Opinión Jurídica : 153 - del 14/12/2017

14 de diciembre de 2017

OJ-153-2017

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° DH-72-2016 del 28 de setiembre del 2016, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 INCISO A), 6, 23, 44 Y 47 DE LA LEY N° 9222 LEY DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS, PUBLICADA EL 22 DE ABRIL DE 2014 Y DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY N° 9095 CONTRA LA TRATA DE PERSONAS Y CREACIÓN DE LA COALICIÓN NACIONAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y LA TRATA DE PERSONAS (CONATT), PUBLICADA EL 08 DE FEBRERO DE 2013”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 19.798.

El documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

Asimismo, el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

El proyecto plantea la modificación de 2 leyes: la N° 9222 “Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos” y la N° 9095 “Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT)”.

En relación con la primera norma se pretende excluir las córneas dentro de la definición de órgano; eliminar la prohibición de identificar a los receptores de órganos o tejidos; con respecto a la donación post-mortem se varía del consentimiento expreso al consentimiento presunto; y en cuanto a la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, la establece como adscrita al Despacho del Ministro de Salud, y además, precisa su conformación.

Por su parte, con la reforma a la ley N° 9095 se persigue destinar un porcentaje del impuesto que financia al Fondo Nacional contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes al Consejo Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos y al Banco de Ojos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

Para regular la obtención con fines terapéuticos de órganos y tejidos de personas fallecidas, existen 2 grandes modelos cuya base de distinción radica en torno a si fue externada o no su anuencia a ser donantes.

Así, por un lado se encuentra el modelo del “consentimiento expreso”, que dispone que únicamente es posible la extracción de órganos y tejidos si la persona en vida manifestó su deseo en constituirse como donante.

En el otro extremo de esa posición se encuentra el “consentimiento presunto” el cual parte de que toda persona desea ser donante salvo que haya expresado su negativa. Básicamente, se puede considerar una especie de silencio positivo.

En realidad, no todos los ordenamientos se han decantado por una aplicación pura de uno u otro modelo, sino que los han matizado, principalmente al conceder a los familiares la facultad de oponerse o autorizar la donación ante la ausencia de declaración en vida del fallecido.

En Costa Rica, a tenor de la ley N° 9222 del 13 de marzo del 2014 “Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos”, aplica el consentimiento expreso y se reconoce la posibilidad de los familiares del difunto de autorizar la donación en caso de faltar evidencia acerca de la voluntad de este (en similares términos se reguló en la derogada ley N° 5560 del 20 de agosto de 1974 “Ley de Trasplantes en Seres Humanos”).

En concreto, la norma indica:

“Artículo 23: La obtención de órganos y tejidos de donantes fallecidos para fines terapéuticos podrá realizarse siempre y cuando la persona fallecida, de la que se pretende extraer órganos y tejidos, haya manifestado su anuencia en vida”.

“Artículo 24: En caso de que en el expediente del fallecido o en sus documentos o pertenencias personales no se encontrara evidencia de su anuencia en vida de donar sus órganos y tejidos, se procederá a facilitar a sus parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, o por afinidad en primer grado del difunto, la información necesaria acerca de la naturaleza e importancia de este procedimiento, a fin de que sean ellos quienes den su consentimiento informado escrito”.

Es de interés advertir que la ley N° 7409 del 12 de mayo de 1994 “Autoriza Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos Humanos”, derogada por la N° 9222, establecía el consentimiento presunto, y no contemplaba la posibilidad de los familiares del fallecido de negarse a la extracción de los órganos o tejidos.

Incluso, el texto original del proyecto de ley que originó la ley N° 9222 (expediente N° 18.246), mantenía el consentimiento presunto, aunque sujeto a la posibilidad de realizar la ablación a la anuencia de los familiares (artículos 23 y 24).

No obstante, mediante las mociones aprobadas N° 14-8 y 15-8 se varió al modelo vigente.

En el proyecto en estudio se procura regresar al sistema del consentimiento presunto, aunque no resulta claro para este Órgano Asesor si el objetivo del diputado proponente es que lo sea de una forma “pura” (como lo disponía la derogada ley N° 7409), o condicionada a la autorización de los familiares.

