CONSULTADO

Los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establecen la naturaleza jurídica, la función asesora de este órgano asesor y su excepción; al respecto, las normas citadas disponen:

“Artículo 1.-

Naturaleza Jurídica: La Procuraduría General de la Republica es el órgano superior, consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Publica, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la Republica:

(…)

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (…)”

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la administración pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“Artículo 5. –

Casos de excepción. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

De conformidad con en el numeral 5, el ejercicio de nuestra función consultiva no puede sobrepasar los límites de competencia. Por ello, no podemos entrar a conocer asuntos jurídicos propios de otros órganos con competencia exclusiva y excluyente.

En la especie, se solicita determinar los alcances de las competencias de un Auditor, específicamente, si dentro de sus funciones están acudir o no a una comisión.

Es claro que la consulta plantea un tema de control interno y, por ende, es la Contraloría General de la República la que debe pronunciarse, por cuanto tiene la competencia exclusiva y prevalente, en razón de la materia.

II. Sobre la competencia consultiva, prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República

Esta Procuraduría ha expresado que las consultas relativas a la materia de control interno y al ejercicio de labores de auditoría, por razones de competencia en razón de la materia, deben ser resueltas por la Contraloría General de la República. Cabe hacer mención en este punto de nuestro dictamen N° C-302-2007 del 28 de agosto de 2007, el cual indica al efecto:

“(…) La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones.Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

Si bien es cierto las anteriores disposiciones son las que marcan las pautas para que esta Procuraduría ejercite su función consultiva, lo cierto es que las mismas no deben ser analizadas de forma aislada. Es por ese motivo que este Órgano Asesor ha procurado sentar, en varios de sus pronunciamientos, los criterios que la limitan a no evacuar consultas, cuando el propio Ordenamiento Jurídico ha atribuido tal labor a un órgano especializado de la Administración Pública.

En este sentido, hemos desarrollado la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de los fondos públicos, de manera que mediante dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (en el mismo sentido en el dictamen C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) se dispuso:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno. En ese sentido, se dispone en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que:

“ARTÍCULO 4.-AMBITO DE SU COMPETENCIA la Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

“Artículo 26. —Potestad sobre auditorías internas. La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).”

“ARTÍCULO 29.- POTESTAD CONSULTIVA

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

De las normas transcritas, podemos concluir que:

· Las auditorías internas están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República;

· La Contraloría General de la República tiene competencia para analizar el ámbito competencial de esas auditorías internas;

Continuando con el análisis normativo, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

Artículo 1º—Contenido y ámbito de aplicación. Esta Ley establece los criterios mínimos que deberán observar la Contraloría General de la República y los entes u órganos sujetos a su fiscalización, en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno.

Artículo 3º—Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.

“Artículo 9º—Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

“Artículo 23. —Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

Cada auditoria interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

Sobre las relaciones que se derivan entre la Contraloría General de la República y las unidades de auditoría interna, hemos precisado:

“De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta. Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

“Artículo 22.—Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994). Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo: “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna: “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid) (…)” (La negrita no corresponde al original)

En un caso similar al consultado en el presente asunto, sobre la asistencia del auditor interno a las sesiones de Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción la Contraloría General de la República, en el oficio N.° DJ-0323-2011 del 22 de marzo del 2011, concluyó lo siguiente:

“En materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública, como lo es el sistema de control interno y lo relativo al funcionamiento de la auditoría interna, resulta categóricamente obligatoria la aplicación de la normativa técnica que emite este órgano contralor, dentro de las facultades o competencias constitucionales y legales, a los sujetos que integran la Hacienda Pública. Corresponde, entonces, a los entes y órganos públicos sujetos a la Ley General de Control Interno, cumplir con las disposiciones de orden técnico dictadas en las distintas materias.

2. La disposición prevista en el punto 2.3.2, inciso b), párrafo cuarto, de las mencionadas directrices indicadas que imposibilita la participación permanente del auditor interno en las sesiones del jerarca, deriva de la Ley General de Control Interno, específicamente, de los artículos 21, 22 y 25, en los que se establece la objetividad e independencia con que los funcionarios de la auditoría interna, en especial el auditor, deben regir su accionar.

3. La participación del auditor interno en dichas sesiones no puede ser permanente, mientras no exista disposición expresa, con rango de ley, que así lo habilite. La asistencia permanente a las sesiones de Junta Directiva, por parte de la auditoría interna solamente puede ser posible por mandato legal expreso.

4. La participación del auditor interno a las sesiones puede darse por acuerdo general del órgano colegiado solicitando su participación (bajo el entendido de que esa asistencia no podrá ser con carácter permanente para no afectar su independencia y objetividad). La asistencia ocasional del auditor interno a las sesiones del jerarca, es factible cuando el jerarca así lo solicite explícitamente, para brindar asesoría en temas de su competencia, tomando en consideración las condiciones expuestas en las que se debe brindar la misma.

5. Además, el auditor interno tiene plena libertad para asistir a cualquier sesión siempre y cuando así lo estime necesario y conveniente para el desempeño de sus funciones, esto en asuntos propios de su competencia o cuando por iniciativa propia estime necesario gestionar su asistencia, en calidad de asesora, ante la Junta Directiva, para la atención de un asunto propio de sus funciones. Esta posibilidad se deriva como consecuencia de la potestad que tiene el auditor interno de tener acceso directo a toda clase de información y documentos de los entes u órganos de su competencia institucional, así 12 como solicitar directamente a cualquier funcionario de cualquier nivel jerárquico, la información y colaboración que demande el ejercicio de la auditoría interna (artículo 33 de la Ley de Control Interno).”

Consecuentemente con lo expuesto, el tema consultado compete a Contraloría General de la República; por lo que con la finalidad de no traspasar los límites en el ejercicio de nuestra función consultiva nos inhibimos de emitir el criterio solicitado para respetar la competencia consultiva prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República.

III.- CONCLUSIÓN

1.- La consulta no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por nuestro ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia administrativa en tanto el tema que nos consulta se subsume dentro del ámbito de control interno, por consiguiente, es a la Contraloría General de la República a quien compete la resolución de este asunto.

2.- Esta Procuraduría no puede sobrepasar el límite de su competencia establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría. Le corresponde a la Contraloría General de la República, con base en las atribuciones constitucionales y legales que posee, pronunciarse.

Atentamente,

Guiselle Jiménez Gómez

Procuradora

GJG/jlh