Lo anterior debido a que en la exposición de motivos del proyecto no se indica concreta y expresamente si la intención es reconocer poder de decisión a los familiares. Más bien, de su lectura se infiere una inclinación a excluirlos del proceso de donación de órganos, y así parece reafirmarse al examinar lo argumentado por el diputado proponente en la sesión ordinaria N° 8 del 21 de setiembre del 2016 de la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos.

A pesar de lo indicado, lo cierto es que el proyecto no contempla una derogación o modificación del numeral 24 de la ley N° 9222, por lo que la conjugación entre este y el texto propuesto para el artículo 23 resultaría en la implementación del consentimiento presunto, pero sujeto a la aquiescencia de los familiares.

Ahora bien, la adopción del modelo de consentimiento expreso o presunto ha sido objeto de un intenso debate a nivel doctrinario sobre las implicaciones éticas de cada uno, que giran primordialmente en torno a si resulta preponderante el derecho de la persona de poder disponer de su propio cuerpo, así como el respeto de su libertad religiosa (consentimiento expreso); o por el contrario, si debe privilegiarse el interés público contenido en la posibilidad de obtener los órganos, tejidos o células necesarios para salvar o mejorar la vida de otros miembros del colectivo social (consentimiento presunto).

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia N° C-933/07 hace mención de las dos aristas que existen en torno a la donación y trasplante de órganos post- mortem:

“La Corte Constitucional mediante la sentencia C-810 de 2003 (..), tuvo la oportunidad de plantear de manera general algunos de los interrogantes ético-jurídicos y ético-médicos más relevantes que suscita el tema de la donación y trasplante de órganos en el mundo contemporáneo.

(…)

Con relación a la libertad de decisión o consentimiento para la ablación y trasplante de órganos, esta Corte planteó también los diferentes interrogantes que surgen de esta cuestión, esto es, si lo que resulta ética y jurídicamente justificable es el consentimiento expreso frente a la donación de órganos y a falta de éste la presunción de oposición a la ablación de órganos después de la muerte; o si por el contrario, el Estado tiene derecho a disponer del cadáver y realizar la extracción de órganos aún en contra de la voluntad de la persona fallecida expresada en vida o la de sus familiares; o en un tercer escenario, si a falta de la voluntad expresa de la persona en vida, resulta justificado que proceda la figura del consentimiento presunto o la también llamada presunción legal de donación, y adicionalmente, si para que opere una tal presunción legal de donación se debe respetar y proteger el derecho de la familia de oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del familiar fallecido. Respecto de esta problemática la Corte planteó:

“En otros eventos, las preguntas están asociadas a la libertad del consentimiento para donar o recibir trasplantes. Por ejemplo, ¿puede utilizarse como criterio válido para poder tomar órganos de una persona muerta el hecho de que ésta no haya objetado en vida a ese procedimiento (consentimiento presumido)? O, por el contrario, ¿debe haber habido una manifestación expresa de esa persona que autorizaba el trasplante en caso de fallecer? ¿O corresponde esa decisión a los familiares de la persona fallecida? ¿Podrían esos familiares negar un trasplante, cuando la persona en vida lo había autorizado? ¿Podría considerarse que, debido a la escasa oferta de órganos para trasplante, la sociedad en general, y las personas que requieren trasplante en concreto, tienen derecho a remover los órganos de un cadáver, incluso si la persona en vida se había opuesto a esa práctica?”

Para la solución de estos interrogantes es necesario un análisis iusfilosófico y constitucional relativo a la protección del principio de libertad o cláusula general de libertad, y su conciliación con el principio de solidaridad social y la figura de la función social del cadáver. Así mismo, junto con los problemas relativos al libre consentimiento de la persona o sus familiares para la donación post-mortem están estrechamente relacionados el tema de la libertad de conciencia, religioso y de cultos, así como el problema jurídico respecto de a quién corresponde el derecho de disposición sobre un cadáver, si al Estado o a la familia del fallecido.

En este sentido y en relación cercana con el problema del consentimiento de la donación de órganos y el derecho de libertad se encuentra el tema de la pluralidad de concepciones de vida y de lo bueno por parte de los ciudadanos, la diversidad de concepciones ideológicas, filosóficas y religiosas, las cuales, dependiendo de la particular cosmovisión que desarrollen pueden dar lugar tanto a la aprobación como a la desaprobación de la donación y trasplante de órganos post-mortem. Esta problemática tiene que ver directamente tanto con la protección del derecho constitucional a la libertad de conciencia, religiosa y de cultos, así como con el papel neutro e imparcial del Estado liberal y constitucional de derecho frente a las concepciones de lo bueno de sus ciudadanos, las cuales hacen parte del desarrollo del derecho de libertad y autonomía de éstos. Frente a los interrogantes que suscita el tema de las concepciones religiosas o filosóficas frente a la donación post-mortem planteaba la Corte en la sentencia C-810 de 2003:

“Fuera de esas preguntas, que expresan difíciles problemas éticos sobre el desarrollo de las donaciones de órganos y tejidos, algunas personas o grupos culturales o religiosos han planteado objeciones éticas generales a la idea misma del trasplante, o al menos, a la donación y trasplante de ciertos órganos. Para algunos, no existe realmente una definición de muerte lo suficientemente segura que impida que realmente en un trasplante de un órgano vital (corazón, hígado, etc) se esté matando a una persona viva para mejorar la salud de otras. Para estos enfoques, ni siquiera la noción de muerte cerebral total es satisfactoria, y por ello consideran que todo trasplante es antiético, pues implica usar a una persona para satisfacer necesidades de otras personas, lo cual viola la dignidad humana, ya que convierte a un individuo en un simple instrumento del bienestar de otros.

Igualmente, esta Corte ha evidenciado la existencia de distintas posturas ético-jurídicas y filosóficas respecto del derecho de disposición alegado frente a un cadáver. De este modo la Corte ha sostenido:

“Otros enfoques, consideran que aun si la persona ha muerto, no es posible remover órganos o tejidos del cadáver, incluso si ésta en vida había autorizado esa práctica, por cuanto ello implicaría una profanación del cuerpo de quien ha fallecido, que vulnera post-mortem su dignidad. Algunas personas y grupos fundamentan además esa posición con base en argumentos religiosos que, según su parecer, prohíben la remoción de órganos y tejidos de personas fallecidas….

Por el contrario, frente a la anterior posición, que defendería una cierta inviolabilidad de los cadáveres, que haría imposible el trasplante de órganos removidos de personas fallecidas, otros teóricos y analistas defienden una posición radicalmente distinta. Según su parecer, cuando una persona fallece, su cuerpo se convierte en una suerte de bien de dominio público, ya que la persona como tal ha dejado de existir. Por ello consideran que la sociedad puede extraer todos los órganos de un cadáver que sean necesarios para salvar, o mejorar, la vida de quienes requieren trasplantes, incluso si la persona en vida se había opuesto al trasplante de sus órganos, por cuanto el cuerpo de la persona fallecida ha pasado a ser de dominio colectivo. En esta óptica, ni siquiera los familiares podrían oponerse a la remoción de los órganos, pues el cadáver no es de su propiedad”.

En virtud de lo expuesto, es indudable que existen una multiplicidad de consideraciones sociales, médicas y culturales que permean la donación de órganos, tejidos o células, en uno u otro sentido.

En esa línea, en el comentario al Principio Rector 1 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, emitidos por la Organización Mundial de la Salud (aprobados por la 63ª Asamblea Mundial de la Salud, mayo de 2010, resolución WHA63.22), se indica:

“El consentimiento es la piedra angular ética de toda intervención médica. Compete a las autoridades nacionales definir, de conformidad con las normas éticas internacionales, el proceso de obtención y registro del consentimiento relativo a la donación de células, tejidos y órganos, el modo en que se organiza la obtención de órganos en su país y la función práctica del consentimiento como salvaguardia contra los abusos y las infracciones de la seguridad.

El consentimiento para la obtención de órganos y tejidos de personas fallecidas puede ser “expreso” o “presunto”, lo que depende de las tradiciones sociales, médicas y culturales de cada país, como, por ejemplo, el modo en que las familias intervienen en la adopción de decisiones sobre la asistencia sanitaria en general (…)”.

A criterio de este Órgano Asesor, la adopción de uno u otro modelo de consentimiento es un asunto de política legislativa. Es evidente que el modelo del consentimiento presunto propuesto en este proyecto tiene como efecto práctico aumentar la tasa de donantes debido a la escasez de ellos, teniendo como norte principios de solidaridad social, ya que con los órganos de la persona fallecida se pueden beneficiar y salvar muchas vidas, para quienes un trasplante es la única opción.

Sin embargo, si los señores diputados se decantan por establecer el consentimiento presunto, deben valorar si desean conceder a los familiares poder de decisión alguno con respecto al cuerpo del fallecido. De no ser así, es indispensable derogar o modificar el artículo 24 de la ley N° 9222.

Con respecto a las restantes reformas propuestas en el proyecto de ley, se realizan las siguientes observaciones:

- Es correcto excluir las córneas dentro de la definición de órgano, ya que en realidad se tratan de un tejido ocular.

- No es conveniente revelar la identidad del receptor. La Organización Mundial de la Salud, en el Principio Rector 11 de los “Principios Rectores de la OMS Sobre Trasplante de Células, Tejidos y Órganos Humanos”, establece que se debe garantizar siempre el anonimato personal y la privacidad de los donantes y receptores. Además, no es cierto que mostrar el rostro de los receptores necesariamente implique mejorar la tasa de donación. Por ejemplo, se reitera el caso español, que a pesar de prohibir la identificación de los donantes y receptores, son líderes en la materia. Al contrario, la Organización Nacional de Trasplantes (ONT)[1] ha señalado que es fundamental que no se revelen datos que pueden invadir la intimidad del donante y del receptor ya que estas filtraciones pueden afectar a las donaciones, en razón de que la difusión de datos relacionados con los implicados podría desanimar en el futuro tanto a posibles candidatos como a sus familias, que no estarían dispuestas a someterse a una identificación pública una vez concluida la intervención[2].

- En relación con la reforma propuesta al artículo 44, se advierte que podría entorpecer las labores encomendadas a la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos. Sobre el punto en cuestión se recomienda valorar lo indicado por el Ministerio de Salud en el oficio N° DM-FG-4597 del 11 de octubre del 2016, sobre la conveniencia de que esa Secretaría esté adscrita “a la Dirección a cargo de los Servicios de Salud del Ministerio de Salud”. Señalan que esa propuesta “se sustenta en lo establecido en la estructura administrativa del Ministerio de Salud y en sus funciones rectoras, siendo competencia de la Dirección de Garantía de Acceso a los Servicios de Salud[3], la normalización, evaluación, planificación y vigilancia de los servicios de salud. Todas estas funciones son establecidas por la referidas Ley No. 9222 a la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, motivo por el cual se considera que ésta debe pertenecer en la Dirección de este Ministerio a cargo de los servicios de salud”.

- La extracción ilícita de órganos no puede equipararse con la donación de órganos. Mientras la primera -por razones obvias- se trata de una conducta contraria a derecho, la otra es un acto de generosidad. En ese tanto, si se pretende destinar parte de la fuente de ingreso del Fondo Nacional contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes (FONATT), se requiere una modificación del texto actual del artículo 53, ya que con claridad indica que la constitución y los dineros del Fondo serán destinados única y exclusivamente a asuntos relacionados con la trata de personas.

- Deben los señores legisladores ponderar el impacto que pueda ocasionar al FONATT una disminución de sus ingresos.

- La función del Consejo Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, de acuerdo al artículo 40 de la ley N° 9222, es la de órgano asesor del Ministerio de Salud. Por ende, debe valorarse si no resulta de más provecho fortalecer económicamente la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos -en lugar del Consejo-, pues de los artículos 45 y 46 de ese mismo cuerpo normativo se colige que las competencias que le han sido conferidas requieren de mayores recursos para ser cumplidas adecuadamente.

- Es recomendable estudiar la pertinencia de dotar al Banco de Ojos de una partida económica propia, en lugar, por ejemplo, de destinarla al Programa de donación y trasplante de la Caja Costarricense de Seguro Social, para así fortalecer de forma integral la donación y trasplante de órganos.

III. CONCLUSIONES

La escogencia del modelo de consentimiento en la donación de órganos y tejidos es un asunto de política legislativa. Por otra parte, se sugiere valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento. Su aprobación o no es de resorte exclusivo de los señores diputados.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

MMB/EMVS/gcc

[1] Organismo coordinador de carácter técnico, perteneciente al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (España), encargado de desarrollar las funciones relacionadas con la obtención y utilización clínica de órganos, tejidos y células.

[2] http://www.ont.es/prensa/Hemeroteca/El%20Mundo%20TXCARA%20Confidencialidad.pdf

[3] Actualmente denominada Dirección de Servicios de Salud, y que se encuentra subdividida en la Unidad de Normalización de Servicios de Salud y la Unidad de Control de Servicios de Salud.